合同法基礎知識培訓(熊小東).ppt

1、,合同法基礎知識培訓,合同,熊小東 2018年,Contents,你簽的合同有效嗎？,你簽的合同條款嚴密嗎？,你簽的合同被執(zhí)行了嗎？,合同出現(xiàn)了違約怎么辦,合同主體,合同權利義務,違約,合同標的,合同履行,合同主要風險點,合同檔案管理,01,你簽的合同有效嗎？,合同內(nèi)容 合同主體法律風險點 合同的成立與生效,合同的內(nèi)容即合同的條款，可分為主要條款和次要條款，主要條款的欠缺往往會影響合同的成立。,合同內(nèi)容,主要條款,（一）合同的主要條款通常包括： 1、當事人的名稱或者姓名和住所。 2、標的，即權利義務所共同指向的對象。 3、數(shù)量：應標明計量單位、計量方法。 4、質(zhì)量：如技術指標、質(zhì)量要求、性能、

2、型號、參數(shù)等，應盡可能準確、詳細，并約定質(zhì)檢方式。 5、價款或者報酬：標的物本身價款以及運費、保險費、裝卸費等的分配。應約定支付條件、支付方式等。 6、履行期限、地點和方式。 7、違約責任：違約時損失的計算方法、賠償范圍等。 8、解決爭議的方式：和解、仲裁、訴訟。,次要條款,（二）合同的次要條款通常包括： 1、鑒于條款：描述簽訂合同的背景、目的、意義、遵循的原則等。 2、擔保條款：債權實現(xiàn)的擔保。 3、免責條款：免除或限制當事人的責任。 4、其他條款：如風險負擔、不可抗力、生效條件條款等。,合同內(nèi)容,合同主體你在和誰交易？,合同主體可以是自然人、法人和其他組織。 在合同關系中，首先就要先弄清楚

3、，與你簽訂合同的相對方是誰？不能張冠李戴，也不能未審查對方的資信能力就隨意簽訂合同。,合同內(nèi)容,我國合同主體范圍,自然人：選擇自然人作為合同對方時，應當注意自然人的年齡和健康狀況防止因合同無效或效力待定給企業(yè)帶來損失；自然人還可以分為中國人和外國人，在與外國自然人訂立合同時，應當注意法律法規(guī)對外國人資格能力的限制；另外還應當注意自然人由于沒有領取營業(yè)執(zhí)照，不能從事經(jīng)營活動，更不能從事依法要求有資質(zhì)的單位才能從事的活動。（雖然農(nóng)村承包經(jīng)營戶可以不領取營業(yè)執(zhí)照從事農(nóng)牧漁業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，但在我國民法體系中，農(nóng)村承包經(jīng)營戶與自然人并不是同一概念。）,合同主體,我國合同主體范圍,法人：選擇法人作為合同對

4、方時，應當注意法人合同責任的特點。法人與自然人、非法人企業(yè)在合同責任上的根本區(qū)別在于：法人為有限責任；自然人或非法人企業(yè)為無限責任。所謂法人有限責任是指法人僅以其擁有的資產(chǎn)為限對外承擔責任，包括因合同而發(fā)生的各種責任。 這就需要在選擇法人作為合同對方時，應當了解法人的財產(chǎn)狀況，公司登記資本和股東權益的情況，對其合同責任的能力作出評價。特別是在有預付款、定金和賒欠的情況下。,合同主體,我國合同主體范圍,其他組織：根據(jù)我國現(xiàn)行有關法律的規(guī)定，能夠成為合同主體的“其他組織”，包括個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)。 要注意的是：分公司可以對外訂立合同，作為合同主體出現(xiàn)，但分公司之所以

5、可以成為合同主體，是因為它是公司法人的一個組成部分，其民事責任無論是用分公司自己管理的財產(chǎn)承擔還是由公司承擔，歸根結(jié)底都是由公司承擔，因為分公司管理的財產(chǎn)也是公司的財產(chǎn)。在選擇分公司作為合同對方時：一是要注意公司對分公司的授權；二是要注意分公司登記的經(jīng)營范圍；三是要注意公司合同責任的特點。,合同主體,合同主體法律風險點,合同資格能力是法律授予合同主體訂立某種合同的資格，各種合同主體要求的合同資格能力是不相同的，甲可以訂立的合同乙卻不一定可以訂立。合同法第9條第1款規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”應當根據(jù)交易的內(nèi)容選擇有相應資格能力的合同主體作為合同的對方。

6、在審核判定合同對方的合同資格能力時，需要查驗合同對方的營業(yè)執(zhí)照（自然人則為身份證件）、稅務登記證和資質(zhì)證書等文件，并據(jù)此判定合同對方是否有訂立相關合同的資格。,合同對方的資格能力,一、營業(yè)執(zhí)照,（一）驗明正身，判定合同對方是否依法存在 營業(yè)執(zhí)照既是合同對方的身份證明，也是合同對方依法享有訂立、履行合同權利的資格證書。 （二）合同規(guī)定的交易是否在合同對方的經(jīng)營范圍之內(nèi) 雖然企業(yè)的經(jīng)營范圍并不是企業(yè)訂立合同不可逾越的界限，現(xiàn)行合同法也不再簡單地規(guī)定企業(yè)超越經(jīng)營范圍訂立的合同無效，但還應當參考營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營范圍，并看其是常態(tài)經(jīng)營行為還是偶然行為。 合同法第52條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性

7、規(guī)定”的合同無效。 根據(jù)最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）第10條的規(guī)定，“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。,合同對方的資格能力,一、營業(yè)執(zhí)照,（三）營業(yè)執(zhí)照載明的注冊資本額是否與交易規(guī)模相稱 （四）合同期間是否處于營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營期限之內(nèi) （五）營業(yè)執(zhí)照載明的其他內(nèi)容是否與合同相一致 其他內(nèi)容主要包括名稱、地址和法定代表人或負責人的姓名。如果合同書上載明的合同對方的名稱與加蓋的公章上的企業(yè)名稱不一致，營業(yè)執(zhí)照上載明的法定代表人的姓名與合同書上載明合同對方的法定代表人的姓名不一致，都可能帶來合同

8、風險。,合同對方的資格能力,二、稅務登記證,查驗合同對方的稅務登記證，一是看其有沒有稅務登記證，而是要查驗稅務登記證上載明的企業(yè)名稱、地址與營業(yè)執(zhí)照、合同上載明的是否一致。同時還要查看稅務登記證上載明的企業(yè)稅號，與發(fā)票上載明的稅號是否一致，不一樣的發(fā)票就可能有問題。 稅務登記證不僅是判定合同對方能否為企業(yè)開具發(fā)票的憑據(jù)，也是企業(yè)驗定合同對方開具的發(fā)票是否有效的憑證。,合同對方的資格能力,甲企業(yè)與乙公司有長期原料供銷關系，甲企業(yè)憑乙公司開具的增值稅發(fā)票作進項稅抵扣。后乙公司解散，但乙公司的業(yè)務員仍以乙公司的名義與甲企業(yè)開展原料供銷業(yè)務，并使用從其他企業(yè)買來的增值稅發(fā)票與甲企業(yè)結(jié)算貨款。之后，稅務

9、機關對甲企業(yè)進行稅務檢查，查出甲企業(yè)進項稅抵扣的增值稅發(fā)票上存在的問題，要求甲企業(yè)補繳虛扣的增值稅并交納滯納金。甲企業(yè)因此蒙受數(shù)百萬元的損失。,典型案例,合同主體法律風險點,三、資質(zhì)證書,資質(zhì)證書是國家授予企業(yè)從事某種特殊生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格證書。例如，機械制造行業(yè)的壓力容器生產(chǎn)許可證、建筑行業(yè)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書、藥品生產(chǎn)企業(yè)的藥品生產(chǎn)許可證書等等。在選擇合同對方時要根據(jù)交易的內(nèi)容及有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定判明是否需要對方提供資質(zhì)證書，凡是需要的應當要求其提供并查驗資質(zhì)證書上載明的企業(yè)名稱與合同上載明的名稱是否一致，資質(zhì)證書的等級是否滿足合同的需要。防止合同對方借用他人的資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級訂

10、立合同。,合同對方的資格能力,另外，需要特別注意的是，對合同對方資格能力的考評不能一勞永逸，特別是在連續(xù)多單的長期交易合同的情況下，應當進行跟蹤考評，否則如果合同對方發(fā)生變更、合并、分立、喪失資質(zhì)等情況時，就會置企業(yè)于不利境地。比如，在上述稅收案例的情況下，如果企業(yè)對合同對方進行跟蹤考評，就會發(fā)現(xiàn)對方企業(yè)已經(jīng)終止，就會停止以后的交易，也就不會發(fā)生數(shù)百萬元的經(jīng)濟損失。,合同對方的資格能力,合同的資格能力僅僅是合同對方在法律層面享有的一種締約資格，只有同時具備履約的物質(zhì)能力，履約才有保障。履約能力是合同主體履行合同的物資條件和誠信度的統(tǒng)一。 舉例來說： （一）購買類合同 1、以往履行合同情況 2、

11、設備設施的規(guī)模能否滿足合同的需要 3、技藝和工藝能否滿足合同的需要 4、資金和融資能力如何 5、財產(chǎn)狀況和經(jīng)營規(guī)模 6、企業(yè)管理水平,（二）銷售類合同 1、資金和融資能力情況如何 2、網(wǎng)絡、渠道能否滿足合同的需要 3、合同對方的聲譽如何 4、合同對方的其他情況,合同對方的履約能力,某企業(yè)1993年與一國營糖酒公司發(fā)生供銷業(yè)務，一年期間累計發(fā)生賒銷額達1000余萬元。1994年企業(yè)停止供貨，并指派專人催款，但毫無結(jié)果。1995年企業(yè)向法院起訴，法院判決糖酒公司償還全部欠款并向企業(yè)支付利息損失。法院判決生效后，企業(yè)申請執(zhí)行，但因糖酒公司無財產(chǎn)可執(zhí)行，仍是分文未得。1997年企業(yè)收到糖酒公司所在地法

12、院的通知，糖酒公司破產(chǎn)。,典型案例,合同主體法律風險點,無權代理分為廣義的無權代理和狹義的無權代理。廣義的無權代理包括表見代理和狹義的無權代理。狹義的無權代理，是表見代理以外的欠缺代理權的代理。所謂表見代理，是指在無權代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其發(fā)生民事行為，則該民事行為的效果直接由被代理人承擔。,無權代理與表見代理,2004年2月，甲公司因業(yè)務需要，將原圓形合同專用章更換成方形合同專用章。但由于工作疏忽，當時未登記收回或銷毀，由李某保管。兩個月后，李某辭職。不久前，甲公司收到一份法院送達的訴狀副本，才知道李某用甲公司作廢公章，同一家商場訂立了購

13、銷合同，李某在收到商場30萬元的定金后，下落不明。商場遂以違約為由，要甲公司雙倍返還定金60萬元。 本案中，由于印簽已在工商行政管理機關登記備案，甲公司在更換合同專用章后，卻并未由工商行政管理機關登記收回或銷毀，說明該合同專用章對外仍具有法律效力。加之甲公司對該印簽未妥善保管，表明甲公司存在明顯過錯。而商場并不知內(nèi)情，當然有理由相信手持仍具有法律效力的合同專用章的李某具有代理權，所訂合同當然有效，故甲公司應承擔返還定金的責任。,表見代理典型案例,合同主體法律風險點,要約與承諾,一、要約 （一）要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。 （二）要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 （三）要

14、約生效、失效與撤回、撤銷 1、要約生效：一經(jīng)到達即生效。 甲于3月1日向乙發(fā)出一份商業(yè)要約信函，要以優(yōu)惠價購買乙的電池。3月5日到達乙處。問：該要約何時生效？（控制區(qū)域范圍）答：月日生效。 2、要約失效：被通知拒絕的。 被依法撤銷的。 承諾期滿，受要約人未承諾的。 受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的。,合同的成立,3、要約撤回：（針對未生效要約） 含義：對尚未生效的要約阻止其生效的意思表示。 撤回須在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。 甲于3月1日向乙發(fā)出一份商業(yè)要約信函，要以優(yōu)惠價購買乙的電池。3月5日到達乙處。月日的時候甲得知市場行情突變，于是隨即發(fā)出撤銷要約的特快專遞信函，于月日

15、達到乙處，問：月日到達乙處的要約有無效力？答：無效 4、要約撤銷（針對已經(jīng)生效的要約） 含義：對已生效但未獲承諾的要約消滅其拘束力的意思表示。 撤銷的意思表示須在要約到達受要約人后，作出承諾之前到達受要約人。 甲于3月1日向乙發(fā)出一份商業(yè)要約信函，要以優(yōu)惠價購買乙的電池。3月5日到達乙處。月日乙正要做出承諾的時候，突然收到甲撤銷要約的特快郵件，問，乙月日可否可以做出承諾？答：不可以。,合同的成立,二、承諾 （一）承諾是指受要約人同意要約的意思表示。 （二）方式 原則上以通知的方式做出。 依交易習慣或要約表明者，也可以以行為做出。 （三）承諾期間 在要約人確定的期間到達要約人。 未確定期間的，對

16、話方式下應即時作出 未確定期間的，非對話方式下，合理期間內(nèi)到達。 違反以上規(guī)定的，視為承諾遲到（承諾遲到不具有法律約束力，除非要約人表示接受）。 （四）內(nèi)容：應與要約內(nèi)容一致。 對要約做出實質(zhì)性變更的，視為新要約。,合同的成立,（五）承諾生效與撤回 承諾生效：一經(jīng)到達就生效。以行為做出承諾的，做出行為時即生效。 承諾撤回：撤回的只能是已經(jīng)發(fā)出但尚未生效的承諾。承諾不存在撤銷的問題。 合同成立 合同法25條規(guī)定：承諾生效時合同成立。 合同法32條規(guī)定：當事人采用合同書訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 實踐當中，這兩條往往不一致，不一致的以合同法32條為準。,合同的成立,你簽的合同

17、條款嚴密嗎？,合同標的的法律風險點 格式合同 合同權利義務法律風險點,合同標的交易指向?qū)ο螅?明確合同交易內(nèi)容 不同類型的合同，其標的也存在區(qū)別，比如買賣合同的標的一般為物，而服務合同的標的為服務。明確了合同標的便明確了合同的交易內(nèi)容。 重要性 在貿(mào)易實踐中，對合同標的物的確定是買賣雙方訂立合同的關鍵環(huán)節(jié)，在復雜的交易中，標的物有可能處于不斷變化的狀態(tài)，可能對合同效力產(chǎn)生重要影響。,合同標的,合同標的法律風險點,合同標的確定性,只有法律允許流轉(zhuǎn)的東西才能成為合同的標的，才能為法律所保護。如果標的物是法律所禁止流轉(zhuǎn)的，即使簽訂了合同也是無效合同，還有可能觸犯刑律。,合同標的物的合法性,標的不僅要

18、寫明名稱，在許多情況下還應當寫明規(guī)格、型號等。如果一單交易的標的種類較多，最好列表載明。在有些情況下還應當載明標的的出處，如德國的某家公司制造或者中國的某家企業(yè)生產(chǎn)；有時甚至需要載明主要部件或者主要材料的出處，以防止合同對方偷梁換柱。 甲企業(yè)與一外國設備供應公司乙簽訂成套設備進口合同一份。合同僅規(guī)定了主機的生產(chǎn)者為德國的某公司，沒有規(guī)定輔機及有關備品備件的生產(chǎn)國和具體公司。雖然雙方統(tǒng)按德國公司產(chǎn)品的品質(zhì)議定的合同價款，但到貨時發(fā)現(xiàn)除主機為德國公司生產(chǎn)外，其他輔機及有關備品備件全部為越南和馬來西亞的產(chǎn)品，質(zhì)量還不如國產(chǎn)貨。,合同標的法律風險點,格式合同是一個完整的合同文本，交易雙方要用它來簽訂書

19、面合同，只是書面合同的文本由一方事 先擬制好，不以與另一方談判而直接簽署 為交易的前提。 對企業(yè)來說，格式文本的使用不僅降 低了締約成本，而且有效的保護了自己的合同利益。 到底采用合同示范還是格式合同，要根據(jù)具體情 況和交易模式的特點決定。相比而言，合同示范的靈活性強，有談判余地，格式合同管控性強，受合同法有關條款的規(guī)限。,格式合同,合同權利義務具體交易內(nèi)容？,當事人雙方應明確自身的權利和義務，以保證合同的順利履行。 合同權利義務是互相對應的，特別是在強調(diào)等價有償?shù)馁I賣合同中，買方和賣方的權利義務相對平衡。比如買賣合同中賣方的義務有： 1、交付標的物的義務 實際交付標的物 交付提取標的物的單證

20、 交付必要的有關資料 按期交付標的物 按照約定地點交付標的物 按照約定的質(zhì)量要求交付標的物 按照約定的包裝方式交付標的物 2、轉(zhuǎn)移標的物所有權的義務 3、瑕疵擔保義務,合同權利義務,合同權利義務約定不清,對法律規(guī)定的義務認識不清,對自身權利沒有充分認識,合同權利義務法律風險點,合同權利義務約定不清， 是指對標的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運輸、風險、檢驗標 準或是檢驗期間等缺乏明確約定。 根據(jù)合同法的規(guī)定合 同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履 行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以 協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款 或者交易習慣確定。如果無法達成補充協(xié)議且無法按照合 同相關條款

21、或交易習慣確定的，可根據(jù)相關法律規(guī)定執(zhí)行。,合同權利義務約定不清,質(zhì)量是指標的物的品質(zhì)，在貨物買賣合同項下，對買方來說驗定質(zhì)量是僅次于收取貨物的第二項重要權利，而對賣方來說保證質(zhì)量則是僅次于交付貨物的第二項義務。所以質(zhì)量條款是貨物買賣類合同的基本條款。 在一般情況下，如果國家、行業(yè)對產(chǎn)品的質(zhì)量有標準的，當事人在合同中規(guī)定的質(zhì)量標準不得低于國家或行業(yè)的標準，但可以高于國家或行業(yè)的標準。而且對某些特殊合同來說，其標的物的質(zhì)量和對質(zhì)量的驗收還依法受到政府行政部門的管轄，比如，涉及安全的公共建筑、特種設備等。 在質(zhì)量條款中，應當相應地載明買方對標的物質(zhì)量的檢驗權、檢驗方法、地點、質(zhì)量異議的期限和對質(zhì)量

22、爭議的解決方法。質(zhì)量保證期和保質(zhì)金都是與標的物質(zhì)量有關的條款，根據(jù)標的物的特性及交易的內(nèi)容也應當在合同中載明。,質(zhì)量條款,合同權利義務法律風險點,03,你所簽的合同被執(zhí)行了嗎？,合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 合同履行中行使抗辯權 保全措施,合同變更有廣義與狹義兩種含義。廣義的合同變更是指合同主體和合同內(nèi)容發(fā)生變化。主體變更主要指以新的主體取代原合同關系的主體。這種變更并未使合同內(nèi)容發(fā)生變化。債權人發(fā)生變更的，合同法將其稱為債權轉(zhuǎn)讓或者債務轉(zhuǎn)移。 合同變更主要是指合同內(nèi)容的變更，即狹義變更。狹義合同變更是指合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行以前，當事人就合同內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。我國合同法第77

23、條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！焙贤ǖ倪@一規(guī)定，實際上就是指狹義的合同變更。,1、協(xié)議變更合同 合同的變更必須經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致，并在原合同的基礎上達成新的協(xié)議。任何一方未經(jīng)過對方同意，無正當理由擅自變更合同內(nèi)容，不僅不能對合同的另一方產(chǎn)生約束力，反而將構(gòu)成違約行為。,2、合同變更是指合同內(nèi)容的變化 合同的變更指合同關系的局部變化，也就是說合同變更只是對原合同關系的內(nèi)容作某些修改和補充，如標的數(shù)量增減，關于質(zhì)量方面的變化，價格方面的變化，改變交貨地點、時間、結(jié)算方式等，均屬于合同內(nèi)容的變更。如果合同內(nèi)容已全部發(fā)生變化，則實際上已導致原合同關系的消滅，產(chǎn)生了一個新的合同。,一、合同

24、變更的特點,合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止,合同變更有廣義與狹義兩種含義。廣義的合同變更是指合同主體和合同內(nèi)容發(fā)生變化。主體變更主要指以新的主體取代原合同關系的主體。這種變更并未使合同內(nèi)容發(fā)生變化。債權人發(fā)生變更的，合同法將其稱為債權轉(zhuǎn)讓或者債務轉(zhuǎn)移。 合同變更主要是指合同內(nèi)容的變更，即狹義變更。狹義合同變更是指合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行以前，當事人就合同內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。我國合同法第77條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！焙贤ǖ倪@一規(guī)定，實際上就是指狹義的合同變更。,1、原已存在著合同關系 不存在原合同關系，就不可能發(fā)生變更問題。如果合同應被確認無效，則不能變更原合同。如果合

25、同具有重大誤解或顯失公平的因素，享有撤銷權的一方可以要求撤銷或變更。,2、合同的變更必須遵循法定的程序和方式 我國合同法第77條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！边@類合同的變更，不但要求當事人雙方協(xié)商一致，而且還必須履行變更合同的法定的程序和方式，合同才能發(fā)生變更的效力。,二、合同變更的條件,合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止,所謂合同權利的轉(zhuǎn)讓，是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。 合同義務的移轉(zhuǎn)又稱債務承擔，是指基于債權人、債務人與第三人之間達成的協(xié)議將債務移轉(zhuǎn)給第三人承擔。,一、合同權利轉(zhuǎn)讓 合同權利轉(zhuǎn)讓的條件：一是債權人向債務

26、人發(fā)出通知；二是債權人發(fā)出轉(zhuǎn)讓債權通知后不得撤銷通知，但經(jīng)受讓人同意的除外；三是除專屬于債權人自身的從權利外，其他從權利原則上一并轉(zhuǎn)讓，比如，為債權設立的擔保物權或保證、定金等以及利息損失、違約金和損失賠償請求權等；四是法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權利應當辦理批準或登記的應當辦理。,二、合同義務移轉(zhuǎn) 合同義務移轉(zhuǎn)的條件：一是必須征得債權人同意；二是除專屬于債務人的從債務以外的其他義務應當與合同項下的主債務一并轉(zhuǎn)讓，比如違約責任義務、賠償義務等，但第三人擔保義務的轉(zhuǎn)移必須征得擔保義務人同意；四是法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權利應當辦理批準或登記的應當辦理。,合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止,某企業(yè)對一工廠進行資產(chǎn)并購（

27、采取購買全部資產(chǎn)的方式并購），當時工廠與一建筑公司簽有一份正在履行中的工程承包合同。如果將正在建設的工程作為資產(chǎn)計價轉(zhuǎn)讓，不僅要停工而且計價難度大，且質(zhì)量檢驗無法進行，如果施工完成，又需等待很長時間。最后企業(yè)、工廠和建筑公司三方簽署了合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定工程承包合同中約定的工廠全部權利義務由企業(yè)領受，建筑公司繼續(xù)履行合同，工廠退出合同，其以及支付的500萬元工程預付款由企業(yè)支付給工廠。最后，在企業(yè)完成對工廠的并購四個月后，建筑公司完成了承包工程，企業(yè)依據(jù)合同規(guī)定對工程進行了驗收，并支付了余欠的工程款。,典型案例,合同轉(zhuǎn)讓,合同權利義務的終止簡稱合同的終止，又稱合同的消滅，是合同當事人雙方之間的權

28、利義務在客觀上不復存在。,（一）合同終止的法定情形 1、合同已經(jīng)全部履行 2、解除合同,（二）合同解除的法定情形 1、不可抗力，是指當事人不能預見、不能防止、不能控制的現(xiàn)象，包括戰(zhàn)爭、自然災害等。不可抗力發(fā)生后，當事人應當根據(jù)不可抗力對履行合同的影響及合同已經(jīng)履行的情況處理合同。不可抗力對抗的履行是雙方的履行，比如，在買賣合同中約定先貨后款，在交付貨物前賣方遭遇不可抗力的，賣方無須交貨，買方無須付款。 2、一方預期違約而另一方享有合同解除權。 3、一方遲延履行的守約方享有合同解除權，但未經(jīng)催告不能直接行使解除權。 4、一方遲延履行債務或有其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)。比如，合同標的物為季節(jié)

29、性很強的服裝，逾期供貨將使買方無法實現(xiàn)合同目的，買方就享有解除合同的權利。 5、其他情形。,合同變更、轉(zhuǎn)讓和終止,合同履行中行使抗辯權,同時履行抗辯權 是指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。 絕大多數(shù)合同都明確規(guī)定履行的先后順序，因此，行使同時履行抗辯權的情形較少，面對合同存在的沒有約定履行順序的欠缺，可以采取補充協(xié)議的方式對合同進行補救。,先履行抗辯權 是指當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權

30、拒絕其相應的履行要求。 在實務中，行使先履行抗辯權的情況比較多。比如，在工程承包合同中因承包方拖延工期，發(fā)包方要求降低價款或延遲付款的；又如，在買賣合同中因賣方交付的貨物不符合約定，買方要求降價或進行修理等。,不安抗辯權 是指按照合同約定應當先履行義務的一方當事人有確切證據(jù)證明對方當事人不能履行合同時，享有的終止履行或解除合同的權利。 欲行使不安抗辯權的當事人應當首先掌握充分證據(jù)，然后履行通知義務，如果對方提供有效的擔保或先履行的，應當接受并履行自己的義務。,合同履行中行使抗辯權,代位權 合同法第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義

31、代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！?企業(yè)行使代位權必須通過訴訟程序，并以自己的名義向法院提起訴訟，不得以仲裁方式行使。,保全措施是指為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人為保全其債權的實現(xiàn)而采取法律措施。保全措施包括代位權和撤銷權兩種。,撤銷權 合同法第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！?企業(yè)行使債權人撤銷權只是恢復了被債務人惡意處理的債務人的責任財

32、產(chǎn)，企業(yè)不能直接受償。,保全措施,合同出現(xiàn)違約怎么辦,違約行為 違約救濟方式,違約交易存在問題，如何處理？,違約是指違反合同義務，即不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。 違約行為 1、不能履行，客觀上沒有履行能力或法律禁止履行； 2、遲延履行：能履行，但在期限屆滿時還沒履行； 3、不完全履行：履行行為不符合合同本旨； 4、拒絕履行（預期違約）：明示或默示的表示不履行； 5、債權人遲延：受領遲延。,違約,未按合同約定的時間、金額支付價款,未按約定的方式、地點、數(shù)量、質(zhì)量等履行合同,未盡到通知、保密、協(xié)助等附隨義務,逾期交付、提取標的物,對方違約時，未采取合理措施防止損失擴大，未充分行使違約

33、救濟權利,違約的法律風險點,是指債務人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致債權人受履行利益以外的損害的情形。,一、加害履行,賣方需賠償產(chǎn)品對第三方造成的損失 某鄉(xiāng)機械加工廠按合同規(guī)定，購進某市電機廠電機30臺，在使用中，有14臺發(fā)生漏電，造成一名工人致殘。為此，機械加工廠向法院起訴，不僅要求退貨，而且還要求某電機廠賠償他們的經(jīng)濟損失以及致殘工人的住院費等各種損失10萬元。法院支持了機械加工廠的請求。,典型案例,二、受領遲延,買方的收貨義務 2004年5月，甲方與乙方簽訂大蒜買賣合同：當年產(chǎn)大蒜40噸，總價款加運費8萬元，代辦托運，交貨期限為同年8月25日，地點為山東某車站。甲方于8月20日將大蒜準備托運

34、時，鐵路方面告知因天氣原因部分路段沖毀，待通知發(fā)貨。8月23日，甲方接鐵路方面通知將貨裝車發(fā)出，8月26日凌晨到達山東某車站。但乙方拒絕收貨并聲稱降價一半才可考慮收貨；甲方無奈在當?shù)刈庥萌g民房將大蒜保存。不料當?shù)赜纸当┯陜商欤瑢?0噸大蒜泡湯；經(jīng)鑒定29噸完全腐爛，不能食用，另外11噸也發(fā)芽。甲方遂起訴至法院要求賠償。法院判決乙方應對拒收的大蒜承擔責任，乙方應支付甲方貨款及民房的租金等。,典型案例,1、通知義務及法律風險 合同法第一百一十八條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！庇捎诓豢煽沽νǔo雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

35、若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發(fā)雙方發(fā)生訴訟。 不可抗力通知義務履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義務時方式不當，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風險。不少企業(yè)因為情況緊急，采用電話或傳真方式履行通知義務，這些方式很難形成有效證據(jù)證明通知義務的履行，企業(yè)在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通知。否則因此產(chǎn)生的法律風險應當予以評估。,違約的法律風險點,2、減損措施及法律風險 按照法律規(guī)定，不可抗力導致的損失由當事人自行承擔，因此當事人應當采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主要依靠對方。這個時候就面臨著費用的

36、承擔和減損獲利之間的矛盾，當事人很難愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定，以實現(xiàn)自己利益的最大化。 在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相關約定，應當給予適當?shù)姆娠L險衡量。若合同中約定了減損措施費用承擔、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定不足的法律風險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損失。,違約的法律風險點,1、繼續(xù)履行： 繼續(xù)履行也稱強制實際履行，是指違約方根據(jù)對方當事人的請求繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務的違約責任形式。 2、采取補救措施： 采取補救措施作為一種獨立的違約責任形式，是指矯正合同不適當履行(質(zhì)量不合格)、使履行缺陷得以消除的具體措施。這種責任形式，與繼續(xù)履行(解決不履行問題)和賠償損失具有互補性。 3、賠償損失： 賠償損失，在合同法上也稱違約損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產(chǎn)或者所喪失的利益的責任形式。,違約救濟方式,4、違約金： 違約金是指當事人一方違反合同時應當向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財物。 違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同，指當事人對違約行為不做具體區(qū)分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同，指當事人針對不同的違約行為所約定的違約金