第一講法學(xué)與法理學(xué)學(xué)習(xí)資料

輔修雙專業(yè)課程《法理學(xué)》

第一講法學(xué)與法理學(xué)主講教師：朱志昊博士授課地點：南校區(qū)A1-401教師郵箱：zhuzhihao@第一節(jié)法學(xué)及其體系上集劇情介紹：1、法律之圍城2、理想與現(xiàn)實的糾結(jié)逆反提問：為何選擇法學(xué)？法學(xué)之誘惑？1、邏輯理性2、社會公正3、千古功名4、錦衣玉食法學(xué)是一門社會科學(xué)提問：你所理解的科學(xué)是什么？科學(xué)是獲取真理的學(xué)問，科學(xué)是獲取規(guī)律的學(xué)問，科學(xué)是能夠通過邏輯與實踐檢驗的學(xué)問。社會科學(xué)是研究社會關(guān)系、社會現(xiàn)象的科學(xué)，說到底，是研究人的世界，而非自然的世界。人和自然有何不同嗎？我們要區(qū)分自由與自然。如果我們不簡單地將科學(xué)理解為自然科學(xué)，那么法學(xué)就符合科學(xué)的要求。1.法學(xué)能夠通過一個合理的方法來獲取對社會關(guān)系、社會事實的認(rèn)識；（邏輯）2.法學(xué)所獲得的認(rèn)識與事物相聯(lián)結(jié)的，法學(xué)并不研究純粹的情感與情緒；（具體）3.法學(xué)所獲得的認(rèn)識能夠得到論證；（講理）4.法學(xué)所獲得的認(rèn)識是可驗證的。（合理）法學(xué)是一種普遍的科學(xué)法學(xué)并不是對我們現(xiàn)在的法律規(guī)定的簡單解讀與詮釋，我們要借助歷史考察和價值思考來對過去的法和未來的法進(jìn)行研究與預(yù)測。法學(xué)也并不是對本國法律的簡單詮釋或注解，我們要考察國外的先進(jìn)經(jīng)驗，思考國外法律所產(chǎn)生的社會背景和歷史根源，進(jìn)而在對本國歷史與社會的思考之下，對我國的法律進(jìn)行一種反思。法學(xué)是古與今的科學(xué)，是中與西的科學(xué)。法學(xué)學(xué)習(xí)最應(yīng)該注重方法古今中外的法律文件幾乎不可枚舉，而且形式多種多樣，在我國古代，很多法律就不以“法”的名字出現(xiàn)。因此，法學(xué)學(xué)習(xí)不應(yīng)也無法面面俱到的研究所有法律及其相關(guān)知識，法學(xué)研究最重要的就是研究法律與法學(xué)本身所具有的方法。只有掌握了方法，法學(xué)學(xué)習(xí)者才能夠在信息大爆炸的時代從容地處理各種法律知識與法律信息。此之謂“授人以魚，不如授人以漁”。第二節(jié)法學(xué)發(fā)展的歷史法學(xué)單獨成為一種學(xué)問最早在古羅馬時代。專業(yè)性的法律家群體，傳授職業(yè)性的法律實踐知識。五大法學(xué)家：蓋尤斯、帕比尼安、保羅、烏爾比安、莫德斯丁查士丁尼《民法大全包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法學(xué)總論》（蓋尤斯《法學(xué)階梯》）、《查士丁尼學(xué)說匯纂》（烏爾比安《學(xué)說匯纂》）以及《查士丁尼新律》，是這四部法律匯編的統(tǒng)稱。它是歐洲歷史上第一部系統(tǒng)完整的法典，也是歐洲大部分國家法律發(fā)展的基礎(chǔ)，特別是法國、德國民法典。羅馬法復(fù)興羅馬法復(fù)興（RevivalofRomanlaw）、文藝復(fù)興（Renaissance）、宗教改革（ReligionReform）并稱西方近代“3R運動”。始于11世紀(jì)末意大利的波倫那。當(dāng)時波倫那設(shè)立了以教習(xí)羅馬法為主的法律?？茖W(xué)校。該校在歐洲廣招學(xué)生，名噪中古歐洲，直接促成了全歐研究羅馬法的熱潮。法學(xué)的發(fā)展還依賴于法學(xué)家群體的產(chǎn)生如果沒有以法學(xué)為職業(yè)的法學(xué)家群體，法學(xué)只是一種書本上的學(xué)問，而沒有任何實際功用。法學(xué)家職業(yè)群體就是憑借專業(yè)的法律知識，運用特殊的法律方法。專門從事法律研究和法律實施工作的群體。在古羅馬時代并沒有律師、法官等群體，法學(xué)家就對羅馬法的發(fā)展與興盛起到了重要的作用。而在英國中世紀(jì)，法官與國王之間的對抗就促進(jìn)了英國普通法以及法治的長久發(fā)展?，F(xiàn)代法學(xué)誕生于法律實證主義法律實證主義（LegalPositivism)，又稱法律實證論、實證法學(xué)，是當(dāng)代的一種法理學(xué)和法哲學(xué)流派，其主張法律是人定規(guī)則，在法律和道德之間，沒有內(nèi)在的和必然的聯(lián)系。法律實證主義在很多方面和自然法理論針鋒相對。自然法認(rèn)為在法律和公正之間存在著本質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，而法律實證主義則認(rèn)為，法律的有效性和道德、公正無關(guān)?？偨Y(jié)：法學(xué)的基本含義法學(xué)是研究法律現(xiàn)象的知識體系與方法體系，是以特定概念、原理來探求法律問題之答案的學(xué)問。法學(xué)是一門實踐的學(xué)問，它要求實踐知識，即通過“實踐之思”獲取知識。法學(xué)關(guān)注兩個層面的關(guān)系：1、關(guān)注法律與人類行為之間的關(guān)系。2、關(guān)注法律與人類所應(yīng)當(dāng)選擇行為的關(guān)系。能夠具有法律意義的生活事實、實然法、應(yīng)然法是法學(xué)的研究對象。1、社會關(guān)系（生活事實）：生活的事實是法律價值的來源，也是法律調(diào)整的對象，法律的效力與實效問題。2、實然法：“然”在文言中就是“……的樣子”，實然就是實際的樣子，實然法就是指“法律（實際）是什么”產(chǎn)生出的一系列問題。3、應(yīng)然法：即什么是應(yīng)當(dāng)如此的法？我們?nèi)绾握J(rèn)識以及實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)如此的法？其中包括法應(yīng)該與政治、道德、社會、經(jīng)濟(jì)、文化秉持什么樣的關(guān)系。應(yīng)然與實然問題的例證法學(xué)史上存在著一個千古流傳的悲?。骸栋蔡岣昴纷髡撸合ＥD著名悲劇作家索?？死账拱蔡岣昴ˋntigone）的故事該故事前接該作者的另外一部重要作品《俄狄浦斯王》。俄狄浦斯王得知自己弒父娶母，因此自挖雙目，游吟四海，并客死他鄉(xiāng)，留下二子二女。二子為爭奪王位，刀兵相見。一子Polyneices率岳父城邦的軍隊攻打底比斯，另一子Eteocles率底比斯軍抵抗，兩人都戰(zhàn)死沙場?？迫鹞?，俄狄浦斯之母/妻的弟弟，繼任底比斯城邦的王位。為懲罰叛徒，科瑞翁下令不許安葬Polyneices，違者處死。俄狄浦斯之女安提戈涅挑戰(zhàn)科瑞翁的政令，認(rèn)為哥哥即使是叛徒，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨苍?，因為人死了入土為安提戈涅是神制定的永恒不變的不成文法?？迫鹞膛邪蔡岣昴佬?。她的未婚夫、科瑞翁之子為了愛情而自殺，并?dǎo)致科瑞翁的妻子自殺?？迫鹞滔萦跇O度的痛苦。Theyarenotmerelynow:theywere,andshallbe,operativeforever,beyondmanutterly.——Antigone解讀：安提戈涅認(rèn)為國王的法令是無效的，她借上帝之名描述了一個永恒的但并非成文的最高的法，因此，和這個最高的法相抵觸的任何人為的法，都是無效的，哪怕制訂者是擁兵百萬、九五之尊的君主。從此開始，人們已經(jīng)有了這樣一種觀念：國王、立法者制定的法律未必是公正的。第三節(jié)法理學(xué)與法學(xué)體系法學(xué)是具有實踐品性的人文科學(xué)，對待法學(xué)應(yīng)該區(qū)分理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)。理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)的關(guān)系是相互的，應(yīng)用法學(xué)為理論法學(xué)提供素材，理論法學(xué)為應(yīng)用法學(xué)提供思維與批判的模式與方法。法理學(xué)是一門理論法學(xué)，是對法律相關(guān)基本問題進(jìn)行批判性反思的學(xué)科。因此，它也是其他學(xué)科在法學(xué)中的交匯點，在法學(xué)中最具有思辨性與批判性。法學(xué)內(nèi)部關(guān)系圖法學(xué)理論法學(xué)應(yīng)用法學(xué)法理學(xué)法律史學(xué)憲法學(xué)民商法學(xué)刑法學(xué)訴訟法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際法學(xué)等交叉學(xué)科邊緣法學(xué)法理學(xué)詞源考證Jurisprudence=Juris+prudence，來自拉丁語Jurisprudentia。詞根juris是jus的形容詞行使，jus在拉丁語里是“法、權(quán)利、正義”的意思。jus與lex相對，lex是指具體技術(shù)性的法律規(guī)則。prudence是“審慎、慎重、精心明辨”的意思。從字面的意思上來說，法理學(xué)就是一種對法的謹(jǐn)慎思考與辨析。Jurisprudence在歐洲大陸（如法國）是指案例的匯編，而英美國家主要是指法律哲學(xué)或法律理論。德國習(xí)慣使用Rechtsthrorie或Rechtsphilosophie來分別指稱法理學(xué)、法哲學(xué)。Jurisprudence有時還可以宏觀地指稱“法學(xué)”，要視語境而分析含義。我國使用“法理學(xué)”一詞來自日語，日本法學(xué)家穗積陳重提出這個譯法。法理學(xué)與法哲學(xué)法哲學(xué)屬于哲學(xué)，研究的是與法、權(quán)利、正義有關(guān)的哲學(xué)問題，強(qiáng)調(diào)的是對法的理性的再思考，涉及的是法“應(yīng)當(dāng)如何”的問題。要求超越現(xiàn)行法，對現(xiàn)行法律體制進(jìn)行批判，其生命力來自于批判。Philosophy源自拉丁語philosophia，從詞源上將是指“對知識的愛”，而理論則是建立在觀察、發(fā)現(xiàn)認(rèn)知的基礎(chǔ)上。法理學(xué)研究應(yīng)該包括法哲學(xué)，但還應(yīng)該包括一般法理學(xué)（generaljurisprudence）或法教義學(xué)。法理學(xué)的功能法學(xué)的入門與向?qū)Х伤季S方式的培養(yǎng)與訓(xùn)練法律精神的啟蒙法學(xué)的入門與向?qū)Хɡ韺W(xué)是法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論和方法論基本概念：權(quán)力、義務(wù)、法律關(guān)系、法律責(zé)任、法律效力、法律行為、法律淵源等等?；痉妒剑簷?quán)利本位范式法律思維方式的培養(yǎng)與訓(xùn)練法理學(xué)要培養(yǎng)和訓(xùn)練一種法律人思維，思維模式的特殊性決定了法學(xué)的學(xué)科獨立性。按照法律的邏輯、原則與精神觀察、分析和解決問題的思維方式。法律思維是法律職業(yè)者所特有的思維方式，是法律職業(yè)者必須具備的職業(yè)技能。法理學(xué)總的目的不是告訴學(xué)生他們必須知道的東西，而是告訴他們?nèi)绾为毩⒍挥谐尚У厮伎?，如何成為富有效率的法律家。法律人思維是實踐思維、以實在法為起點的思維、問題思維、論證說理的思維、評價性思維。法律精神的啟蒙何為啟蒙（Enlightenment）？使初學(xué)的人得到基本的、入門的知識；普及新知識，使人們擺脫愚昧和迷信。啟蒙通常是指在18世紀(jì)初至1789年法國大革命間的一個新思維不斷涌現(xiàn)的時代。與理性主義等一起構(gòu)成一個較長的文化運動時期。這個時期的啟蒙運動，覆蓋了各個知識領(lǐng)域，如自然科學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)、文學(xué)、教育學(xué)等等。同時，本時期的發(fā)展特色特為不受束縛地、但常常也是不加批判地使用理性，勇于質(zhì)疑權(quán)威與傳統(tǒng)教條，朝個人主義發(fā)展，強(qiáng)調(diào)普世人類進(jìn)步的觀念。啟蒙時代的學(xué)者亦不同于之前的文藝復(fù)興時代的學(xué)者，他們不再以宗教輔助文學(xué)與藝術(shù)復(fù)興，而是力圖以經(jīng)驗加理性思考而使知識系統(tǒng)能獨立于宗教的影響，作為建立道德、美學(xué)以及思想體系的方式。柏拉圖的洞穴喻

Allegoryofthecave學(xué)習(xí)法理學(xué)需要注意的幾個問題應(yīng)然（oughttobe）與實然（tobe）的區(qū)分事實與價值的區(qū)分規(guī)范與經(jīng)驗的區(qū)分形式與實質(zhì)的區(qū)分規(guī)律與規(guī)則的區(qū)分法學(xué)的學(xué)習(xí)指南1、在閱讀西方經(jīng)典法學(xué)著作中勤于思考，不要僅囿于課本，盡量使用