勞動用工中的相關(guān)法律問題-自貿(mào)區(qū)保稅區(qū)域人力資源服務(wù)平臺.ppt

1、勞動用工中的相關(guān)法律問題,楊云蛟自貿(mào)區(qū) 2016.02,一、工資支付和補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)問題,勞動關(guān)系確立的標(biāo)準(zhǔn)及意義 月雙倍工資支付基數(shù)的確定 工資支付及相關(guān)的法律要求 加班及計件制加班工資支付 連續(xù)和補(bǔ)償工作年限的異同 勞動合同終止補(bǔ)償免責(zé)條件 違法解除終止與賠償金支付 勞動者財產(chǎn)擔(dān)保約定的效力,2020/8/22,楊云蛟,3,勞動關(guān)系確立的標(biāo)準(zhǔn)及意義,法定標(biāo)準(zhǔn)：凡主體合格，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系（7條）； 用工前訂立合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立（10條）。,法定形式：建立關(guān)系應(yīng)訂立書面合同（10條） 。,法律后果：用工過一個月應(yīng)簽未簽合同的，雙倍工資；過一年仍未簽的，視為

2、無期合同（14、82條)； 違法行為致?lián)p的，承擔(dān)賠償責(zé)任；應(yīng)簽未簽拒不改正的，由行政部門處罰。,寬限期限：當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同（10條） 。,個人不簽：須以單位足以證明個人不簽為前提，無雙倍工資 。,(1)有無用工行為是關(guān)系確立與否的標(biāo)準(zhǔn)，法律另有規(guī)定的除外； (2)關(guān)系是否確立則不依有無合同為前提 (3)雙方另有約定的從約定,月雙倍工資支付基數(shù)的要求,單位自用工之日超過一個月應(yīng)簽未簽合同的,單位違法不與勞動者簽訂無期限勞動合同的,雙倍工資 支付法定情形,合同法82條,1、對月工資有約定的，按正常工作時間的月工資確定,2、對月工資無約定或約定不明的，按合同法18條

3、確定,單位與勞動者重新協(xié)商確定,3、按18條無法確定，按實際收入扣除加班工資等項目后正常工作時間月工資確定,協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定,無集體合同或集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬,4、月工資未明確構(gòu)成項目，單位不能證明構(gòu)成項目的，按勞動者月實際收入確定,支付基數(shù)確定,5、按上述原則確定的工資基數(shù)不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn),2020/8/22,楊云蛟,5,工資支付及相關(guān)的法律要求,法 律 要 求,按月支付：每月至少支付一次工資,現(xiàn)金支付：以法定貨幣的形式支付,基準(zhǔn)支付：以最低標(biāo)準(zhǔn)為支付底線,按時支付：每月按約定的時間支付,延期支付：支付困難的可延期一月,年薪支付：年薪制或考核周期兌付，月不低于

4、2020元,足額支付：按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付,其他支付：加班工資足額支付*有薪假期按規(guī)定支付,與工會協(xié)商一致,告知職工并報備,2020/8/22,楊云蛟,6,加班加點工資支付基數(shù)要求,對月工資有約定的，按雙方約定的正常工作時間的月工資確定,對月工資無約定或約定不明的，按合同法18條確定正常工作時間月工資為基數(shù),單位與勞動者重新協(xié)商確定,按18條無法確定的，按實際收入扣除加班工資等項目后的正常工作時間月工資確定,協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定,無集體合同或集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬,1、工資系打包支付、不分項目構(gòu)成的 2、或約定的工資標(biāo)準(zhǔn)明顯不合常理 3、或證據(jù)證明單位將工資項目惡意歸入 非常規(guī)

5、性獎金等項目中,支付基數(shù)確定,按上述原則確定的加班工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn),可參考實際收入70%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整,2020/8/22,楊云蛟,加班及計件制加班工資支付, 有約定的從約定, 無約定的從法定,高于法定基數(shù)的從約定, 約定無效從法定,略低法定基數(shù)在合理度內(nèi),約定固定數(shù)低于法定補(bǔ)差,低于法定基數(shù)超出合理度,計件工作制 加班工資支付, 定額合理性不受理，但集體合同有標(biāo)準(zhǔn)的從約定,計發(fā)加班工資的原則,須完成定額后計件工資,須八小時后的計件工資,約定加班工資 基數(shù)的效力,楊云蛟,8,楊云蛟,8,楊云蛟,8,連續(xù)和補(bǔ)償工作年限的異同,第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作

6、滿年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。 (合同法實施條例，下同) 第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。,同一單位 連續(xù)工作年限,計算的起始時間：自用人單位用工之日起計算,單位認(rèn)可或在同一單位連續(xù)工作的年限,包含的時段,被A單位安排到B單位工作的年限,補(bǔ)償年限,A單位已支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模珺單位解除終止合同時，對勞動者在A單位工作年限可

7、不予補(bǔ)償,勞動合同終止補(bǔ)償免責(zé)條件, 原合同期滿終止后單位愿 意續(xù)訂合同的(第46條1款5項) 相對原合同，續(xù)訂的合同 維持或提高了約定條件的 勞動者仍不愿續(xù)訂的,具備右列條件 勞動合同期滿終止的,單位以個人過錯為由 （第39條）解除合同的,個人試用期間解除或 與單位協(xié)商解除的,免 予 補(bǔ) 償 的 情 形,支付基數(shù)：解除終止合同前十二個月的平均工資,補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)：基數(shù)工作年限(上不封頂) (第47條),補(bǔ)償限制：(1)月工資高于單位所在地社會平均工資三倍以上的，為高收入者；(2)基數(shù)封頂，以社平工資三倍為基數(shù)(5036315108元月)；(3)年限封頂，最高不超過12月(1510812181296

8、元年),單位提出協(xié)商解除的除外,2020/8/22,楊云蛟,10,違法解除終止與賠償金支付,根據(jù)勞動合同法第四十八條的適用前提，是用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同，如勞動要求支付賠償金的，單位應(yīng)當(dāng)支付。 如果依法已經(jīng)具備解除或終止合同的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，則不屬于本條規(guī)定的范圍。如：用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。,2020/8/22,楊云蛟,11,勞動者財產(chǎn)擔(dān)保約定的效力,根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招用時扣

9、押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔(dān)?；蚴杖趧诱哓斘?。 在勞動合同履行中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保的，法律沒有禁止，可以認(rèn)定有效。 但該約定名義上為財物“擔(dān)?！睂嶋H上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。,二、勞務(wù)派遣中的相關(guān)法律問題,勞務(wù)派遣用工中的法律關(guān)系 不屬于勞務(wù)派遣的主要情形 勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別 勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別-2 勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別-3,2020/8/22,楊云蛟,13,勞務(wù)派遣用工中的法律關(guān)系,勞動者,勞務(wù)公司,用工單位,法律關(guān)系,簽勞動合同，建立 勞動法律關(guān)系,簽勞務(wù)合同，建立 經(jīng)濟(jì)法律

10、關(guān)系,簽崗位協(xié)議，建立 特殊勞動關(guān)系,1、設(shè)立：注冊資金不少于200萬，用人 單位不得設(shè)勞務(wù)公司自派（67條） 2、性質(zhì)：是合同法規(guī)定的用人單位（58條） 3、義務(wù)：應(yīng)履行用人單位對勞動者義務(wù) 4、合同：勞動合同期限不少于二年，明 確用工單位、期限、崗位等 5、緩派：無工作期間按最低標(biāo)準(zhǔn)付酬 6、三性：臨時性、輔助性、替代性 7、協(xié)議：與用工單位簽派遣協(xié)議，并告 知被派遣員工協(xié)議內(nèi)容（60條）,1、按國標(biāo)提供勞動 條件和勞動保護(hù) 2、告知工作和報酬 3、享正常工資晉級 4、付加班費福利等 5、進(jìn)行上崗前培訓(xùn) 6、不得再派遣（62條）,1、同工同酬的權(quán)利 2、參加工會的權(quán)利 3、解除合同的權(quán)利,

11、系涉及三方之間相 互利益的一種關(guān)系,2020/8/22,楊云蛟,14,不屬于勞務(wù)派遣的主要情形,1、業(yè)務(wù)外包：以承攬合同的方式將業(yè)務(wù)發(fā)包給第三方完成,2、人員借調(diào)：用人單位將其職工借調(diào)到其他關(guān)聯(lián)單位使用,3、境外勞務(wù)：用人單位將其職工派往境（國）外進(jìn)行使用,4、家政服務(wù)：用人單位將其職工派往家庭或者自然人使用,2020/8/22,楊云蛟,15,勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別,1、業(yè)務(wù)外包的基本含義 業(yè)務(wù)外包是單位利用外部專業(yè)資源，為提高效率、降低風(fēng)險并獲得比單純利用內(nèi)部資源更多的競爭優(yōu)勢，將本單位部分或者全部非核心業(yè)務(wù)，以承攬合同的方式發(fā)包給專業(yè)機(jī)構(gòu)或合作單位完成的一種管理模式。具有下列主要特點：,

12、（1）是單位利用外部專業(yè)資源、提升自身競爭力的一種自主行為 （2）是單位提高效率、轉(zhuǎn)移生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險的一種經(jīng)營策略 （3）是單位增強(qiáng)應(yīng)對外部環(huán)境變化能力的一種救濟(jì)舉措 （4）外包業(yè)務(wù)通常是本單位非核心業(yè)務(wù)，可以部分或全部外包,2020/8/22,楊云蛟,16,勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別-2,2、行為性質(zhì)不同： （基于勞動關(guān)系所形成的對人的指揮、管理權(quán)是否轉(zhuǎn)移） （1）勞務(wù)派遣：對人的指揮、管理權(quán)轉(zhuǎn)移給用工單位實施 （2）業(yè)務(wù)外包：對人的指揮、管理權(quán)不轉(zhuǎn)移，由業(yè)務(wù)承攬單位行使，其中包括勞動給付，實施對生產(chǎn)勞動過程的現(xiàn)場管理等,3、表現(xiàn)形式不同：（基于協(xié)議內(nèi)容與勞動者個體關(guān)系的緊密度） （1）勞務(wù)派遣

13、：簽訂派遣協(xié)議，內(nèi)容均與派遣員工相關(guān)，包括派遣人數(shù)、勞動報酬、社會保險、管理權(quán)轉(zhuǎn)移、服務(wù)費結(jié)算等 （2）業(yè)務(wù)外包：簽訂服務(wù)外包協(xié)議，內(nèi)容均與人無關(guān)，包括業(yè)務(wù)項目、服務(wù)要求和標(biāo)準(zhǔn)、項目開始和終結(jié)、外包費用結(jié)算等,2020/8/22,楊云蛟,17,勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別-3,4、支付對價不同： （基于對價計算的標(biāo)的不同） （1）勞務(wù)派遣：是一種勞務(wù)合同關(guān)系，用工單位以勞動力的使用為標(biāo)的，由務(wù)者工提供勞動服務(wù)，并通過派遣單位向個人支付工資，是其針對勞動力使用情況的支付對價。（用工單位同時關(guān)注勞動過程） （2）業(yè)務(wù)外包：是一種承攬合同關(guān)系，承攬人按照發(fā)包單位的要求以完成的工作成果為標(biāo)的，由發(fā)包單位針

14、對其完成的工作成果而非從事承攬業(yè)務(wù)人員多寡、出勤情況等的支付對價。（外包單位更關(guān)注勞動結(jié)果）,5、法律適用不同： （基于法律關(guān)系的本質(zhì)差異） （1）勞務(wù)派遣：用工單位對勞動者負(fù)有適用勞動法律的義務(wù)，和連帶法律責(zé)任，產(chǎn)生爭議的，適用勞動法律 （2）業(yè)務(wù)外包：業(yè)務(wù)外包單位對承攬單位從事承攬業(yè)務(wù)的勞動者沒有勞動法律上的義務(wù)或權(quán)利，產(chǎn)生爭議的，適用民事經(jīng)濟(jì)法律,三、勞動用工中的其他法律問題,勞動人事代理與勞動關(guān)系認(rèn)定 未享受授乳時間的定性和處理,2020/8/22,楊云蛟,19,勞動人事代理與勞動關(guān)系認(rèn)定,問題的提出：用人單位通過協(xié)議委托中介機(jī)構(gòu)等相關(guān)單位代為 辦理其職工用工登記、社保繳費等勞動人事事

15、務(wù)， 則可否確認(rèn)被委托方與相關(guān)職工具有勞動關(guān)系？,審查時應(yīng)予考慮的因素： 1、看意愿，即雙方有無建立勞動關(guān)系的合意； 2、看從屬，即一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從 事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業(yè)務(wù)的 組成部分等； 3、代為辦理用工登記手續(xù)、繳納社會保險費僅是認(rèn)定勞動關(guān)系 的一個參考因素，而非決定因素（有時可以分離）； 4、不具備勞動關(guān)系本質(zhì)特征的，不宜輕易認(rèn)定存在勞動關(guān)系。,未享受授乳時間的定性處理,法律規(guī)定,1、國務(wù)院女職工勞動保護(hù)規(guī)定,2、上海市女職工勞動保護(hù)辦法,女職工生育后，在其嬰兒一周歲內(nèi)應(yīng)（照顧）其在每班勞動時間內(nèi)授乳兩次（包括人工喂養(yǎng)）。每次單胎純授乳時間為三十分鐘，亦可將兩次授乳時間合并使