律師在企業(yè)并購中的作用

律師在企業(yè)并購中的作用——律師在并購準備階段的作用企業(yè)并購是一項極為復雜的系統(tǒng)工程，絕非并購雙方獨立可以完成而需要投資銀行、會計師事務所、律師事務所等專業(yè)顧問的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務在企業(yè)并購活動中發(fā)揮的作用是顯而易見的。律師以其專業(yè)知識和經驗為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案和選擇、并購法律結構設計、盡職調查、價格確定及支付方式的安排等法律服務；參與統(tǒng)一協(xié)調并購工作的會計、稅務、專業(yè)咨詢人員，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關協(xié)議。換句話說，一起迅速而成功的并購案，很大程度上有賴于專業(yè)律師富有成效的工作。

我們都知道，很多情況下觸犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的專業(yè)性決定了只有經過專業(yè)訓練的人即律師才能準確而全面地掌握法律的精神。如果沒有專業(yè)律師的參與，那么并購雙方在實施并購活動的過程中，可能無法全面完整的理解法律對于企業(yè)并購的相關要求，不知道相關法律行為將會產生什么樣的法律后果，無法預見當事人將要承擔什么樣的法律責任。在這種情況下，并購行為是很有可能觸犯法律的，而一旦遇到法律問題，并購雙方可能會手足無措，從而使并購因為法律障礙而無法順利進行；即使勉強完成，也可能存在很多潛在的法律隱患。

因此，律師在企業(yè)并購中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。主要表現(xiàn)在以下方面：

1．律師事務所是公司企業(yè)聘請的專業(yè)顧問和專業(yè)性服務機構

從公司企業(yè)與律師事務所雙方簽訂的《委托協(xié)議》或《聘請合同》來看，律師一般是以公司企業(yè)的常年法律顧問或單項特聘法律顧問的形式為公司企業(yè)并購提供法律服務。在工作中，律師依法為企業(yè)解決并購中的法律問題，排除其在并購過程中遇到的法律障礙。

（1）律師事務所為企業(yè)并購擬定可行性方案是企業(yè)并購依法進行的前提和基礎。

律師事務所從一開始就參與企業(yè)并購的法律服務，參與并購方案的擬定，使并購從一開始就沿著法制的軌道運行。如在資產置換方案的策劃、擬定過程中，律師可以就企業(yè)及企業(yè)的交易對方，被置換資產(或企業(yè))的基本情況，資產置換安排、作價方法、債務安排、房地產所有權、知識產權等權屬處理以及企業(yè)高級管理人員的安排等問題進行充分必要的法律可行性分析、判斷，從中協(xié)助企業(yè)設計、籌劃資產置換的最佳方案。

（2）律師事務所為企業(yè)兼并收購等并購起草制作或審核驗證相關法律文件，是確保企業(yè)規(guī)范化運作的重要保證。

企業(yè)收購兼并中對于目標公司主體的確定，對于收購方式和收購價格的確定，以及對于目標公司員工安置、富余人員工資、勞保費用支付及收購完成日前后的稅收繳納等事項作出適當的處置和安排等均需在《收購合同》或《兼并協(xié)議書》等法律文件中予以明確，律師參與起草制作這些法律文件有利于收購兼并活動的依法有序進行。

（3）律師事務所出具的法律意見書是企業(yè)資產置換、股權轉讓等并購上報核準的法定條件之一。

中國證券監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產行為的通知》明確規(guī)定，具有從事證券業(yè)務資格的律師就有關事項出具的法律意見書是上市公司重大購買或出售行為的法定條件之一。

例如，依據《上市公司收購管理辦法》第28條的規(guī)定，如果并購雙方決定采取要約收購的方式來進行企業(yè)并購的話，收購人應當聘請律師對其要約收購報告書內容的真實性、準確性、完整性進行核查，并出具法律意見書。

2．律師事務所在企業(yè)并購活動中既為企業(yè)服務，同時也為政府服務，為證券市場的進行良性運作提供有力保障。

律師事務所為企業(yè)并購提供法律服務的依據是基于企業(yè)的書面委托或聘請，所以，從職業(yè)道德的要求來看，律師在提供法律服務的時候應當在法律許可的范圍內，盡量的維護委托人的利益。但是，它不同于一般意義上的民事代理，律師不是企業(yè)的代理人，它依法以獨立主體的身份對企業(yè)并購的合法性做出獨立的法律評價，依照法律規(guī)定的標準為企業(yè)股權轉讓、資產置換、收購兼并等活動進行核查、驗證，經把關合格后上報政府進行審批，從而為政府審核企業(yè)并購的合法性提供忠實的法律依據。

一般而言，一項并購活動的實施，通?？蓜澐譃樗膫€階段，即并購準備階段、并購實施階段以及并購完成后的整合階段。以下，本書將按照并購活動進行的順序逐一對律師在并購活動中的作用進行闡述。

從收購人的角度看，并購預備階段是指從自收購人初步確定目標公司開始至的收購人與目標公司就并購事宜進行談判之前的的期間。該階段的法律服務內容為，協(xié)助收購人收集目標公司的公開資料和信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無重點阻礙并購活動的進行，通過綜合研究公司法、證券法、競爭法、稅法等相關法律的規(guī)定以確定該項并購活動的合法性，并據此協(xié)助收購人制定并購活動的總體結構的法律框架。

并購前的準備階段對并購雙方而言都很重要，尤其是對收購人來說，因為當并購行動啟動以后，很多事情已經進入“開弓沒有回頭箭”的階段，因為并購行為進行信息披露之后，收購方、收購方案乃至后續(xù)的企業(yè)并購方案都成為市場、監(jiān)管機構和投資者關注的焦點，任何瑕疵的彌補都會大大增加收購的成本，而這些“亡羊補牢”的工作很多都是可以在收購進行之前作好充分準備的。所謂“磨刀不誤砍柴功”正是并購前期準備工作階段重要性的真實寫照，所以這個階段值得收購人多花一點時間去好好準備。從收購人一方的角度看，律師在企業(yè)并購準備階段的工作主要有：

一、參與并購活動的法律策劃

并購準備階段，收購人必須就并購活動有個縝密的總體規(guī)劃，包括財務方面、法律方面、宣傳方面、組織管理方面等等。其中法律方面的策劃，主要由并購小組中的律師來完成：

1．就該并購行為是否違背我國并購政策和法律，可能會有什么樣的法律效果，并購行為是否需要經當地政府批準或進行事先報告，其傾向和態(tài)度如何，以及批準并購行為的是董事會還是股東大會，有關方面對此可能持有的態(tài)度和傾向提出法律意見。

2．通過綜合研究投資法、公司法、證券法、反壟斷法、稅法等相關法律的規(guī)定，理順并購法律關系，尤其是產權關系；明確并購交易主體資格；對并購的可行性、可能出現(xiàn)的法律障礙以及避開該法律障礙的方式方法，從法律上加以論證，提出立項法律依據。

3．分析各種并購方式對收購人的利弊和可能產生的法律責任，就并購方式的選擇以及降低法律風險提出相關的法律意見。

二、參與對目標公司盡職調查

對目標公司進行盡職調查的目的是使收購人盡可能地發(fā)現(xiàn)與他們要購買的股份或資產有關的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進行并購程序的重要事實。收購人需要有一種安全感，他們需要知曉所得到的重要信息能否準確地反映目標公司的資產和債務情況。

從收購人的角度來說，盡職調查也就是風險管理。對收購人和他們的融資者來說，購并本身存在著各種各樣的風險，諸如，目標公司所在國可能出現(xiàn)的政治風險；目標公司過去財務賬冊的準確性；購并以后目標公司的主要員工、供應商和顧客是否會繼續(xù)留下來；相關資產是否具有目標公司賦予的相應價值；是否存在任何可能導致目標公司運營或財務運作分崩離析的任何義務。

目標公司通常會對這些風險和義務有很清楚的了解，而收購人則沒有。因而，收購人有必要通過實施盡職調查來補救并購雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調查明確了存在哪些風險和法律問題，并購雙方便可以就相關風險和義務應由哪方承擔進行談判，同時收購人可以決定在何種條件下繼續(xù)進行收購活動。這樣才能提高并購的成功率并且盡可能降低并購的風險。

1．律師在盡職調查過程中遵循的原則

在盡職調查開始之前，作為收購人的法律顧問，律師應當遵循下列原則：

律師在盡職調查過程中必須堅持完整性、有的放矢分清主次、客觀性、統(tǒng)一協(xié)調性和保密性的五大基本原則。

（1）完整性原則

完整性原則要求律師搜集的信息盡量做到全面，不能一葉障目，隨意取舍，要善于發(fā)現(xiàn)信息之間的關聯(lián)性，以求最大限度地反映事物的本來面目。

（2）有的放矢、分清主次原則

關于目標公司的資料如汪洋大海，而收購方盡職調查的人力、物力、時間是有限的，所以，當一項盡職調查開始時，律師必須明確其盡職調查的目標是什么，并向其他專家顧問清楚地解釋盡職調查中的關鍵點，做到有的放矢；另外，律師還應當做到主次分明，明確盡職調查的過程中與調查目標聯(lián)系最為緊密的重要的資料有哪些，與調查目的聯(lián)系較少的次重要的資料有哪些。而不能對所有的資料一視同仁，否則可能會導致事倍功半的效果。與目標公司相關的專利、商標和其他知識產權侵權行為的有關函件；所有有關受到威脅的政府調查或宣稱目標公司違法的函件。

如果說目標公司現(xiàn)有的法律糾紛是現(xiàn)實的可見的目標公司的經營障礙的話，那么或有債務則是潛在的經營障礙，由于其不確定性、隱蔽性、或然性，不易為收購人發(fā)現(xiàn)，但是一旦在并購成功后暴露出來或者轉化為現(xiàn)實的法律糾紛的話會給收購人帶來巨大的損失。所以從某種意義上來說，律師對目標公司或有債務的調查更為重要。為此，律師應當注意調查以下幾方面：

目標公司和附屬機構所欠債務清單；證明借錢、借物等的債務性文件以及與債權人協(xié)商的補充性文件或放棄債權文件；所有的證券交易文件、信用憑單、抵押文件、信托書、保證書、分期付款購貨合同、資金拆借協(xié)議、信用證、有條件的賠償義務文件和其他涉及到目標公司和附屬機構收購問題、其他目標公司和附屬機構有全部或部分責任等的有關文件；涉及由目標公司、附屬機構以及它們的經營管理者、董事、主要股東進行貸款的文件；由目標公司或附屬機構簽發(fā)的企業(yè)債券和信用證文件；與借款者溝通或給予借款者的報告文件，包括所有的由目標公司或其附屬機構或獨立的會計師遞交給借款者的相關文件。

（2）并購的外部法律環(huán)境情況

1）相關法律法規(guī)的情況尤其要注意地方性法規(guī)的規(guī)定

關于企業(yè)并購法律有很多規(guī)定，這些規(guī)定是并購進行之前必須調查清楚的，除了前文所列舉的直接規(guī)定企業(yè)并購的法律法規(guī)以外，還應當調查反不正當競爭法、貿易政策、環(huán)境保護、安全衛(wèi)生等方面的規(guī)定。

另外，由于我國地域遼闊，各地情況差異較大，各地結合本行政區(qū)域的實際情況往往制定了較多的地方行政規(guī)章，這些規(guī)章對于并購企業(yè)而言往往難于了解，為此調查時需要特別加以注意地方政府、部門對企業(yè)的特殊政策。例如：簽發(fā)給目標公司和其附屬機構的各類許可證明的復印件；所有遞交給政府管理機構溝通的報告和文件的復印件；有關目標公司和其附屬機構違反政府法規(guī)而收到的報告、通知、函等有關文件。

2）相關稅務政策

無論企業(yè)并購的動機是否出于避稅的考慮，在法律允許的情況下正當避稅對于并購后企業(yè)的運作都是有利而且必要的。所以，律師應當調查與目標公司有關的稅務政策：由目標公司制作的或關于目標公司及其附屬機構有關稅收返還的文件，最新的稅務當局的審計報告和稅務代理機構的審查報告和其他相關的函件；有關涉及稅務事項與稅務當局的爭議情況的最終結論或相關材料；關于銷售稅、使用稅、增值稅等評估、審計文件；有關增值稅的安排、計算和支付、以及罰金或罰息的文件；有關涉及目標公司的企業(yè)間交易以及離開企業(yè)集團后企業(yè)間可清算的賬戶信息；有關目標公司涉及到企業(yè)間分配和義務的信息等等。

4．撰寫盡職調查報告

律師在撰寫法律盡職調查報告時，應當注意包括如下內容：

（1）買方對盡職調查的要求；

（2）律師審查過的文件清單，以及要求賣方提供但未提供的文件清單；

（3）進行盡職調查所做的