04第四章外商投資企業(yè)法

第四章

外商投資企業(yè)法1

目的和要求：了解和掌握中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的概念和有關(guān)法律規(guī)定。2一、外商投資企業(yè)法概述1、外商投資企業(yè)的概念和特征1）外商投資企業(yè)：是指外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織進行合資、合作舉辦的，或者由外國的公司、企業(yè)或個人獨立舉辦的企業(yè)。

32）外商投資企業(yè)的特征第一，外商投資企業(yè)是指外商直接投資舉辦的企業(yè)。所謂直接投資是指外商將資金投入企業(yè)并參與企業(yè)的管理，然后通過企業(yè)盈利分配的方式獲取投資回報的投資方式。利用外國人的借款、租賃等間接投資方式興辦的企業(yè)不屬于外商投資企業(yè)。4

第二，外商投資企業(yè)是外國人以私人投資的方式設(shè)立的企業(yè)。私人投資是指以個人、公司或其他經(jīng)濟組織的名義進行的投資，凡是利用外國政府或各國政府共同設(shè)立的國際經(jīng)濟組織的資金興辦的企業(yè)，都不屬于外商投資企業(yè)的范疇。第三，外商投資企業(yè)是經(jīng)過中國政府批準設(shè)在中國境內(nèi)的企業(yè)。因此，外商投資企業(yè)具有中國國籍，是中國法人，受中國法律的管轄和保護。5

2、外商投資企業(yè)法的概念

外商投資企業(yè)法是關(guān)于外商投資企業(yè)的設(shè)立、組織、經(jīng)營管理和終止的法律規(guī)范的總稱。主要包括:1)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》簡稱《合資企業(yè)法》，該法于1979年7月制定，1990年4月第一次修訂，2001年3月第二次修訂。2）《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》簡稱《合作企業(yè)法》，該法于1988年4月制定，2000年10月修訂。3）《中華人民共和國外資企業(yè)法》，簡稱《外資企業(yè)法》，該法于1986年4月制定，2000年10月修訂，。6

二、中外合資經(jīng)營企業(yè)

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征

1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念中外合資經(jīng)營企業(yè)簡稱中外合營企業(yè)，是指中國合營者與外國合營者依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營并按投資比例分享利潤、分擔風(fēng)險和虧損的企業(yè)。7

2、中外合資經(jīng)營企業(yè)的特征1）合營雙方共同出資、共享利潤、共擔風(fēng)險；2）組織形式為有限責(zé)任公司，管理形式是董事會制；3）在中國境內(nèi)設(shè)立，具有中國法人資格；4）中外合營企業(yè)是一種股權(quán)式的企業(yè)，投資人以股份的多少行使權(quán)利并分享利潤。

8合營企業(yè)的組織形式唯一，只能是有限責(zé)任公司，不能為股份有限公司或者合伙企業(yè)等。董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題。其人數(shù)組成由合營各方協(xié)商（董事會成員不得少于3人），在合同、章程中確定，并由合營各方委派和撤換。董事長（是合營企業(yè)的法定代表人）和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。正副總經(jīng)理由董事會聘請，由合營各方分別擔任。

9案例1新海公司是一家中外合資的貿(mào)易有限公司，于2004年底成立。公司的注冊資本為300萬美元，中方出資200萬美元，外方出資100萬美元。合資企業(yè)的董事會由6名董事組成，中外雙方各出3名。董事長由中方原國有企業(yè)的法人代表擔任，副董事長由外方擔任。公司聘請了外方推薦的人員擔任總經(jīng)理，聘請了中方推薦的人員擔任副總經(jīng)理。公司成立伊始，總經(jīng)理決定支出一大筆廣告費及招待費，以擴大企業(yè)在社會上的影響。但董事長認為過去國營企業(yè)沒有花那么多錢，產(chǎn)品照樣很受歡迎，因此不同意總經(jīng)理這樣做?？偨?jīng)理認為這是企業(yè)的日常行政管理工作，屬于總經(jīng)理的職權(quán)范圍，董事長無權(quán)過問，兩人不歡而散。2005年6月，董事長又發(fā)現(xiàn)合資公司進口的原材料價格過高，超過了原國有企業(yè)經(jīng)營時進口的原材料價格，立即向總經(jīng)理提出。總經(jīng)理拿出幾張報價單請董事長定奪，并聲稱如因此而發(fā)生技術(shù)、生產(chǎn)和銷售等方面的問題，一概由董事長負責(zé)。董事長只得不了了之。10

當年9月份，合資企業(yè)急需一大筆資金，總經(jīng)理在沒有請示董事會的情況下，以公司的財產(chǎn)為抵押，向銀行取得了貸款。董事長再一次向總經(jīng)理提出，如此重大的問題應(yīng)經(jīng)董事會討論決定，總經(jīng)理強調(diào)在緊急情況下，總經(jīng)理有權(quán)處理此事。雙方又一次發(fā)生爭議。2006年初，董事長決定召開全體董事會議，修改公司章程，對總經(jīng)理的權(quán)力加以限制。董事長于2月28日向全體董事發(fā)出通知，宣布于3月5日召開董事會臨時會議，要求各位董事前來參加。3月5日那天，5名董事出席了會議，1名外方董事缺席。董事長宣讀公司章程修改草案后，大家進行了熱烈的討論。最后表決時，3名中方董事同意章程修改案，2名外方董事投了反對票。董事長宣布按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，章程修改案通過。散會后，2名外方董事將會議討論的情況告訴了未出席會議的那位董事，他也認為章程修改案不妥，表示反對。因此，3名外方董事一起向董事長提出，現(xiàn)在是3票同意，3票反對，章程修改案不能通過。董事長堅持公司章程有規(guī)定，董事會決議以參加會議的實際人數(shù)為表決基數(shù)，不參加會議即意味放棄表決權(quán)，因此3月5日的決議不能修改。11

請問：1）總經(jīng)理的一系列決定到底有沒有錯？

2）章程修改案是否有效？分析：首先，合資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)是董事會，總經(jīng)理由董事會聘請，執(zhí)行董事會會議的各項決議，組織領(lǐng)導(dǎo)日常經(jīng)營管理工作。法律雖然對董事會、總經(jīng)理的法律地位和職權(quán)范圍作了原則的規(guī)定，但這些規(guī)定都是比較抽象的。在實踐中，公司章程還應(yīng)當詳細列明董事會和總經(jīng)理的職權(quán)范圍，這樣才不至于發(fā)生扯皮或者摩擦的現(xiàn)象。本案中新海公司原來的章程沒有這些規(guī)定，因此無法判斷總經(jīng)理的決定是否超出職權(quán)范圍。12其次，董事長對外是企業(yè)的法定代表人，對內(nèi)負責(zé)召集并主持董事會會議，此外并無其他更多的職權(quán)。因此董事長不能代表董事會對總經(jīng)理進行監(jiān)督；也不宜在沒有通知董事會的情況下直接向總經(jīng)理提出意見和質(zhì)詢。如果董事長發(fā)現(xiàn)總經(jīng)理有不恪盡職責(zé)的情況，應(yīng)協(xié)同其他董事提議召開董事會臨時會議，由董事會就此問題進行討論并形成有關(guān)決議，責(zé)令總經(jīng)理糾正；情況嚴重的，還可以解聘總經(jīng)理。如果董事長所提的問題屬于總經(jīng)理職權(quán)范圍內(nèi)的正常工作，則不應(yīng)干預(yù)，以免產(chǎn)生不必要的糾紛，影響合資企業(yè)的經(jīng)營管理。本案中董事長多次為經(jīng)營管理問題直接與總經(jīng)理發(fā)生沖突，這是不合適的。13再次，董事長打算通過修改公司章程來限制和確定總經(jīng)理的職權(quán)，這是可行的，但他的做法不符合法定的程序。召開董事會臨時會議，必須有1/3以上董事提議。董事會議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行。合營企業(yè)修改章程的決議必須經(jīng)出席董事會會議的董事一致通過方能生效。本案中出席董事會的董事雖然超過了2/3，但會議是由董事長1人決定召開的，修改章程的決議也未經(jīng)出席會議的董事一致通過，所以該修改案無效。最后，合資企業(yè)各方出任董事會的成員數(shù)，一般應(yīng)該按照出資比例來確定，而且董事會成員最好是單數(shù)。本案中各方在董事會的席位沒有按照出資比例來分配，這是不符合法律規(guī)定的；本案的董事會成員是雙數(shù)，這對形成決議也是不利的。14（二）中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立

設(shè)立合營企業(yè)，合營雙方必須向?qū)徟鷻C關(guān)即我國商務(wù)部報送以下文件：①設(shè)立申請書；②可行性研究報告；③合營企業(yè)的協(xié)議、合同和章程；④合營企業(yè)的董事長、副董事長、董事人選名單；⑤審批機關(guān)規(guī)定的其他文件。審批機關(guān)的審批時間為3個月，同時法律規(guī)定，具備以下條件的，國務(wù)院可授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務(wù)院有關(guān)部門審批（只須報商務(wù)部備案）：①投資總額在國務(wù)院規(guī)定的投資審批權(quán)限以內(nèi)，中國合營者的資金已經(jīng)落實的；②不需要國家增撥原材料，不影響燃料、動力、交通運輸、外貿(mào)出口配額等方面的全國平衡的。申請者收到批準證書之日起1個月內(nèi)向工商管理機關(guān)辦理登記手續(xù)，其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日即為成立日。15合營企業(yè)協(xié)議：是指合營各方對設(shè)立合營企業(yè)的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)合同：是指合營各方為設(shè)立合營企業(yè)就相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)章程：是指按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則、經(jīng)營管理方法等事項的文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。合營企業(yè)合同的效力優(yōu)先于合營企業(yè)協(xié)議的效力。經(jīng)合營各方同意，也可以不訂立合營企業(yè)協(xié)議而只訂立合營企業(yè)合同、章程。合營企業(yè)合同是必備的文件，但可以沒有合營企業(yè)協(xié)議。16（三）中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資規(guī)定1、合營企業(yè)的投資總額及資本構(gòu)成的規(guī)定合營企業(yè)的投資總額是指按照合營企業(yè)合同和章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。它由注冊資本和借入資本兩部分組成。

注冊資本：是指為設(shè)立合營企業(yè)而在登記管理機關(guān)登記的資本總額，它是合營雙方認繳的出資額之和。

借入資本：是指為彌補投資總額的不足而以合營企業(yè)的名義向金融機構(gòu)的借款。172、合營企業(yè)投資比例的規(guī)定合營企業(yè)的投資比例是指合營各方在注冊資本中所占的份額。我國法律規(guī)定，合營企業(yè)中，外國投資者的投資比例一般不低于25％，且無上限限制。18

3、合營企業(yè)注冊資本與投資總額的比例在投資總額一定的情況下，借入資本過多就意味著注冊資本在投資總額中所占的比例過小，在實踐中外商常常壓低注冊資本在投資中的比例，減少出資，少擔風(fēng)險。因此，我國規(guī)定了注冊資本在投資總額中的比例，這一規(guī)定適用于所有的外商投資企業(yè)。（見下表）：19注冊資本在投資總額中的比例（萬美元）投資總額（total）注冊資本占投資總額的比例（proportion）T≤3007/10300<T≤10001/2T<4202101000<T≤30002/5T<1250500T>30001/3T<36001200204、合營企業(yè)的出資方式法律規(guī)定，合營各方可以用貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、場地使用權(quán)等作價出資，但應(yīng)符合以下的規(guī)定:

●貨幣出資：外商的出資必須是外幣，按出資日的中國人民銀行公布的基準匯率換算成約定的幣種。

●實物作價出資：包括建筑物、廠房、機器設(shè)備等等，但外國合營者用機器設(shè)備或其他物料作價出資必須符合以下條件：①為企業(yè)生產(chǎn)所必需的；②作價不得高于同類機器設(shè)備或其他物料當時的國際市場價格?！窆I(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價出資：但外國合營者用工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價出資的必須是我國需要的先進技術(shù)和設(shè)備且必須符合以下條件之一：①能顯著改進現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、提高生產(chǎn)效率；②能顯著節(jié)約原材料、燃料和動力。21

（四）合營各方出資期限和利潤分配

1、合營各方的出資期限

合營各方可以在合同中約定出資期限：A、若是一次性出資，那么合營各方應(yīng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清；B、若是分期繳付出資，那么第一期繳付的出資不得低于各自認繳出資額的15％，并且要在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月繳清，最長不得超過6個月，第二期以后的各期出資均不得超過3個月；C、分期付款總期限的法律規(guī)定見下表：

22合營各方分期付款總期限表（萬美元）注冊資本(registeredcapital)總期限(allottedtime)C≤501年內(nèi)50<C≤1001年半內(nèi)100<C≤3002年內(nèi)300<C≤10003年內(nèi)1000<C期限由審批機關(guān)審定23

2、合營企業(yè)的利潤分配合營企業(yè)的毛利潤按規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，應(yīng)按合營企業(yè)章程的規(guī)定提取儲備基金（一般不低于10％，主要用于彌補虧損和擴大生產(chǎn)，當累計金額達到注冊資本的50％時可以不再提?。?、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金。

合營企業(yè)的凈利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進行分配。以前年度的虧損未彌補前不得分配利潤，以前年度未分配的利潤，可以并入本年度利潤分配。24

（五）合營企業(yè)的組織形式和管理模式1、合營企業(yè)的組織形式合營企業(yè)的組織形式是有限責(zé)任公司。具有中國法人資格。是一種比較規(guī)范的企業(yè)形式。

252、合營企業(yè)的管理模式合營企業(yè)是有限責(zé)任公司，其管理形式按照有限公司的模式進行，但它的組織機構(gòu)和管理決策與一般的有限責(zé)任公司又有所區(qū)別：1）組織機構(gòu)不同，合營企業(yè)的組織機構(gòu)是董事會和經(jīng)營管理機構(gòu)（其實還有工會），經(jīng)營管理機構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人，負責(zé)日常管理工作；一般的有限公司的組織機構(gòu)是股東會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會。2）最高權(quán)利機構(gòu)不同，一個是董事會、一個是股東會；3）董事會的組成人數(shù)和任期不同，前者3人以上，董事任期4年，可以連任，后者3－13人，董事任期不得超過3年，可以連任；4）董事會的決議方式不同，合營企業(yè)的會議應(yīng)當有2\3以上的董事出席方能舉行，一般有限責(zé)任公司無此要求。5）董事會中的正副董事長、管理機構(gòu)中的正副總經(jīng)理由合營雙方分別擔任。

263、合營企業(yè)工會合營企業(yè)的職工依法建立工會，開展工會活動。合營企業(yè)工會是職工利益的代表，有權(quán)代表職工同合營企業(yè)簽訂勞動合同，并監(jiān)督合同的執(zhí)行。合營企業(yè)董事會會議討論合營企業(yè)的發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動等重大事項時，工會的代表有權(quán)列席會議，反映職工的意見和要求。合營企業(yè)每月按照職工實際工資總額的2％拔交工會經(jīng)費，由工會按規(guī)定使用。27三、中外合作經(jīng)營企業(yè)有關(guān)中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立、出資、管理等方面的法律規(guī)定,參照學(xué)習(xí)中外合資經(jīng)營企業(yè)有關(guān)規(guī)定，這里主要介紹一下合作企業(yè)的若干其他法律規(guī)定。28（一）中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念和特征1、中外合作經(jīng)營企業(yè)企業(yè)的概念中外合作經(jīng)營企業(yè)簡稱合作企業(yè)，是指外國合作者（外國的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人）同中國合作者（中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟組織）依照中華人民共和國的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同舉辦的，按合作企業(yè)合同的約定分配收益或者產(chǎn)品，分擔虧損和風(fēng)險的企業(yè)。

292、中外合作經(jīng)營企業(yè)的特征1)它是一種契約式的企業(yè)；2）有的可以取得中國法人資格，有的可以辦成不具有法人資格的合伙企業(yè)；3）合作雙方以合同形式即契約形式約定投資和合作條件以及風(fēng)險承擔和收益分配；4）管理形式多樣，可以是董事會制、可以是聯(lián)合管理制、還可以是委托管理制。30董事會或者聯(lián)合管理機構(gòu)是合作企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合作企業(yè)的重大問題。中外合作者的一方擔任董事會的董事長、聯(lián)合管理機構(gòu)的主任的，由他方擔任副董事長、副主任。董事會或者聯(lián)合管理機構(gòu)可以決定任命或者聘請總經(jīng)理負責(zé)合作企業(yè)的日常管理工作?？偨?jīng)理對董事會或者聯(lián)合管理機構(gòu)負責(zé)。合作企業(yè)成立后改為委托中外合作者以外的他人經(jīng)營管理的，必須經(jīng)董事會或者聯(lián)合管理機構(gòu)一致同意，報審批機關(guān)批準，并向工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。31（二）合作企業(yè)的組織形式和管理模式1、合作企業(yè)的組織形式實踐中，合作企業(yè)的組織形式有兩種：具有法人資格的合作企業(yè)，其組織形式為有限責(zé)任公司；不具有法人資格的合作企業(yè)，其組織形式為合伙企業(yè)，中外雙方之間是一種合伙的關(guān)系。32

2、合作企業(yè)的管理模式

合作企業(yè)的管理模式有三種1）董事會制具有法人資格的合作企業(yè)一般實行董事會制。董事會是合作企業(yè)的最高權(quán)利機構(gòu)。董事會成員不得少于3人，其名額分配由中外合作者參照投資協(xié)商確定，由雙方自行委派或撤換。每一屆的任期不超過3年，可以連任。董事會的董事長和副董事長由合作企業(yè)章程規(guī)定，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。采取董事會制的合作企業(yè)設(shè)總經(jīng)理1人，負責(zé)日常管理工作。總經(jīng)理由董事會聘任，總經(jīng)理和其他高級管理人員可以由中方擔任，也可以由外方擔任。董事可以兼任總經(jīng)理和其他高級管理人員。332、聯(lián)合管理制不具有法人資格的合作企業(yè)一般采用聯(lián)合管理制，其聯(lián)合管理機構(gòu)是聯(lián)合管理委員會，它合作企業(yè)的最高權(quán)利結(jié)構(gòu)。委員會成員不得少于3人，其名額分配由中外合作者參照投資協(xié)商確定，由雙方自行委派或撤換，每一屆的任期不超過3年，可以連任。委員會的主任、副主任由合作企業(yè)章程規(guī)定，一方擔任主任的，另一方擔任副主任，主任是合作企業(yè)的法定代表人。聯(lián)合管理委員會可以設(shè)立經(jīng)營管理機構(gòu)，也可以不設(shè)立，設(shè)立經(jīng)營管理機構(gòu)的，設(shè)總經(jīng)理1人，負責(zé)日常管理工作?？偨?jīng)理由委員會聘任，總經(jīng)理和其他高級管理人員可以由中方擔任，也可以由外方擔任。委員可以兼任總經(jīng)理和其他高級管理人員。不設(shè)經(jīng)營管理機構(gòu)的，由聯(lián)合管理委員會直接管理企業(yè)。343、委托管理制不管是哪一種形式的合作企業(yè)如果雙方同意都可以采取委托管理制。這種管理形式中，合作企業(yè)可以委托中外合作一方進行經(jīng)營管理，另一方不參加管理；也可以委托第三方經(jīng)營管理企業(yè)。委托他人管理的必須經(jīng)董事會或聯(lián)合管理委員會一致同意。35（三）合作企業(yè)的經(jīng)營期限和資本回收1、合作企業(yè)的經(jīng)營期限合作企業(yè)的期限由中外合作者協(xié)商確定，并在合作企業(yè)合同中規(guī)定。合作企業(yè)合作期限屆滿可以申請延長合作期限。36

2、合作企業(yè)中外商資本的回收合作各方或一方可以約定在合作項目或開業(yè)后的一定期間內(nèi)逐年回收其資本本金，直到期滿為止，全部回收其資本。故外商投資興辦的合作企業(yè)項目至少可以保本。外國合作者在合作期限內(nèi)可以申請按下列方式先行回收其投資：⑴在合作企業(yè)合同中約定擴大外國合作者的分配比例；⑵經(jīng)稅務(wù)部門批準在合作企業(yè)繳納所得稅前回收資本；⑶采用固定資產(chǎn)折舊；⑷外商先行回收資本不計利息；⑸合作企業(yè)的虧損未彌補前不得先行回收資本；（6）外國合作者約定在合作期限內(nèi)先行回收投資的，合作期滿后合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中方合作者所有。37

3、合作企業(yè)合作期滿后的資產(chǎn)歸屬對此，法律作了如下的規(guī)定：（1）外國合作者凡是要求在期滿前回收資本的，合作項目期滿后，在保持正常的生產(chǎn)和經(jīng)營的情況下，全部資本不再作價，無償歸中國合作者所有；（2）若外國合作者不回收本金的合作項目，清算后剩余財產(chǎn)的歸屬則按合同規(guī)定另行處理。38（四）合作企業(yè)與合營企業(yè)的區(qū)別

1）合作企業(yè)屬于契約式企業(yè)。在合作企業(yè)中中外合作者的投資或者提供的合作條件，不折算成股份，收益的分配和虧損的分擔由合作企業(yè)合同約定，權(quán)利和義務(wù)的大小不取決于投資的大??；

2）合作企業(yè)的組織形式具有多樣化。合作企業(yè)可以具有法人資格，也可以不具有法人資格。而合營企業(yè)都具有法人資格；

3）合作企業(yè)的組織機構(gòu)和管理方式具有靈活性，其管理方式可以是董事會制，也可以是聯(lián)合管理委員會制，還可以委托合作的另一方或第三方經(jīng)營管理；

4）合作企業(yè)一般采取讓外方先行回收投資，外方承擔的風(fēng)險相對較小，但合資期滿企業(yè)的資產(chǎn)均歸中方所有。39四、外資企業(yè)1、外資企業(yè)的概念亦稱外商獨資經(jīng)營企業(yè)，是指依照中華人民共和國的有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)，可以具有中國的法人資格。

402、外資企業(yè)的特征1）全部資本都是外國投資者投資的企業(yè)；2）組織形式可以是有限責(zé)任公司（具有中國法人資格），也可以是其他的形式。3）投資人是中國境外的外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人，而主要經(jīng)營場所則在中國境內(nèi)。413、外資企業(yè)的組織形式一般情況下，外資企業(yè)的組織形式是有限責(zé)任公司，凡是有限責(zé)任公司形式的外資企業(yè)都具有中國法人資格，具有中國國籍。經(jīng)批準外資企業(yè)也可以采取其他組織形式，此時其責(zé)任形式應(yīng)是無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任形式，但仍是中國國籍。42案例2

2007年11月，河南某工業(yè)公司與日本某有限責(zé)任公司商議成立一家中日合資企業(yè)，日方先提出了合資企業(yè)的協(xié)議草案。草案中有下列條款：第2條：合資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。第6條：雙方在公司成立后分期繳付出資。第一期出資必須在3個月內(nèi)繳納，并且不能少于認繳出資額的15%。第11條：公司設(shè)股東會為最高權(quán)力機構(gòu)，董事會為執(zhí)行機構(gòu)。第18條：本合同發(fā)生爭議，適用中華人民共和國或者日本國法律。中方看了草案后認為其中多處不符合法律規(guī)定，必須進行修改。日方則堅持草案沒有違法，雙方發(fā)生了爭執(zhí)。43本案爭議的焦點是中外合資企業(yè)應(yīng)當適用什么法律，以及我國《公司法》的適用范圍。首先，設(shè)立新企業(yè)應(yīng)當適用哪國的法律，是由該企業(yè)的國籍決定的。在判定企業(yè)國籍的問題上，我國采用的是設(shè)立地主義，即企業(yè)在哪國得到批準或核準登記，即具有哪國的國籍。中外合資企業(yè)是經(jīng)中國政府批準，在中國境內(nèi)注冊并開展經(jīng)營活動的中國法人，其合法經(jīng)營活動受中國法律保護，也必須遵守中國的法律、法規(guī)、法令和條例，服從中國政府有關(guān)部門依法進行的管理和監(jiān)督。因此，在這一問題爭議中中方的意見是對的，草案的第18條應(yīng)改為“本合同發(fā)生爭議，適用中華人民共和國法律。”44其次，我國《公司法》對作為中國法人的中外合資有限責(zé)任公司當然有效，但為了維持對外商投資企業(yè)政策的穩(wěn)定性和連續(xù)性，《公司法》又規(guī)定凡是外商投資企業(yè)法有不同于公司法的規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法。本案所涉及的《公司法》與《合資企業(yè)法》的不同規(guī)定主要有以下幾方面：45（1）關(guān)于繳納出資的