法學研究和論文寫作方法

法學研究和論文寫作方法陳瑞華北京大學教授一、論文分析——刑事和解（一）刑事和解在中國的興起在正式講之前，我們先分析三篇論文。第一篇是關于刑事和解，這篇論文發(fā)表在《中國法學》。第二篇是關于證據(jù)法，一篇關于新法定證據(jù)主義的。第三篇是在《中外法學》上的一篇文章，司法裁判的三種形態(tài)。這都是最近幾年發(fā)表的，刑事和解這篇文章發(fā)表在2006年第5期《中國法學》，正標題就是關于刑事和解的概念化，我們把它稱之為私力合作模式的興起。這篇論文發(fā)表在《法學研究》2012年第6期，以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義。我想通過這三篇論文告訴同學們，我自己在做研究，寫作過程中遇到的困惑、問題，得出的一些經(jīng)驗和教訓，這樣講起來比較有針對性。刑事和解大家應該不陌生，就是被害方和被告方私了，如果是自訴案件不叫刑事和解，自訴案件本身就可以和解、調(diào)解。公訴案件，本來應該檢察院起訴、法院判刑的現(xiàn)在也可以和解，比如故意殺人、故意傷害等。最近在中國，刑事和解形成了一種運動，刑事和解破天荒第一次寫入2012年新刑訴法，有若干個條文規(guī)定了刑事和解的適用范圍、條件、程序、法律后果。（二）辯證的看待刑事和解刑事和解這個題目，乍一看在中國司空見慣，實踐中到處都是，所有的公安機關、檢查機關、法院都在搞刑事和解。但是怎么能寫出一點新意來，有時候你會感覺到，要想擺脫地球引力太難了，傳統(tǒng)的思維就像地球引力一樣，讓一個人難以自由的思考。現(xiàn)在刑事和解的論文多的是，都是刑事和解的概念、性質(zhì)、意義、功能，刑事和解存在的問題，中國未來刑事和解的改造，都是這樣的。既然過去中國從來不允許公訴案件私了，為什么現(xiàn)在出現(xiàn)私了？故意殺人案件怎么能私了，交通肇事怎么能私了，這是國家追訴原則。我們學法律學刑訴法，國家追訴，被害人被替代了，不能被害人說了算。刑事和解這么一場偉大的運動，跟刑事訴訟的主流理論完全背道而馳。很多論文用批判的眼光看待刑事和解——違反罪行法定、違反無法推定，違反法律面前人人平等。這種批判沒有用的，因為刑事和解很好的解決了被害人的賠償問題，解決了上訪問題，很好的解決了附帶民事訴訟流于形式的問題，效果是顯著的。中國的法院刑事附帶民事訴訟陷入歷史上最大的破產(chǎn)之中，新刑事法修改以后，最高法院充當了這樣一個不光彩的角色。中國的法院系統(tǒng)，面對刑事被害人的賠償問題已經(jīng)沒有任何能力解決了，引發(fā)了大量的上訪問題，社會問題，群體事件。（三）刑事和解的模式和原因分析我在研究刑事和解的時候，沒有提一個對策，沒有提一個批評。整個論文2萬多字，就解決了三個問題，第一個刑事和解的模式是什么。我們把刑事和解分成三種模式，全國各地搞刑事和解實驗的分成三種模式，人民調(diào)解委員會模式、法院模式還有自行和解模式。法律沒有任何規(guī)定，沒有任何司法解釋，沒有任何文件承認它的合法性，當時除了做了一點調(diào)研以外，用的更多的是媒體、報紙、雜志上的案例的報道。第二，原因分析，刑事和解為什么會興起。當時這篇論文出來以后，我把這篇論文發(fā)給我?guī)У难芯可尨蠹矣懻?，當時大家提最多的是老師你沒有提這個制度的好與壞。未來的改革，我對它進行了原因分析，為什么會興起，比如刑事附帶民事訴訟的破產(chǎn)，這是一個標題。比如利益兼得的原理，在一項司法活動中如果原告、被告、第三方裁判者都得到了利益，各方利益得到了滿足，這項改革就有生命里。在中國沒有辯訴交易這個傳統(tǒng)，但是刑事和解是中國的傳統(tǒng)，利益兼得原理。關鍵是最后，分析了模式，總結了原因，刑事和解對刑事司法理論的挑戰(zhàn)有哪些。當時提出了幾個概念，第一個，以被告人為中心的刑事理論逐漸勢微衰弱了，在一定范圍內(nèi)出現(xiàn)了以被害人為中心的刑訴理論。傳統(tǒng)的刑訴理論是以被告人為中心的，辯護權、程序正義這些權利都是這樣的，刑事和解完全是以被害人為中心的，站在被害人的角度看問題，被害人的訴權成了主角。這就挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的刑訴理論，還有它是被害方和被告方的私力合作，而跟國家沒有合作，跟辯訴交易最大的區(qū)別是辯訴交易是國家跟個人的妥協(xié)、協(xié)商，把民法的這種契約精神引入到刑訴法，形成了辯訴交易。在中國叫私力合作，被害方和被告方通過協(xié)商利益兼得，放棄利益贏得更大的利益，放棄一部分利益贏得更多的利益。二、法學研究方法真正的學術教科書，就是要對某一個領域種的某一個法學部門的所有問題都有精深的研究。規(guī)范法學或者法教育學最大的特征是三個，我們現(xiàn)在寫論文你擺脫不了，絕對不可能說你不搞一點規(guī)范，肯定要解釋什么是某一個概念。比如說我們在寫刑事和解的時候，肯定要做這個研究，什么是刑事和解，你給它下一個定義，概括一下它的要素，這就是在規(guī)范研究，不是社科研究。（一）規(guī)范法學的特點1.研究的對象是法律規(guī)范規(guī)范法學既然是教科書是最高的集大成者，很多論文都要研究它。概括下來，規(guī)范法學有如下特點，第一規(guī)范法學研究的對象往往是法律規(guī)范。我們之所以叫做規(guī)范法學，研究的對象是規(guī)范，規(guī)范既包括成文法，有些國家還包括判例法，在我國也包括司法解釋、指導型案例。凡是具有規(guī)范效力的都叫規(guī)范，不一定是成文法，成文法是最主要的。2.研究的方法主要是解釋立法原意第二，研究的方法或者手段，主要是解釋立法原意，彌補成文法法律規(guī)范與司法實踐的鴻溝與不足。由于規(guī)范是抽象的，現(xiàn)實是鮮活的，很多規(guī)范是沒法適用到現(xiàn)實之中的，所以只好用學者的研究來嫁接規(guī)范和現(xiàn)實，讓規(guī)范得到良好的適用。教科書在世界上最大的功能就在于，一個疑難案件怎么處理，看教科書解釋的立法原意。所以在大陸法系國家的很多學者寫文章，包括有些法理學把它稱為法律方法，這里所說的法律方法就是解釋規(guī)范的方法。3.規(guī)范法學的使命是解決制度不足的問題第三、規(guī)范法學還要面臨一個使命，就是要解決制度不足的問題。主要是兩個問題，一個是某一種現(xiàn)象沒有現(xiàn)成的成文法、現(xiàn)成的規(guī)范解決怎么辦。實踐是鮮活的、立體的，在不斷發(fā)展的，法律永遠是比較滯后的，新的問題在不斷出現(xiàn)。所以做規(guī)范法學的人不得不面臨一個最大的挑戰(zhàn)，研究新問題，怎么形成新的制度，新的規(guī)范。同時還要面臨一個難題，舊有的規(guī)范不適用怎么辦？所以規(guī)范法學必然有一個分支，我們叫對策法學。創(chuàng)制規(guī)范、修正規(guī)范，不適用的要修正的她們，新的問題沒有規(guī)范加以應對的，要給它創(chuàng)制新的規(guī)范。所以我們看學者在進行教科書研究最高境界的同時，也出了一部又一部的修改建議稿，這是必然的一種邏輯產(chǎn)物。不可能光解釋，就得提對策，推動法制的改革和發(fā)展。（二）社會科學方法分解看來，幾個要素基本出現(xiàn)了。一篇論文三個要素缺一不可，第一，中學就學過的論題、命題、假設、假說，英語叫idea，要有思想、要有理論。這個理論既可以放在論文的序言里邊，也可以放在論文的結論部分，這是你論證的核心觀點。要有論題，新法定證據(jù)主義這篇論文的論題是什么。中國大量限制證據(jù)的證明力的這些規(guī)定，體現(xiàn)了對法官自由裁量權的限制，體現(xiàn)了一種新法定證據(jù)主義的一種立法思潮。只要法官自由裁量權問題解決不了，對于事實認定的錯誤，這種認定事實的錯誤這種擔憂一直存在的話，這種新法定證據(jù)主義是不會消失的。論據(jù)，這篇論文原引了中世紀歐洲的很多規(guī)定，中世紀歐洲的很多的規(guī)定理論是它的一個論據(jù)。另外一個中國證據(jù)立法中的大量的論據(jù)，直接證據(jù)、間接證據(jù)，與案件有利害關系的證人，跟沒有關系的證人，他的證明力大小強弱，法律明文規(guī)定，有很多實際案例。論據(jù)比較多，有理論、有文獻、有法官的直接觀點，有案例，都可以成為論據(jù)。論證方式，采用的基本上是一種，歸納式。先歸納后演繹，這是一種典型的論證方式，這是邏輯推理的兩種方式。先歸納就是要從現(xiàn)象中、經(jīng)驗的事實中提煉出概念來，從個別到一般。后演繹，再把這個概念結論放在很多場景中去檢驗，先歸納后演繹。論文的結論就是先法定證據(jù)主義這樣一種立法思潮，影響中國民事證據(jù)立法、刑事證據(jù)立法，未來還會影響。（二）法學論文要素1.論題對于法學寫作來說，論文得有靈魂，靈魂就是論題。什么叫論題，就是一篇論文的形成的基本理論，結論部分，一般都是一個理論。這個結論可能用那么幾句話就能概括出來，最簡單的可能就一句話就能概括出來。論題要清晰，你這篇論文得出什么結論。那么如果深究起來這個論題有哪幾種構成，說起來很復雜，要從法學方法論來說可以講一學期，概括下來一般是三種——只有才、只要就、因為所以，就這三種模式。只有什么才會什么樣，必要條件，只要什么就什么，充分條件，因為什么所以什么，因果關系。下面注意，論題要注意幾點。第一，論題一定要是理論的，這樣才能夠跟別人進行理論對話的。第二點，論題一定要有新意，要有創(chuàng)新的，如果別人都說過的你再說就沒有意義了。2.引言還有一點要注意，論題既可以寫在引言里邊，或者序言里邊，也要跟結論相呼應。很多人寫論文處理不好引言和結論的關系，這里結合論文講一講，引言要完成至少三個功能。一篇文章的引言，問題的提出不管叫什么，就是你第一部分，你不可能沒有帽子，上來就討論問題。第一個功能，文獻綜述，到目前為止要求越來越嚴了。在這個問題上過去有哪些研究，簡單的一個文獻綜述，不用專章寫，放在引言里邊就行。比如說我過去在研究新法定證據(jù)主義的時候，就簡單的一段過。在這個問題上我們國家過去的學者怎么研究的，研究證明力為中心，關于證明力問題有幾篇論文提到，有的論文就一句話。它的貢獻是什么，你只有文獻綜述才能告訴編輯、告訴讀者，你在這個基礎上要研究什么新東西。第二，有哪些新的問題。在這個領域里邊新的問題是什么，文獻綜述完了以后新的問題沒有解決，仍然沒有解決，沒有找到答案。第三個功能，本文準備怎么解決這些問題。本文從以下幾個角度來解決這些問題，我寫論文有一個經(jīng)驗，就是你寫的那些本文從哪幾個角度解決的，那幾個角度就是論文的大綱。有三個角度就是論文下邊的三部分，這是相互呼應的，形成一體的。3.結論下面看結論，論文沒有結論這是大忌。最后得有一個結尾，得有一個結語，結論一般來說有兩個功能。第一總結本論文各部分的觀點，把它綜合在一起加以做一個綜述。第二，指出未來新的課題，為下一篇論文奠定基礎，它又是下一個論文的引子，這就是星火相傳、脈脈相承。可能你下一篇論文在這篇論文的基礎上又開始研究，在這個問題上是開放的，還有一些問題尚未解決，本文只解決了一部分論文。4.論據(jù)下面看論據(jù)，論題是結論，一定得有論據(jù)。剛才講了論據(jù)有多方面的，總體上來說論據(jù)有這么幾種常見的論據(jù)。第一，文獻，前人研究過的文獻、觀點、思想都可以。當然盡量不要列舉一些政治家的理論，鄧小平怎么說，馬克思怎么說，一般來說不要這樣寫。第二，還有一些案例，論據(jù)有多種，案例、數(shù)據(jù)、判決書，這都可以成為論據(jù)，所謂論據(jù)支撐你論題結論的所有的證據(jù)。論據(jù)分兩大類，理論論據(jù)和實踐論據(jù)。文獻、理論、觀點那叫理論論據(jù)，判決、案例這都是實踐的論據(jù)。給大家提醒一下，目前我們的博士生可以說理論論據(jù)用得比較多，實踐的論據(jù)較少。怎么去找實踐的論據(jù)，第一，找法院的判決，像公報案例，指導性案例，形勢審判參考、民事審判參考，最高法院出版物的案例，這都是非常好的論據(jù)。第二，法官，尤其最高法院法官的論文、著作、示意，甚至他的博客。有些法官能把某一個論點說得一清二楚，而這個問題一般的學者解釋不清楚，一般的判決書解釋不清楚。所以像法官的論點、論文、論述這是我們目前比較欠缺的。還有就是一些律師、檢察官、法官的辦案札記，在某一個案件辦案過程中的一些思考，也是通過文字形成的。5.論證方式下面看論證方式，論證方式就是一篇論文的框架結構。論據(jù)無非就是一些資料，論題、結論。論證方式就是一座大廈的框架結構，論據(jù)是磚瓦，論題是圖紙，你看一個設計師設計一個住宅、一座房子、一座大橋的時候，設計的理念這是論題，設計的它的磚瓦還有它的鋼材那些論據(jù)而已。我們有一位學者說，我們今天有一屋子好的原材料，就是做不出一桌好的酒席來，有時候恰恰缺的是方法。論證方式尤其體現(xiàn)方法，到目前為止論證方式有多種多樣，但是從邏輯推理角度來說無非就是兩大類，演繹推理和歸納推理。我們這里借用我們北大中文系已故的王力先生，給他的博士生指導的一句著名的格言——先歸納、后演繹，這是最有用的一句話。什么叫先歸納，一定要學會在個別的論據(jù)中提煉出理論，提煉出你的論題來。你的論題從哪里來的，上來就演繹，那肯定是借鑒前人的理論。比如論無罪推定原則，肯定是演繹推理。中國人做法學論文最大的悲劇就是演繹推理的濫用，如果一篇論文上來就先演繹推理，肯定是一篇不成功的論文。因為演繹推理上來就用，必然是借鑒吸收別人的理論。你發(fā)現(xiàn)了問題，這叫先歸納，什么叫先歸納，從個別到一般，從經(jīng)驗事實論據(jù)中找到結論。下面看什么叫后演繹，后演繹是拿著這個結論進行驗證，到各個場合進行驗證，光提出來不行，提出來是一個假說，要去驗證。所以后半句話后演繹是一種驗證過程，驗證有兩種，一個是用證實的方式，一個是用證偽的方法。證實就是某一個結論在更多的場合能得到驗證，證偽證明自己的觀點不被推翻，這個方法很重要。證實誰都會做，比較好做，證偽比較困難，證明你的觀點不被推翻。有兩種辦法來證偽，第一證明現(xiàn)有的相反的觀點不成立，要學會證明相反的觀點不成立。還有一種方法，把反對的觀點假設出來，把潛在的反對觀點假設出來予以反駁。一篇論文不管結構多復雜，其實就這三大塊。6.選題選題要有問題意識，沒有問題意識一篇論文往往是失敗的。秦少游有一首詞，少年不識愁滋味為賦新詞強說愁，沒有問題意識，只能是模仿別人。問題意識是什么，要覺得這個問題值得研究，感覺到它是一個問題。舉個例子，在刑訴里邊，證人不出庭，法官宣讀證言筆錄，這就是一個問題。司法機關對這個問題百思不得一解，需要研究它，刑訊逼供屢禁不止，法院很少做無罪判決，無非證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)制定了，實踐中執(zhí)行得一塌糊涂，這都是問題。7.概念化下面簡單說幾個問題，概念化。概念化是社會科學研究的最關鍵的一個階段，我有一篇文章把它稱為驚心動魄的跳躍，這是我們做研究中最難的一個階段。過去很多的哲學家、思想家都說過一個觀點，從經(jīng)驗事實里邊不可能直接推導出理論的。在現(xiàn)實的世界里沒有理論的身影，理論都是主觀的概括。科斯定理再偉大都是科斯的主觀概括，他把現(xiàn)實當作他分析的原材料，所以概念化很重要。下面看什么叫概念化，怎么樣概念化。概念化是指要把理論問題，你發(fā)現(xiàn)的理論問題形成一個命題，變成一個概念，用高度濃縮抽象的概念提煉出來。比如羅爾斯，哈佛大學哲學教授，著名哲學家，用短短的3頁紙，概括了三種程序正義。概念化是一個學者的看家本領，一個人水平高低就看你的概念化能力，你能夠在一個東西給它概念化，而且是有新意的概念化，立馬就能吸引眼球，引起關注，你的發(fā)言就成功了。所謂概念是信息節(jié)約的工具，用較好的詞匯能概括出大量的思想內(nèi)容，別人用1萬字能說清楚的，你用一個詞、一個命題就說清楚。比如新法定證據(jù)主義，了解證據(jù)法的歷史的人，一聽這個詞就知道這里面有兩個關鍵詞，一個是法定證據(jù)主義。中世紀歐洲的證據(jù)制度，一個是新，這個概念如果能成立的話，就把中國當代的證據(jù)法一個側面給概括出來了，這是新法定證據(jù)主義。那么如何概念化，概念化需要有兩個本領才能概念化好。第一進行概念化的思維訓練，第二個，如何概念化，交叉學科，不要光學法學，社會科學、音樂、美術、文學都得用。人類歷史上很多著名的社會科學的概念都是來自文學，什么效應、什么陷阱、木桶理論，概括的都是非常簡練，但是它往往來自別的學科。所以學會概念化，概念化一旦成功就會成為論文的標題，問題是選題，概念化是論文的標題。在概念化之后，一定要學會把你的概念變成一個理論，僅僅有概念還不是理論。理論必然是一個命題，是一個因果關系命題，是一個只有才這種必要關鍵，還是充分條件、必要條件，你把它理論形成了，變成一個概念命題。還有一點，當形成了一個理論以后，一定要學會跟現(xiàn)有的理論對話。我經(jīng)常問我的學生，你跟誰對話，你跟哪一種理論對話。他說我這個理論是憑空而降