常用法律知識案例解釋.ppt

1、此課件是山東建筑大學(xué) 朱寶麗老師制作，在此對其表示感謝。謝謝老師！,常用法律知識案例解析,主講人：朱寶麗,前 言我國公民權(quán)利義務(wù)發(fā)展?fàn)顩r,1、現(xiàn)象,近年來，頒布法律增多，公民享有權(quán)利增加 公民權(quán)利意識增強(qiáng)，維權(quán)案件增多。 訴鄭州火車站廁所收費(fèi)2毛錢； 廣州某先生訴酒店1元錢的餐具消毒費(fèi)； 侵權(quán)行為增多： 上海青年王帥因言獲罪； 看守所“躲貓貓”“打醬油”非正常死亡等 訴訟案件增多 2008年全國各級法院審結(jié)案件數(shù)是1978年的19.5倍，出現(xiàn)了天價賠償要求。,2007年我國有495萬全國普通高校大學(xué)畢業(yè)生,比2006年增加82萬,同比增幅達(dá)19.9%。大學(xué)生的就業(yè)形勢異常嚴(yán)峻,大學(xué)生承受著巨大

2、的就業(yè)壓力,他們不僅要面對激烈的市場競爭,還要面對形形色色的就業(yè)陷阱。針對大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)風(fēng)險,中央電視臺與智聯(lián)招聘網(wǎng)聯(lián)合進(jìn)行網(wǎng)上調(diào)查,參與調(diào)查的人數(shù)為12463人,55%的人遭遇過就業(yè)陷阱,比例之高,令人驚訝!更為驚訝的是:遇到過就業(yè)陷阱的人,89%選擇了忍氣吞聲。,2、樹立正確的權(quán)利觀？,所謂權(quán)利，是指在一定的法律關(guān)系中，法律關(guān)系的一方對另一方所享有的可以要求作出一定的作為或不作為，并為法律規(guī)范所認(rèn)可的一種資格。 是一種資格、具有法定性、對等性和可放棄性的特征。,意志、利益、行為是權(quán)利的三要素。,維護(hù)正義，首先意味著人們堅持和維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利,“誰如果允許別人干預(yù)他的權(quán)利而不作法律上的抵抗

3、，他就在這個范圍里削弱了社會建立起來以抵抗非正義的屏障。每一個非正義的行為不僅是針對著我的，而且是針對著整個法律制度的，如果允許它不受懲罰，法律抵抗非正義的力量就會削弱。溫厚的或怯懦的屈從會引起非正義行為的重復(fù)發(fā)生和對這種行為的效仿；他也引誘著那些本來由于害怕懲罰而不敢行為不軌的人們?nèi)プ鰫?，從而危及他人的?quán)利。一個法律社會就象一道堤壩，對于社會的義務(wù)要求人們注意每一道細(xì)小的裂縫并制止他的延伸。所以，在抵抗非正義的洶涌洪水的堤壩上，負(fù)責(zé)自己管轄的這一段，就是說在自己的權(quán)利范圍內(nèi)使它不出現(xiàn)裂縫，這也是每一個成員的義務(wù)?！?包爾生,我國公民權(quán)利義務(wù)發(fā)展?fàn)顩r,存在不正常狀態(tài)： 1、只講權(quán)利不講義務(wù) 2

4、、動輒要求高額索賠 “為權(quán)利而斗爭并沒有像它應(yīng)當(dāng)做到的那樣帶來和平，而是帶來了最劇烈、最惡意的沖突。因為在每一件事上都堅持自己的利益的人，會使得生活對他自己和他周圍的人都難以忍受，某種程度的忍讓是和睦交往的一個絕對前提?！?（德）哲人弗里德里希包爾生,3、權(quán)利的救濟(jì),（1）公力救濟(jì) 是指由國家權(quán)力機(jī)構(gòu)通過法定程序解決社會糾紛、維護(hù)合法權(quán)益的救濟(jì)方式。體現(xiàn)為國家公力介入于市民社會的糾紛，這是國家權(quán)力向市民社會的延伸。公力救濟(jì)中最基本的是司法救濟(jì)，還有行政救濟(jì)或者叫準(zhǔn)司法救濟(jì)。 減少人情關(guān)系的影響；效率比較高；具有國家強(qiáng)制性；具有確定性。,（2）私力救濟(jì),俗稱“私了”，是指糾紛主體依靠自己力量解決

5、糾紛，沒有第三者協(xié)助或主持解決糾紛，其典型方式是和解、調(diào)解，還包括武力、決斗等方式。,“當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍性的社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后，訴訟便成為遏制和解決社會沖突的主要手段，這一現(xiàn)象表征著一個極有進(jìn)步意義的社會進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自我的報復(fù)性爭取來矯正沖突的后果，尤其不得使用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突?！钡?，這種依賴國家權(quán)威的正式糾紛解決體制在克服自決式糾紛解決機(jī)制的暴力性弊端的同時，也失去了自決式糾紛解決機(jī)制的自主性優(yōu)點(diǎn)，從而使得“訴訟表面上排除了沖突所引起的社會障礙，但并不能消除主體心里對抗，不唯如此，訴訟中的對立地位有時還增加了彼此間的對立情緒，由個別事實引起

6、的沖突，經(jīng)過訴訟后反而擴(kuò)展或衍變?yōu)橹黧w間長期的對抗?！?（3）訴訟成為維權(quán)的主要手段,去年，最高人民法院受理案件10553件，審結(jié)7725件，同比分別上升29.53%和24.20%；全國各級法院受理案件10711275件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)9839358件，同比分別上升10.91%和11.17%。,憲法訴訟 民事訴訟 訴訟 刑事訴訟 行政訴訟（國家賠償）,法律體系：,三大部門法 民法：平等民事主體人身財產(chǎn) 憲法 刑法：犯罪與刑法 行政法：行政機(jī)關(guān)與相對人之 間的管理與被管理關(guān)系,常用法律知識：,1、民間借貸 2、人身損害：交通事故 3、勞動糾紛 4、婚姻家庭 5、物業(yè)管理 6、房屋買賣糾紛 7、行政管

7、理案件 8、刑事自訴案件 9、法律文書寫作,第一單元 民間借貸（視頻）,一、民間借貸的概念 民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。,1、涉及的主體,（1）公民之間； （2）公民與法人之間； （3）公民與其他組織之間。,注意：,公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效： （一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資； （二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資； （三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款； （四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。,嚴(yán)禁法人之間、法人與其他組織之間的借貸。,最高人民法院關(guān)

8、于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)號關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條第二項的有關(guān)規(guī)定判決外，對自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當(dāng)事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國民事訴訟法第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。,2、表現(xiàn)形式,（1）借款合同

9、合同法第一百九十七條借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。 （2）借據(jù),3、借款目的,出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)。 如：賭資,違法制裁,163.在訴訟中發(fā)現(xiàn)與本案有關(guān)的違法行為需要給予制裁的，可適用民法通則第一百三十四條第三款規(guī)定，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。 采用收繳、罰款、拘留制裁措施，必須經(jīng)院長批準(zhǔn)，另行制作民事制裁決定書。被制裁人對決定不服的，在收到?jīng)Q定書的次日起十日內(nèi)可以向上一級人民法院申請復(fù)議一次

10、。復(fù)議期間，決定暫不執(zhí)行。,164.適用民法通則第一百三十四條第三款對公民處以罰款的數(shù)額為五百元以下，拘留為十五日以下。 依法對法定代表人處以拘留制裁措施，為十五日以下。 以上兩款，法律另有規(guī)定的除外。,4、關(guān)于利率的規(guī)定,（1）自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。 （2）民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。,（3）借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。 （4）出借

11、人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本會計算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護(hù)。,（5）借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。 借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計息。,（6）公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。,5、合同效力,一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。 借貸關(guān)系無效由債權(quán)人的行為引起的，只返還本金；借貸關(guān)系

12、無效由債務(wù)人的行為引起的，除返還本金外，還應(yīng)參照銀行同類貸款利率給付利息。,6、借條與欠條,（1）欠條和借條的性質(zhì)是不一樣的，它們形成的原因不同，借款主要是因借貸而產(chǎn)生，欠款則可能是因為買賣、租賃、利息等原因產(chǎn)生。 （2）借款如果沒有約定還款日期，那么債權(quán)人可以在任何時間索要，時效從債務(wù)人拒絕還款時起算，最長時效不得超過20年，如果約定了還款期限，則時效從還款期滿時起算。欠條如果沒有約定還款期限，則訴訟時效從欠款形成之日起算，約定還款期的從還款期滿時起算。,也就是說，約定了還款期的借條和欠條，時效是一樣的，沒有約定還款期的借條和欠條，則是有區(qū)別的。,對于沒有還款期限的借條，出借人可以隨時向借款

13、人請求還款，訴訟時效從權(quán)利人主張權(quán)利之時開始計算， 借條的效力最長可達(dá)20年。 而沒有履行期限的欠條是對雙方以往經(jīng)濟(jì)往來的一種結(jié)算，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在欠條出具之日起兩年內(nèi)向人民法院主張權(quán)利，也就是說，沒有履行期限的欠條從出具之日起計算訴訟時效。,例,1、小美要買電腦,向小明借了1萬元，書寫借條如下： 借條 今借到小明人民幣壹萬元整，用于購買電腦壹臺，XX年XX月XX日前償還。 借款人：小美，2006年09月04日。 2、小明是電腦銷售商，小美從小明處賒銷電腦壹臺，書寫欠條如下： 欠條 今從小明處賒銷XX品牌XX型號電腦壹臺，欠人民幣壹萬元整，2007年年底前歸還。 小美，2006年09月04日。,舉

14、證責(zé)任,舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由特定的當(dāng)事人所承擔(dān)的提供證據(jù)證明其訴訟主張成立的責(zé)任，負(fù)有舉證責(zé)任的一方不能證明其訴訟主張成立的，將承擔(dān)敗訴或不利后果的法律制度。,意義,第一，行政訴訟承擔(dān)舉證責(zé)任的主體，是特定的當(dāng)事人，包括原告、被告、第三人。 第二，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能提供證據(jù)時，承擔(dān)的法律后果是敗訴或不利法律后果，是一種風(fēng)險責(zé)任。,舉證原則,“誰主張，誰舉證”,例外：舉證責(zé)任倒置,所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則

15、推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。 在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰主張誰舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。,最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定,第四條 下列侵權(quán)訴訟按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任： （一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任； （二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；,（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；,1，甲工廠的生產(chǎn)污水流入李某承包的魚塘

16、，致使魚蝦死亡，損失2萬元。李某起訴，請求甲工廠賠償。下列哪些事實應(yīng)當(dāng)由甲工廠承擔(dān)舉證責(zé)任？ A.甲工廠的生產(chǎn)污水是否流入李某承包的魚塘, B.李某承包的魚塘魚蝦死亡造成損失的具體數(shù)額 C.魚蝦死亡的原因是否為甲工廠污水所致 .是否具有免責(zé)事由.,答案：CD,但是有個關(guān)鍵點(diǎn)： 對于侵權(quán)的基本事實原告仍然是要承擔(dān)舉證責(zé)任的,（四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任； （五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；,3，甲與同事丙路過一居民樓時，三樓乙家

17、陽臺上的花盆墜落，砸在甲的頭上，致其腦震蕩，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)1萬元。甲以乙為被告訴至法院要求賠償，而乙否認(rèn)甲受傷系自家花盆墜落所致。對這一爭議事實，應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任？ A.甲承擔(dān)舉證責(zé)任 B.甲、乙均應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任 C.乙承擔(dān)舉證責(zé)任 D.丙作為證人承擔(dān)舉證責(zé)任,答案是A,（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任； （七）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任； （八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。 有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的

18、舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。,第六條 在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 第七條 在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 第八條 訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。,我國 工傷保險條例里關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定：,第十九條 勞動保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請后，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進(jìn)行調(diào)查

19、核實，用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動保障行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實。職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。,與行政訴訟、刑事訴訟區(qū)別,民事訴訟誰主張誰舉證，特殊侵權(quán)的被告以自己沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。 行政訴訟則是舉證責(zé)任倒置。,行政訴訟法第三十二條被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。理由是： （1）原告無法獲取證據(jù) （2）被告在做出行為時就應(yīng)當(dāng)有證據(jù),刑事訴訟

20、主要是國家公訴,在刑事上也是存在舉證責(zé)任倒置的情形的，如巨額財產(chǎn)來源不明罪，需由被告人就自己財產(chǎn)來源的合法性舉證。,對下列刑事案件當(dāng)事人可以委托律師直接向人民法院提起刑事起訴（自訴）,一、告訴才處理的案件： 1、侮辱、誹謗案（但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）； 2、暴力干涉婚姻自用案（致人死亡的除外）； 3、虐待案（致人重傷、死亡的除外）； 4、侵占案。 財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。,二、人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件： 1、故意傷害案（輕傷）； 2、非法侵入住宅案； 3、侵犯通信自由案； 4、重婚

21、案； 5、遺棄案；,6、生產(chǎn)、銷售偽劣商品案（嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）； 7、侵犯知識產(chǎn)權(quán)案（但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外） 8、屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。 對上列八項案件，被害人直接向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。,三、被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。,案例,L先生與M女士雖已結(jié)婚多年，但夫妻關(guān)系一直不太和睦，且經(jīng)常吵架。后L先生干脆搬出，以夫妻名義長期與S女士(S女士知M女士為L先生配偶)住在一起。2004年5月份，

22、S女士為L先生生下一男孩，L先生為S女士購買別墅一套。2006年5月份，M女士以重婚罪為由向河北省某縣法院起訴L先生和S女士。法院以M女士欠缺證據(jù)為由拒絕受理，并告之M女士補(bǔ)充關(guān)于L先生和S女士構(gòu)成重婚罪的證據(jù)。M女士因個人沒有偵查權(quán)，無法取得法院要求的證據(jù)材料，于是請求公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證。公安機(jī)關(guān)的答復(fù)是：重婚案件屬于自訴案件，不屬于其管轄和受案范圍，建議去找法院受理。,第二章 交通事故（視頻）,一、交通事故的處理程序 （一）現(xiàn)場處理 1、人員傷亡或較為嚴(yán)重交通事故，保護(hù)現(xiàn)場，報警； 2、在道路上發(fā)生交通事故，未造成人身傷亡，當(dāng)事人對事實及成因無爭議的，可以即行撤離現(xiàn)場，恢復(fù)交通，自行協(xié)商處理

23、損害賠償事宜；不即行撤離現(xiàn)場的，應(yīng)當(dāng)迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門。 3、在道路上發(fā)生交通事故，僅造成輕微財產(chǎn)損失，并且基本事實清楚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先撤離現(xiàn)場再進(jìn)行協(xié)商處理。,（二）責(zé)任認(rèn)定,1、制作交通事故認(rèn)定書 道路交通安全法第七十三條 公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗、鑒定結(jié)論，及時制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認(rèn)定書應(yīng)當(dāng)載明交通事故的基本事實、成因和當(dāng)事人的責(zé)任，并送達(dá)當(dāng)事人。 期限：10日內(nèi),考慮因素：,（1）根據(jù)交通事故當(dāng)事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任； （2）發(fā)生交

24、通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任； （3）當(dāng)事人故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的，承擔(dān)全部責(zé)任,責(zé)任認(rèn)定,公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的行為對發(fā)生道路交通事故所起的作用以及過錯的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任。 （一）因一方當(dāng)事人的過錯導(dǎo)致道路交通事故的，承擔(dān)全部責(zé)任； （二）因兩方或者兩方以上當(dāng)事人的過錯發(fā)生道路交通事故的，根據(jù)其行為對事故發(fā)生的作用以及過錯的嚴(yán)重程度，分別承擔(dān)主要責(zé)任、同等責(zé)任和次要責(zé)任； （三）各方均無導(dǎo)致道路交通事故的過錯，屬于交通意外事故的，各方均無責(zé)任。 一方當(dāng)事人故意造成道路交通事故的，他方無責(zé)任。,責(zé)任比例劃分,非機(jī)動車一方、行人對交通事故承擔(dān)全部

25、責(zé)任的，減輕機(jī)動車一方70%80%的賠償責(zé)任； 非機(jī)動車一方、行人對交通事故承擔(dān)主要責(zé)任的，減輕機(jī)動車一方50%60%的賠償責(zé)任； 非機(jī)動車一方、行人與機(jī)動車一方對交通事故負(fù)有同等責(zé)任的，減輕機(jī)動車一方30%40%的賠償責(zé)任； 非機(jī)動車一方、行人對交通事故負(fù)有次要責(zé)任的，減輕機(jī)動車一方10%20%的賠償責(zé)任。,交通事故認(rèn)定書的性質(zhì),交通事故認(rèn)定書是公安交通管理機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序做出的，是證明道路交通事故發(fā)生的基本證據(jù)，具有較強(qiáng)的證明力，在沒有充分反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)認(rèn)定書確定案件事實及因果關(guān)系。交通事故認(rèn)定書對于事故原因、責(zé)任等無法做出認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的舉證情況確定具體的賠償責(zé)

26、任。,事故認(rèn)定的性質(zhì),全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會法工辦復(fù)字20051號：“根據(jù)道路交通安全法第七十三條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門制作的交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故案件的證據(jù)使用。因此，交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不屬于具體行政行為，不能向人民法院提起行政訴訟。如果當(dāng)事人對交通事故認(rèn)定書牽連的民事賠償不服的，可以向人民法院提起民事訴訟?！?2、違規(guī)車輛的處理,（1）一般不予扣留；除非以下情形： （2） 因收集證據(jù)的需要，公安機(jī)關(guān)交通管理部門可以扣留事故車輛及機(jī)動車行駛證，并開具行政強(qiáng)制措施憑證。扣留的車輛及機(jī)動車行駛證應(yīng)當(dāng)妥善保管。 （3）檢驗、鑒定結(jié)論確定之日起五日內(nèi)，公安機(jī)關(guān)交通

27、管理部門應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人領(lǐng)取扣留的事故車輛、機(jī)動車行駛證以及扣押的物品。 （4）對方當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全,知識點(diǎn)：財產(chǎn)保全,概念： 財產(chǎn)保全，是指人民法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或者避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物，采取限制當(dāng)事人處分的強(qiáng)制措施。,分類：,財產(chǎn)保全分為訴訟中財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。,訴訟中財產(chǎn)保全,概念 訴訟中財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判決之前，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭執(zhí)標(biāo)的物采取限制當(dāng)事人處分的強(qiáng)制措施。 民事案件從人民法院受理到作出生效判決需要經(jīng)過幾個月甚至更長的時間。法院判決生效后，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，

28、債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行又需要一段時間。在這一過程中，如果債務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移或者揮霍爭議中的財產(chǎn)或者以后用于執(zhí)行的財產(chǎn)而得不到制止，不僅會激化當(dāng)事人雙方的矛盾，而且可能會使生效的判決不能得到執(zhí)行。有些爭執(zhí)標(biāo)的物，如水果、水產(chǎn)品等，容易腐爛變質(zhì)，必須及時處理，保存價款，以減少當(dāng)事人的損失。,訴訟中財產(chǎn)保全的適用條件,第一，需要對爭議的財產(chǎn)采取訴訟中財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴，即該案的訴訟請求具有財產(chǎn)給付內(nèi)容。 第二，將來的生效判決因為主觀或者客觀的因素導(dǎo)致不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行。主觀因素有，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、毀損、隱匿財物的行為或者可能采取這種行為；客觀因素主要是訴訟標(biāo)的物是容易變質(zhì)、腐爛的物品，如果不及時

29、采取保全措施將會造成更大損失。,第三，訴訟中財產(chǎn)保全發(fā)生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判決前。在一審或二審程序中，如果案件尚未審結(jié)，就可以申請財產(chǎn)保全。如果法院的判決已經(jīng)生效，當(dāng)事人可以申請強(qiáng)制執(zhí)行，但是不得申請財產(chǎn)保全。 第四，訴訟中財產(chǎn)保全一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出書面申請。當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。但是，人民法院一般很少以職權(quán)裁定財產(chǎn)保全，因為根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，人民法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行錯誤的，應(yīng)當(dāng)由人民法院依法承擔(dān)賠償責(zé)任。,第五，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保。人民法院依據(jù)申請人的申請，在采取訴訟中財產(chǎn)保全措施前，可以責(zé)令申請人提

30、供擔(dān)保。提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。申請人不提供擔(dān)保的，人民法院可以駁回申請。在發(fā)生訴訟中財產(chǎn)保全錯誤給申請人造成損失的情況下，被申請人可以直接從申請人提供擔(dān)保的財產(chǎn)中得到賠償。,訴前財產(chǎn)保全,訴前財產(chǎn)保全，是指在緊急情況下，法院不立即采取財產(chǎn)保全措施，利害關(guān)系人的合法權(quán)利會受到難以彌補(bǔ)的損害，因此法律賦予利害關(guān)系人在起訴前有權(quán)申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。,目的或功能,訴前財產(chǎn)保全屬于應(yīng)急性的保全措施，目的是保護(hù)利害關(guān)系人不致遭受無法彌補(bǔ)的損失。例如，雙方當(dāng)事人簽訂購銷合同，需方按約定給付供方150萬元的預(yù)付款，事后發(fā)現(xiàn)供方有欺詐行為，根本沒有能力履行合同，而且所付貨款有被轉(zhuǎn)移的

31、可能，如不及時采取強(qiáng)制保全措施加以控制，必將產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損失。由于從債權(quán)人起訴到法院受理需要一段時間，法律就有必要賦予利害關(guān)系人在情況緊急時，請求法院及時保全可能被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的權(quán)利。,條件,根據(jù)民事訴訟法第93條的規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全的適用條件是： 1.需要采取訴前財產(chǎn)保全的申請必須具有給付內(nèi)容，即申請人將來提起案件的訴訟請求具有財產(chǎn)給付內(nèi)容。 2.情況緊急，不立即采取相應(yīng)的保全措施，可能使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失。 3.由利害關(guān)系人提出訴前財產(chǎn)保全申請。利害關(guān)系人，即與被申請人發(fā)生爭議，或者認(rèn)為權(quán)利受到被申請人侵犯的人。 4.訴前財產(chǎn)保全申請人必須提供擔(dān)保。申請人如不提供擔(dān)保，人民

32、法院駁回申請人在起訴前提出的財產(chǎn)保全申請。,注意：,訴前財產(chǎn)保全的申請人即利害關(guān)系人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，使與被保全的財產(chǎn)的有關(guān)爭議能夠通過審判得到解決。如果利害關(guān)系人未在15日內(nèi)向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全措施。,3、民事?lián)p害的處理,（1）當(dāng)事人對交通事故損害賠償有爭議，各方當(dāng)事人一致請求公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在收到交通事故認(rèn)定書之日起日內(nèi)提出書面調(diào)解申請。 （2）公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解交通事故損害賠償爭議的期限為日。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交各方當(dāng)事人，調(diào)解書經(jīng)各方當(dāng)事人共同簽字后生效；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)交

33、通管理部門應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解終結(jié)書送交各方當(dāng)事人。,公安機(jī)關(guān)對民事賠償部分調(diào)解不成的，當(dāng)事人到法院進(jìn)行民事訴訟。,（二）賠償主體,道路交通損害賠償案件是一類特殊的侵權(quán)案件，根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的精神，其責(zé)任主體一般應(yīng)根據(jù)對機(jī)動車運(yùn)行支配權(quán)與運(yùn)行利益的歸屬來確定。,下列情況下，因機(jī)動車所有人喪失對車輛運(yùn)行支配權(quán)，其責(zé)任主體應(yīng)根據(jù)下述原則確定：,（1）機(jī)動車被所有人借用或出租給他人的，所有人已經(jīng)喪失了對機(jī)動車的支配能力，該支配能力轉(zhuǎn)歸借用人或租用人，所有人對車輛行使中發(fā)生的道路交通事故不承擔(dān)責(zé)任，由借用人或租用人承擔(dān)責(zé)任。 借用人或租用人是所有人的職工、雇員或其家庭成員的，所有人因其未完全喪失對

34、車輛的支配，仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 借用人或租用人不具有使用、駕駛車輛的資格和技能的，所有人因其錯誤的出借、出租行為應(yīng)當(dāng)與借用人、租用人承擔(dān)連帶責(zé)任。,（2）出租汽車公司將其所有的出租車承包給駕駛員經(jīng)營并收取管理費(fèi)用的，因其未完全喪失對機(jī)動車的支配，應(yīng)與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 （3）所有人將車輛交由他人保管、修理，或以分期付款、融資租賃等方式將車輛交由他人使用的，所有人因喪失了對車輛的支配而不承擔(dān)在此期間的道路交通事故責(zé)任。,（4）機(jī)動車被他人擅自使用的，所有人不承擔(dān)責(zé)任。但擅自使用人與所有人有特殊的關(guān)系的，如系所有人的職工、雇員、家庭成員等時，所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；因所有人對車輛未盡到應(yīng)有保管義務(wù)導(dǎo)致擅

35、自使用過程中發(fā)生事故的，擅自使用人與所有人承擔(dān)連帶責(zé)任。 （5）機(jī)動車被盜后發(fā)生事故的，機(jī)動車所有人不承擔(dān)責(zé)任。,對于機(jī)動車掛靠經(jīng)營情形下發(fā)生道路交通事故的，原則上應(yīng)由掛靠人或者實際車主承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但被掛靠人從掛靠車輛的經(jīng)營中取得利益的，應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任； 對于機(jī)動車出借情形下發(fā)生道路交通事故的，原則上應(yīng)由借用人承擔(dān)賠償責(zé)任，但出借人在出借行為中存在過失的，應(yīng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任；,對于機(jī)動車實行租賃、承包情形下發(fā)生道路交通事故的，原則上應(yīng)由承租人、承包人與出租人、發(fā)包人承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任； 對于機(jī)動車未過戶情形下發(fā)生交通事故的，原機(jī)動車所有人不承擔(dān)損害賠償承擔(dān)責(zé)任，由

36、買受人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；對于經(jīng)機(jī)動車駕駛?cè)送?，無償搭乘他人機(jī)動車且在交通事故中遭受損害的，由駕駛?cè)艘榔溥^錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。,雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。,（三）賠償內(nèi)容,1、受傷的 受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。,致殘的,受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助

37、器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。,死亡的,受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用。,（四）計算標(biāo)準(zhǔn),1、醫(yī)療費(fèi) 醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。,醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)

38、的整容費(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。,2、誤工費(fèi),（1）誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。 （2）誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。,（3）誤工費(fèi)用計算,受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實際減少的收入計算。 受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算； 受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。,4、護(hù)理費(fèi),（1）護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人

39、員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。 （2）護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。,（3）護(hù)理期限,護(hù)理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年。 受害人定殘后的護(hù)理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級別。,5、交通費(fèi),交通費(fèi)根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費(fèi)用計算。交通費(fèi)應(yīng)當(dāng)

40、以正式票據(jù)為憑；有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點(diǎn)、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。,6、住院伙食補(bǔ)助費(fèi),住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。 受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護(hù)人員實際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償。,7、殘疾賠償金,根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。 受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動就業(yè)的，可以

41、對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。,殘疾輔助器具費(fèi)按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。,8、喪葬費(fèi),喪葬費(fèi)按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算。,9、被扶養(yǎng)人生活費(fèi),根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。,被撫養(yǎng)人范圍,被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失

42、勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。 被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額。,10、死亡賠償金,按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。,賠償金的分配,死亡賠償金的賠償權(quán)利人為死者的近親屬，其內(nèi)容是對死者家庭整體預(yù)期收入損失的賠償，其性質(zhì)是財產(chǎn)損害賠償，而不是精神損害賠償。死亡賠償金是基于死者死亡對死者近親屬所支付的賠償，不屬于死者的遺產(chǎn)，

43、不能依據(jù)繼承法第十三條確定的遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行分割，應(yīng)根據(jù)與死者關(guān)系的遠(yuǎn)近和共同生活的緊密程度合理分配。,計算,2009年山東省人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)來源于2008年山東省國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報 城鎮(zhèn)單位在崗職工年平均工資26407元。 城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為16305元。 城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)支出11007元。 農(nóng)村居民人均純收入5641元。 人均生活消費(fèi)支出4077元。,第四部分 大學(xué)生的檔案、戶籍與證件管理,第一風(fēng)險 大學(xué)生的檔案和戶口 如果畢業(yè)后進(jìn)入國家機(jī)關(guān)和國有事業(yè)單位工作，則大可不必?fù)?dān)心戶口和檔案問題。一般情況下這些單位都有專門的人事部門為你辦理或督促你辦理相關(guān)手續(xù)。 但目前考公務(wù)員已經(jīng)

44、成為萬人爭擠獨(dú)木橋的局面，爭取一個國有事業(yè)單位的編制也越來越難，在加上各種不公開、不公平、不公正的錄用方式。使得越來越多的畢業(yè)生選擇到民營私企打工或自主創(chuàng)業(yè)，這些畢業(yè)生大多都會忽視寄存檔案和落戶問題。,“棄檔”和“死檔”,有些已畢業(yè)的大學(xué)生，或?qū)艨诤蜋n案扔在學(xué)校，或放在自己手中，沒及時遷移戶口和寄存檔案，導(dǎo)致“棄檔”現(xiàn)象十分嚴(yán)重。 有的畢業(yè)生將檔案和戶口寄放在人才市場，但因未按時交費(fèi)而變成“死檔”。,諸如此類的原因引發(fā)了一大堆麻煩：,日后落不了戶口、無法辦二代身份證、找到好工作無法投檔、考研無處開證明、耽誤計算工齡、影響評定職稱、無法辦理社會保險等。隨著進(jìn)入私企和自謀職業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生越來越多

45、，如何妥善地處理自己的人事檔案，成為大學(xué)畢業(yè)生必須面對的問題。,【案例1】,趙彥青（化名）畢業(yè)于西安的一所大學(xué)，畢業(yè)后一直沒有找到滿意的單位，就臨時到山東一家建筑公司工作。由于他并不想長期在這個公司工作，所以就沒有把檔案轉(zhuǎn)過來。幾年中他先后換了三個單位，最后在濟(jì)南市一家房地產(chǎn)公司落腳。今年春節(jié)前有個同學(xué)結(jié)婚通知他前去赴宴。宴席間見到了不少同班同學(xué)，談起工作時才發(fā)現(xiàn)別人都是工程師了，而自己卻什么職稱也沒有?；氐絾挝辉儐柷闆r時被告知，由于自己的檔案關(guān)系沒有在本公司，所以公司無法給辦理職稱評定。,【案情風(fēng)險分析】：,趙彥青的錯誤在于畢業(yè)后沒有及時將檔案轉(zhuǎn)入工作單位而是一直留在學(xué)校，學(xué)校通常只能代為保

46、管兩年的檔案，兩年后如果還不轉(zhuǎn)走就會打回生源地，也有的繼續(xù)留在學(xué)校成為“棄檔”或“死檔”，直到你有一天用得著的時候找回來才能“死而復(fù)生”，不過會費(fèi)很大的周折。另外，檔案在學(xué)校保留期間不能計算工齡，當(dāng)然也無法評定職稱。當(dāng)你把“死檔”救活時，一切都要從新算起。自然和別人的職稱差了一大截，工資薪水也會大有不同。因此，如果由于疏忽使自己的檔案成了“棄檔”或“死檔”甚至找不到自己的檔案，就會影響到工齡計算、轉(zhuǎn)正定級、評職稱、調(diào)整檔案工資、晉升職務(wù)職稱、開具生育證明、考研和公務(wù)員證明、出國政審等問題。,畢業(yè)后檔案的歸宿一般有三種情況：,一是轉(zhuǎn)到用人單位。此類單位多為國家機(jī)關(guān)或國有企事業(yè)單位，本單位或上級主

47、管單位有人事管理權(quán)； 二是轉(zhuǎn)到人才市場。如果你就業(yè)的單位沒有人事管理權(quán)，就會由人才市場代管檔案； 三是暫時沒有就業(yè)的同學(xué)可以由學(xué)校代為保存檔案（一般為兩年，各地可能有不同規(guī)定），但學(xué)校保管檔案期間不能計算工齡。,提示：,畢業(yè)生就業(yè)后要及時辦理檔案關(guān)系，沒有就業(yè)的同學(xué)也可以和人才市場或人才服務(wù)中心協(xié)議由其代管檔案，這樣只要按規(guī)定每年交付一定的費(fèi)用，就可以正常評定職稱和辦理相關(guān)社會保險，等找到穩(wěn)定的工作后，再辦理相關(guān)錄用手續(xù)，這樣工齡、職稱都不會吃虧，社會保險也可以接上。而且，現(xiàn)在各地人才市場和人才服務(wù)中心對應(yīng)屆畢業(yè)生托管檔案都有兩到三年不等的免費(fèi)政策，同時還可以辦理當(dāng)?shù)芈鋺羰掷m(xù)（通常為集體戶口）

48、。,【案例2】,馬云（化名）張家口蔚縣人，2006年某警校畢業(yè)后應(yīng)聘到石家莊A縣公安局當(dāng)協(xié)警（非正式民警）。2008年石家莊市一家私立大學(xué)保衛(wèi)科招聘工作人員。馬云報名應(yīng)聘后被正式錄用。該大學(xué)與馬云簽訂了正式的勞動合同，并告之他可以把檔案和戶口轉(zhuǎn)過來，單位可以為他上三險一金。檔案很順利的轉(zhuǎn)到學(xué)校，但戶口卻出了問題。由于當(dāng)時馬云并不想長期在下邊縣里當(dāng)協(xié)警，所以戶口一直沒有落，目前只有一個過期的戶口遷移證在自己手里，上面的遷往地址是A縣縣城。因此無法在市里落戶。有人建議他回警校問問，聽說重新辦理一個派遣就行。馬云回校詢問，警校說已經(jīng)過了期限，學(xué)校不管了。馬云手里拿著一張過期的戶口遷移證一臉茫然，不知

49、所措。,【案情風(fēng)險分析】：,趙彥青既然不想長期在縣里工作，最好不要應(yīng)聘到郊縣各單位去，即使一時找不到合適的工作，想臨時找個單位落一下腳也最好不要辦理正式就業(yè)手續(xù)。一旦辦理了就業(yè)手續(xù)再想重辦派遣是很難的，重新派遣須要有原單位報到證、新單位接收函、原單位解約函，要通過省教育廳，還得交一筆費(fèi)用，最后也不一定辦成。戶口遷移證也不能長期攥在自己手里，要盡早落戶。否則一旦遷移證過期就會給落戶帶來一些麻煩，再說長期不落戶也會影響到結(jié)婚、買房、辦身份證、辦醫(yī)療保險、退休及養(yǎng)老金等很所重要事務(wù)。,同學(xué)們畢業(yè)后的落戶問題目前有三種情況：,一是辦理就業(yè)手續(xù)的，通常遷往就業(yè)單位所在地落戶； 二是長期沒有辦理就業(yè)手續(xù)，

50、一定期限后戶口和檔案一起打回原籍； 三是辦理了就業(yè)手續(xù)但自己拿著戶口遷移證一直沒有落戶的。,案例2中的趙彥青屬于第三種情況。,趙彥青目前的選擇有二： 一是持戶口遷移證到A縣公安局所在地的派出所落戶。雖然戶口遷移證已經(jīng)過期，但通常情況也是可以落戶的。如果當(dāng)?shù)嘏沙鏊詰艨谶w移證過期為由不予辦理落戶手續(xù)，趙彥青就只能持該過期的戶口遷移證回到原遷出地（原畢業(yè)學(xué)校所在地）派出所重新開具戶口遷移證； 二是持該過期的戶口遷移證到原遷出地（原畢業(yè)學(xué)校所在地）派出所申請將戶口“打回”原籍。,顯然，無論是到A縣落戶還是將戶口“打回”原籍都不是趙彥青所希望的。趙彥青的希望是把戶口落在石家莊市里。但是除非趙彥青在市里

51、有自己的房產(chǎn)，否則按照石家莊市目前的規(guī)定和實際操作情況，像他這種情況很難落戶。,趙彥青當(dāng)初畢業(yè)時可以有四個選擇：,一是在市里找一份工作，直接在市里落戶； 二是和人才市場或人才服務(wù)中心協(xié)議代管人事檔案，同時辦理當(dāng)?shù)芈鋺羰掷m(xù)。這樣也不影響他去其他地方臨時參加工作，包括去A縣公安局當(dāng)協(xié)警。 三是在A縣做協(xié)警期間不辦理就業(yè)手續(xù)，與學(xué)校簽訂高校應(yīng)屆未就業(yè)畢業(yè)生戶口檔案托管協(xié)議書，暫且由學(xué)校托管戶口和人事檔案，在學(xué)校保管期滿前能在市里找到工作就可以正常辦理就業(yè)和落口手續(xù)。 四是在市內(nèi)找一家可以解決戶口的單位掛靠。 推薦第二種做法,【風(fēng)險預(yù)防及實務(wù)操作】：,一、關(guān)于檔案 1、考上專接本、研究生、公務(wù)員的，或

52、被國有企事業(yè)單位錄用為正式在編干部或職工的，檔案按學(xué)?；騿挝坏囊筠k理即可，一般不用自己太費(fèi)心；,2、到?jīng)]有人事管理權(quán)的外資企業(yè)、私營企業(yè)、合資企業(yè)、民營企業(yè)工作的或者在國家機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位工作但屬于招聘人員的都要將檔案轉(zhuǎn)入人才市場代管。如果該單位在人才市場已經(jīng)開立了人事檔案代管戶頭，則該單位會有相應(yīng)的人力資源部門或?qū)ｉT的人員幫你辦理檔案事宜。如果該單位沒有在人才市場開戶，則需要自己去人才市場辦理檔案代管手續(xù)。具體辦理程序到人才市場或人才服務(wù)中心一問便知，他們一般都會很愿意告知你每一步該如何做，不是很麻煩。,3、沒有找到合適工作或雖然找到了工作但仍有“騎驢找馬”思想的，最好把檔案放到人才市場

53、代管。 4、決不能將檔案棄之不管，更不能把檔案長期攥在自己手里,第二風(fēng)險 大學(xué)生證件管理,就業(yè)形勢的緊張、就業(yè)競爭的壓力使得部分大學(xué)生在與單位簽約時往往是迫不及待。當(dāng)一些單位以種種借口要求他們將畢業(yè)證、學(xué)位證等各類證件的原件一并交上時，大多數(shù)同學(xué)都沒有過多的考慮，便按要求交了上去。一般情況下，單位試用完畢后會及時將證件的原件歸還。但也有一些單位會扣留部分證件，以防有的員工不辭而別或泄露商業(yè)秘密等。證件尤其是身份證、學(xué)歷、學(xué)位證等一旦被扣押，就會給當(dāng)事人的工作、學(xué)習(xí)、和生活帶來諸多的麻煩，因此，作為一個初入社會的大學(xué)畢業(yè)生，一定要注意不要輕易將你的各類證件的原件交給用人單位。,【案例1】 劉峰（

54、化名）2000年畢業(yè)于河北科技大學(xué)，當(dāng)年11月與某中藥生產(chǎn)廠家簽訂了勞動合同。當(dāng)時該藥廠的招聘廣告上明確寫明：招聘網(wǎng)絡(luò)管理員一名。要求：男性、30歲以下、網(wǎng)絡(luò)或信息管理專業(yè)全日制普通高校本科畢業(yè)、英語六級。通過層層篩選，劉峰最終與該藥廠簽了約。在簽約時，該藥廠人力資源部要求劉峰將畢業(yè)證、學(xué)位證、身份證和英語六級證等證件的原件和復(fù)印件一并交給廠里，等核查后再將原件歸還，復(fù)印件存檔。,劉峰當(dāng)時也沒有多想，就將所有證件的原件和復(fù)印件一并交了上去。試用期間，劉峰被安排在車間裝藥。開始劉峰覺得很新鮮，干的很賣力，還得到領(lǐng)導(dǎo)的表揚(yáng)。后來新鮮勁過了，劉峰就要求到網(wǎng)絡(luò)管理員的崗位上實習(xí)?？蛇@時長領(lǐng)導(dǎo)才告訴他，

55、廠里根本沒有自己的局域網(wǎng)，目前也不需要網(wǎng)絡(luò)管理員，將來有可能建設(shè)廠內(nèi)局域網(wǎng)。現(xiàn)在招聘劉峰是出于“人才儲備”的目的，并安慰劉峰現(xiàn)在車間好好干，各科室的電腦經(jīng)常會出毛病，準(zhǔn)有你的用武之地。劉峰一聽就火了，當(dāng)即提出要解除勞動合同，請廠里另聘他人，并要求廠里歸還他的證件。藥廠在一周后只給了他身份證，其他證件壓著不給，并說劉峰現(xiàn)在辭職會給廠里造成很大的損失，如果劉峰堅持要走就必須按照合同約定支付3000元違約金。否則就扣押劉峰的證件。,【案情風(fēng)險分析】,本案例中，劉峰的不利處境是： 1、自己的各種證件在對方手中； 2、雙方協(xié)議中約定了違約金3000元； 3、劉峰被安排在裝藥車間工作并且藥廠根本就沒有網(wǎng)絡(luò)

56、信息部門。,劉峰面臨的選擇可能是：,1、繼續(xù)留在藥廠，做與自己專業(yè)毫不相干的裝藥工作，等待藥廠有一天會建設(shè)廠內(nèi)局域網(wǎng)，有可能讓他做網(wǎng)絡(luò)管理員； 2、繼續(xù)留在藥廠，做與自己專業(yè)毫不相干的裝藥工作，等勞動合同到期后再離開； 3、交3000元違約金，換回證件，就此離開。,相關(guān)法律法規(guī),1、中華人民共和國勞動合同法 第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。 第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘

57、人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；,第二十八條勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。 第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；,第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。 第八十六條

58、勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。,案件處理,本案中劉峰完全可以不交任何費(fèi)用而要回自己的各種證件，并且還可以追究藥廠的法律責(zé)任。 首先，藥廠沒有權(quán)利扣押劉峰的證件。 其次劉峰辭職是在試用期內(nèi)，根據(jù)勞動法的規(guī)定，試用期內(nèi)勞動者可以隨時辭職。 況且還是藥廠違約在前。藥廠在招聘時明確寫明要招網(wǎng)絡(luò)管理員，但藥廠根本沒有網(wǎng)絡(luò)信息部門，反而把劉峰安排到裝藥車間“儲備”起來。由此可見，藥廠在與劉峰簽約時存在欺詐行為，劉峰可以據(jù)此解除合同并追究藥廠的締約過失責(zé)任。,【維權(quán)實務(wù)操作】,劉峰要取回證件首先要搜集證據(jù)來證明自己的證件被藥廠扣押，否則一旦藥廠對此

59、矢口否認(rèn)就會很麻煩。 1、立即邀請了好友小梁和自己一起再次找到藥廠人力資源部討要證件，同時用Mp3做了對話錄音； 2、然后劉峰又請當(dāng)時一起應(yīng)聘的同事寫了證言，證明簽約當(dāng)時將證件交給了人力資源部。 3、劉峰與藥廠的勞動合同可以證明自己辭職是在試用期內(nèi)；并且證明藥廠招聘劉峰為網(wǎng)絡(luò)管理員而不是裝藥工人。,最后劉峰查閱并打印了相關(guān)法律法規(guī)。在做了充分的準(zhǔn)備后，劉峰找到藥廠人力資源部進(jìn)行協(xié)商，并表明如果藥廠再不歸還證件，就要尋求勞動仲裁或訴訟途徑。 經(jīng)過協(xié)商最終藥廠歸還了劉峰所有證件，結(jié)清了試用期間的工資，雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任。劉峰開始尋找新的工作。,【風(fēng)險預(yù)防提示】,1、不要輕易把各類證件的原件交給用人單位，如果需核對，可親自攜帶證件前去，核對完畢后隨即帶回。 2、交給對方的一切物品都要請對方開具收條或收據(jù)并蓋章，以免事后發(fā)生糾紛時缺乏證據(jù)。 3、重要事項最好找個同伴一起去辦理，一來有個照應(yīng)或幫手，二來也有個人證。就業(yè)協(xié)議和勞動合同一定要保存好，以防不時之需。 4、發(fā)生爭議后，要懂得用法律來維護(hù)自己的合法權(quán)益，不要被對方的說辭蒙蔽，以免吃啞巴虧。,第五部分 勞動合同與就業(yè)協(xié)議,一、勞動合同的概念