論合同法中的合同自由原則

論合同法中的自由原則PAGEPAGE9中央廣播電視大學(xué)畢業(yè)設(shè)計(論文)題目論合同法中的合同自由原則姓名王洋教育層次本科學(xué)號1161001262446省級電大陜西電大專業(yè)法學(xué)分校寶雞分校指導(dǎo)教師李妮教學(xué)點分校直屬目錄1.合同自由原則的含義 11.1締結(jié)合同的自由 11.2選擇相對人的自由 11.3決定合同內(nèi)容的自由 11.4選擇合同方式的自由 21.5變更合同的自由 21.6終結(jié)合同的自由 22.合同自由原則的形成 22.1合同自由原則形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 32.2合同自由原則形成的政治、法律基礎(chǔ) 32.3合同自由原則形成的理論基礎(chǔ) 43.合同自由原則的確立 54.合同自由原則的地位 65.合同自由原則受到的沖擊 76.結(jié)論 8論合同法中的合同自由原則【內(nèi)容摘要】：合同自由原則有時也可稱作：“合同自愿原則”。我國合同法第4條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干涉?！焙贤杂稍瓌t作為近代私法三大基本原則之一，是意思自治的必然結(jié)果，又是合同法的最基本原則之一。合同自由原則，雖然不是私法自治原則的全部，但卻是最重要內(nèi)涵。合同自由原則是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，是人身自由和意思自治的延伸。我國已進(jìn)入社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時期，特別是加入WTO后，為中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了無限空間和廣闊的舞臺。機(jī)遇與挑戰(zhàn)共存，我國的私法制度特別是合同法受到來自西方國家發(fā)達(dá)私法的強(qiáng)烈沖擊?！娟P(guān)鍵詞】：合同自由原則、合同自愿原則、意思自治、契約自由。1.合同自由原則的含義1.1締結(jié)合同的自由指雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。1.2選擇相對人的自由指當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同，此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂約契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。1.3決定合同內(nèi)容的自由指雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上講說當(dāng)事

人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會公共利益的要求，則被宣告無效。1.4選擇合同方式的自由指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱為“曼兮帕蓄”。近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。1.5變更合同的自由在合同履行過程中，當(dāng)事人可以合意的方式就合同的給付方式、標(biāo)的物、價金、債之關(guān)系的轉(zhuǎn)移等事項進(jìn)行調(diào)整，這是合同自由原則的當(dāng)然內(nèi)涵。因為在合同的履行過程中合同的目的，市場環(huán)境、社會政治等情勢都有可能改變，因時而修正合同使之適合新的情勢乃合同自由的必然要求。1.6終結(jié)合同的自由合同的終結(jié)往往是因債的履行，對于即時清潔的合同，無所謂終結(jié)的自由。此處所說的終結(jié)合同的自由，是指在合同關(guān)系存續(xù)中，當(dāng)事人可以合意解除或終止合同的自由。如租期未屆滿的租賃合同，雙方當(dāng)事人可合意提前終止租賃合同，因為隨著情勢的改變，合同的繼續(xù)履行不再給當(dāng)事人帶來利益，幫當(dāng)事人享有終結(jié)合同的自由能使當(dāng)事人的目的更可能得于實現(xiàn)。2.合同自由原則的形成一般認(rèn)為，合同自由的思想最早起源于羅馬法，在查士丁尼《民法人權(quán)》有關(guān)諾成合同的規(guī)定中已基本包含了現(xiàn)代合同自由的思想，《法學(xué)階梯》中的自然法及其倡導(dǎo)的自由平等權(quán)利的自然法規(guī)則，也成了合同自由的出發(fā)點。但應(yīng)當(dāng)看到，古代私法中主體的不自由性是顯而易見的，宗法統(tǒng)治、人身依附的身份觀念在社會生活中起著主導(dǎo)作用，自然經(jīng)濟(jì)排斥了

生產(chǎn)活動的社會化，合同以及自由并未成為社會的強(qiáng)烈要求，所以羅馬法也并未形成真正的合同自由原則。一般學(xué)者認(rèn)為，古典合同理論是在18、19世紀(jì)發(fā)展和完善起來的合同理論。正是在這個時候才具備了合同自由原則所需要的經(jīng)濟(jì)、政治和理論基礎(chǔ)。2.1合同自由原則形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)合同自由原則存在一個假定的基礎(chǔ)——完備的自由市場，在資本主義前，完備的自由市場是不可能存在的，就是在資本主義的15世紀(jì)，也不存在這樣一個市場，那時的資本主義生產(chǎn)關(guān)系還很脆弱，經(jīng)濟(jì)只有借助國家行政權(quán)力的幫助才能確保自己的發(fā)展，這種要求的體現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的重商主義以及以此為據(jù)的經(jīng)濟(jì)管制政策，然而無從談起合同自由。19世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)關(guān)系不斷成長壯大，單純地依靠經(jīng)濟(jì)關(guān)系上的無聲強(qiáng)制，就足以保證榨取剩余價值的實現(xiàn)。商品生產(chǎn)和交換的進(jìn)一步發(fā)展，要求充分實現(xiàn)自由競爭。而長期發(fā)展而日趨成熟的自由市場已經(jīng)能較好地適應(yīng)資本自由發(fā)展的要求：1、經(jīng)濟(jì)主體的自由性和平等性和自愿性，競爭的雙方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，合同自由的先決條件已經(jīng)具備，與此相適應(yīng)，合同法沒有具體瑣細(xì)的規(guī)定，也不借助社會政策來限制個人的自治和市場的自由。2、大量的締約當(dāng)事人可供選擇。資本主義經(jīng)過長期的發(fā)展，自由竟?fàn)幍慕Y(jié)果導(dǎo)致各種經(jīng)濟(jì)主體大量涌現(xiàn)，社會分工細(xì)話、新的行業(yè)不斷產(chǎn)生、國際貿(mào)易的發(fā)展和世界市場的出現(xiàn)，極大地拓展了人們實現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益的空間，人們根據(jù)市場規(guī)則選擇最合適的相對人實現(xiàn)利益最大化才得以實現(xiàn)，合同自由才可能實現(xiàn)。2.2合同自由原則形成的政治、法律基礎(chǔ)合同自由雖然屬于司法領(lǐng)域，但它從根本上離不開政治自由和現(xiàn)實法律和法律制度的保障。合同自由無非是政治自由在私法中的體現(xiàn)，是政治自由權(quán)的變種。考察一下“交換自由”的發(fā)展史，它和政治的發(fā)展是一致的，在奴隸社會和封建社會里，奴隸與奴隸之間、平民之間、奴隸主之間可能存在平等自由的交換關(guān)系，但他不具有普遍性，社會兩大對立的陣營不可能平等，就連形式上的平等也不可能。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，當(dāng)初號召人民起來斗爭的“天賦人權(quán)”理論溶于《獨立宣言》、《人權(quán)宣言》以及各國憲法之中，融入了政治國家和市民社會——一切生而平等，人們對財產(chǎn)、自由和自上而下的有著不可否認(rèn)的自然權(quán)利，政府的正當(dāng)職責(zé)是承認(rèn)和保護(hù)這些權(quán)利以及保證人們相互之間的平等。只有在這種制度下，合同自由才能實現(xiàn)。

同時，法律觀念以及法律制度的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是保障自由、公平的法律制度不斷完善，為市場主體的行為自由、交易的公正提供了保障，為主體追求經(jīng)濟(jì)利益提供了合理的預(yù)期。當(dāng)然，為與政治上的自由、平等得以實現(xiàn)密不可分，但正是這樣一種符合自由競爭時代的法律制度，保障了瓜皮帽，促進(jìn)了合同自由的形成和發(fā)展。2.3合同自由原則形成的理論基礎(chǔ)按照資產(chǎn)階級法學(xué)家的觀念，合同自由原則在法律上的確認(rèn)得益于以下三個方面的理論：1、18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)。根據(jù)理性哲學(xué)，人生而平等自由，追求幸福和財產(chǎn)是個人不可剝奪的天賦人權(quán)。每個人都有自己的意志自由，這種意志自由是個人行為的基礎(chǔ)，個人必須在自己自由的選擇下，按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)、接受約束。法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志以法律效力。對這種自由的限制愈少愈好。正是在這種自由意志的理論基礎(chǔ)上，合同乃是自由意志的產(chǎn)物。因此，尊重當(dāng)事人的意思自由成為近代合同法的首要原則。2、社會合同理論。社會合同理論在合同自由形成過程中，起了重要作用。自然法的社會政治理論發(fā)展的黃金時代是17、18世紀(jì)，而這也是社會合同論盛行的年代，此時它常常和社會合同理論結(jié)合在一起，社會合同理論提供框架和程序解釋，自然法實質(zhì)性的精神。在社會合同理論和自然法之間形成了一種興衰與共的關(guān)系。如自然法的主要代表人物格老秀斯認(rèn)為，遵守合同也是自然法的組成部分，因為除了訂立合同的方法，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關(guān)系。在18世紀(jì)末，當(dāng)社會合同理論在古典自然法學(xué)派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種時尚的政治學(xué)說。它是與合同自由并列的理論，只不過它是針對公共權(quán)力而言，而合同自由是針對個人的權(quán)利而言，是市民社會中的規(guī)則。進(jìn)一步看，社會合同理論為意思自治（合同自由）提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn)為，如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么人的意志毫無疑問地能夠創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人特別的權(quán)利義務(wù)。3、經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中以亞當(dāng)斯密人為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想。這一思想是合同自由觀念的思想淵源。亞當(dāng)斯密在其1776年出版的《國富論》一書中猛烈抨擊了重商主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策，提倡徹底的自由放任的經(jīng)濟(jì)，廢除限制。他認(rèn)為每一個經(jīng)濟(jì)主體在追求自己的利益時都被一只無形的手引導(dǎo)著風(fēng)吹雨打促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的。因此，最好的

經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義，政府對人類事務(wù)的干預(yù)具有百害而無一利。每一個人在平等的地位上進(jìn)行自由競爭，既可以促進(jìn)社會的繁榮，也可以使個人利益得到滿足，國家的任務(wù)主要在于保護(hù)自由競爭，而非干預(yù)自由竟?fàn)?。正如我國臺灣學(xué)者蘇明詩所指出的：“各個人不分強(qiáng)弱、賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦應(yīng)當(dāng)與其各個成員之個人利益相一致，故自由競爭，應(yīng)為社會之最好指導(dǎo)原則?！币虼?，自由主義經(jīng)濟(jì)思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論的根據(jù)。3.合同自由原則的確立在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，首先要認(rèn)識合同法與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)是動態(tài)的過程，始終處于運行狀態(tài)，無數(shù)交易活動構(gòu)成完整的市場，只有靠法律才能保證交易活動的正常進(jìn)行，一句話，必須有合同債和合同法才能保障交易活動的順利開展。因此，在這個意義上而言，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，合同法便是維持市場經(jīng)濟(jì)運行的基本法律；其次，要正確認(rèn)識合同自由原則與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是靠市場這只無形的手來調(diào)節(jié)供求關(guān)系，市場機(jī)制作用的發(fā)揮要通過價格機(jī)制、競爭機(jī)制和供求機(jī)制的互動調(diào)節(jié)。市場機(jī)制的特征主要是市場機(jī)制的決策者是各個分散的經(jīng)濟(jì)主體，市場機(jī)制的推動力量是經(jīng)濟(jì)主體自身的經(jīng)濟(jì)利益和他們之間的競爭。因此，市場經(jīng)濟(jì)主體是否具有獨立性是市場機(jī)制能否發(fā)揮作用的前提，只有市場主體享有充分的自由，才可能形成真正的競爭，市場這只無形的手才會發(fā)揮更大的作用，合同法規(guī)定了締結(jié)合同的自由，是市場機(jī)制能發(fā)揮作用的前提要求。我國對合同自由原則的認(rèn)識是同我們對社會主義市場經(jīng)濟(jì)認(rèn)識的不斷深化緊密相關(guān)的，這個過程可以劃分為四個階段：第一個階段，從建國后到1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布之前，這一個階段的主要特征是強(qiáng)調(diào)國家計劃，否定合同自由。其原因是：建國后的相當(dāng)長時期內(nèi)，實行計劃經(jīng)濟(jì)，并且當(dāng)時民法理論主要受前蘇聯(lián)民法理論的影響。第二階段，從1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布到1993年對《經(jīng)濟(jì)合同法》進(jìn)行重大修改。這一階段的特征是對合同自由原則進(jìn)行嚴(yán)格的限制。其原因主要是，在改革開放的初期，實行的是有計劃的商品經(jīng)濟(jì)，一方面發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)要求擴(kuò)大當(dāng)事人的自由；另一方面為保證計劃的完成，又要求對合同自由做出種種限制。因此，《經(jīng)濟(jì)合同法》既規(guī)定了當(dāng)事人在訂立合同時應(yīng)依據(jù)自愿、平等、協(xié)商互利的原則，又強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人簽訂合同必須遵循國家計劃。第三階段從1993年對《經(jīng)濟(jì)合同法》的修改到1999年統(tǒng)一合同法的制定。這一階段的特征是突破計劃對合同自由的限制。4.合同自由原則的地位在我國統(tǒng)一合同法的制定過程中，合同自由原則在合同法中的地位是學(xué)者爭論較多的問題之一。一些學(xué)者認(rèn)為，合同自由原則是“合同法的精神內(nèi)涵和實際綱領(lǐng)，是合同法的一項最基本原則”。應(yīng)“將合同自由原則確立為我國統(tǒng)一合同法的首要原則”。它“是解釋其他原則的基礎(chǔ)”，“公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則的地位”。在西方近代合同法中的絕對合同自由原則如今已遭到打擊而日趨衰弱。合同自由原則對市場經(jīng)濟(jì)既有積極的促進(jìn)作用，也有消極的阻礙作用，我國市場經(jīng)濟(jì)體制的社會主義性質(zhì)和現(xiàn)階段的具體國情，也決定了合同自由原則只是我國合同法的基本原則之一，我們應(yīng)避免將其絕對化、神圣化。合同自由原則僅是我國合同法的基本原則之一。確立合同自由原則在我國合同法中的地位，必須考慮我國的具體國情，因為合同法的基本原則及其地位是有社會經(jīng)濟(jì)生活條件決定的。首先，我國建立的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，我國經(jīng)濟(jì)體制的社會主義性質(zhì)，決定了不容許，不適當(dāng)?shù)靥Ц吆贤杂稍瓌t在合同法中的地位。為了矯正“市場失靈”，保護(hù)交易中的弱者，實現(xiàn)交易公平，維護(hù)社會利益，國家必須對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)，限制合同自由，以保證我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。準(zhǔn)確確定合同自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領(lǐng)域運用法律手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要體現(xiàn)。其次，我國正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的歷史時期，市場主體的行為有待于規(guī)范，為了保障正常的交易次序，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有必要加強(qiáng)國家干預(yù)，限制合同自由原則。比如限制合同當(dāng)事人對合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據(jù)上的要求，都對確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，預(yù)防爭議，減少不必要的紛爭，維護(hù)正常的交易次序有積極的意義。20世紀(jì)中葉以來，西方國家出現(xiàn)了合同形式主義的復(fù)興，越來越多的合同被要求必須或應(yīng)當(dāng)采用書面形式。一些合同（尤其是轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的合同）被要求必須予以公告，否則便不得對抗第三人。而我們又何以在統(tǒng)一合同法的制定過程中主張“不規(guī)定合同的法定形式，使當(dāng)事人對合同形式有選擇的自由”呢？東施效攀，實際上，也沒有真正學(xué)到別人的東西。最后，我國生產(chǎn)力的發(fā)展水平也決定了，不應(yīng)該將合同自由原則的地位抬得太高。在西方國家，合同自由原則已經(jīng)衰弱的今天，我們?nèi)舴炊Ц咂涞匚槐泔@得不合適宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關(guān)系反映出來，合同法究竟應(yīng)包括那些基本原則，學(xué)者的論述很不一致，筆者擬通過多數(shù)學(xué)者贊同的誠實信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關(guān)系來揭示合同自由原則的地位。5.合同自由原則受到的沖擊合同自由原則賦予市場主體締結(jié)合同，選擇合同相對人等極大的自由權(quán)利，合同自由原則以個人本位為主體，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，合同自由原則給以市場主體極大的買賣自由權(quán)。合同自由原則也極大地滿足了市場主體對于物質(zhì)、人力、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的需要。然而在賦予當(dāng)事人自由的同時，也帶來許多矛盾，合同自由原則打破了傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制，鞏固了改革成果，可是有一些市場主體正是打著合同自由原則的旗號，干一些違反法律、破壞社會善良風(fēng)俗的骯臟交易。有些人懷疑，合同自由原則的確立，將給市場管理、市場交易、帶來極大的麻煩，甚至混亂無序，因為賦予當(dāng)事人締結(jié)合同自由的權(quán)利，那么就意味著消弱國家對市場交易，買賣合同的行政管理干預(yù)。合同自由原則弊大于利，果真如此嗎？回答是否定的。馬克思主義唯物辨證法明確地告訴我們：“歷史總是不斷在進(jìn)步，新事物總會戰(zhàn)勝舊事物”。合同自由原則作為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。必定有它產(chǎn)生、存在、發(fā)展的理由。任何事物都有正、兩個方面。合同自由原則當(dāng)然也不例外。合同自由原則作為市場經(jīng)濟(jì)的新產(chǎn)物，應(yīng)該是利大于弊。要克服合同自由的消極作用，我們可以完善合同訂立過程的法律法規(guī)，指引合同主體提高訂立合同安全的意識，牢固樹立誠實信用原則，極力維護(hù)廣大消費者的利益，倡導(dǎo)以社會本位主義取代個人本位主義。比如在合同成立前，規(guī)定先合同義務(wù)，在合同履行過程中，規(guī)定隨附義務(wù)，在合同終止后，規(guī)定后合同義務(wù)。當(dāng)今社會是開發(fā)的社會，改革正向縱深方向發(fā)展。經(jīng)濟(jì)建設(shè)，貿(mào)易往來，引進(jìn)來，走出去。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于歷史上較好的時期。機(jī)遇與挑戰(zhàn)共存，來自海外私法對我國合同法的沖擊很大。由于歷史、文化、市場機(jī)制、市場發(fā)達(dá)程度的不同，世界各國對于合同自由原則的理解和運用肯定存在差異。因此存在這么一些市場主體，他們認(rèn)為要自由原則，不要國家行政指導(dǎo)干預(yù)。要經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不要法制束縛，簽于上述，合同自由的原則的弊端完全可以克服，合同自由原則可以由國際權(quán)威機(jī)構(gòu)統(tǒng)一定義，也可以建立協(xié)調(diào)委員會，仲栽委員會，簽訂國際公約等解決合同在自由訂立過程中出現(xiàn)的問題。更何況我國對來自海外法律的適用有除外保留條款的限制規(guī)定，所以說合同自由原則完全可以采納，完全可以消除來自海外私法適用過程中的沖突。6.結(jié)論合同自由原則，打破了長期以來實行計劃經(jīng)濟(jì)體制交易滯后、信息閉塞、生產(chǎn)蕭條等眾多弊病，極大地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上具有劃時代的歷史意義。統(tǒng)一的市場呼喚統(tǒng)一的法律，競爭的市場要求自由的原則。合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經(jīng)濟(jì)體制下市場的條塊分割，由統(tǒng)一的法律來規(guī)范市場行為；同時合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調(diào)動市場主體的交易參與意識和市場競爭意