跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析(一)

1、跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析(一)內(nèi)容摘要：跨國公司日益成為國際經(jīng)濟關(guān)系中舉足輕重的參加者，其內(nèi)部各實體之間的關(guān)聯(lián)性為其進行法律規(guī)避創(chuàng)造了條件?？鐕疽?guī)避法律的行為向傳統(tǒng)法律規(guī)避問題提出挑戰(zhàn)，給傳統(tǒng)法律規(guī)避問題給來新的特點。目前，針對跨國公司法律規(guī)避的規(guī)定表現(xiàn)在其他具體制度中。各國及國際社會對這些問題的規(guī)制仍需逐步完善。關(guān)鍵詞：跨國公司法律規(guī)避關(guān)聯(lián)性一、跨國公司及其內(nèi)部各實體之間的關(guān)聯(lián)性跨國公司是國際經(jīng)濟關(guān)系的重要參加者。根據(jù)聯(lián)合國跨國公司行為守則（草案）中的定義，跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或

2、多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素的聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。從以上定義可以看出，跨國公司內(nèi)部各實體之間的相互關(guān)聯(lián)性是跨國公司的主要特征。跨國公司是由分布在各國的諸多實體組成的企業(yè)，其內(nèi)部各實體之間，特別是母公司和子公司之間存在著密切的關(guān)系，從而使母公司或公司內(nèi)的某些實體，能對其他實體分享知識、資源和分擔(dān)責(zé)任。其內(nèi)部各實體間在法律上往往是相互獨立的實體，而在經(jīng)濟上又是在母公司控制下所形成的一個整體。跨國公司這種獨特的關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致其在國際經(jīng)濟

3、貿(mào)易交往關(guān)系中，具很大靈活性和主動性。它對國家的主權(quán)和法律的挑戰(zhàn)，也引起了各有關(guān)主權(quán)國家及其人民的關(guān)注?？鐕緦⒎伸`活地運用于公司運作，“結(jié)果，僅僅因為跨國公司考慮到成本，而使任何規(guī)則都變成了市場壓力的犧牲品。如果某項法律有礙于它們的擴張，它們就威脅要離開。它們跑遍整個地球，自由選擇到最好的地方去，那兒有最便宜的勞動力、最寬的法律環(huán)境、最低的稅收、最多的資助。再也沒有必要用國籍來確認它們，也無須為限制它們的行為而投入感情，它們已無法無天?！比纾嚎鐕就ㄟ^轉(zhuǎn)移價格等手段規(guī)避國內(nèi)稅法，即在同等條件下，跨國公司內(nèi)部成員之間的交易的定價與它們針對外部實體的定價不相同。跨國公司利用母公司對子公司或

4、其他關(guān)聯(lián)公司的控制或關(guān)聯(lián)來協(xié)調(diào)內(nèi)部利益分配，從而達到逃避稅負的目的。跨國公司還可借助空殼子公司或虛設(shè)實體來巧妙安排各種收入和費用?？鐕具€可針對內(nèi)部成員享有的各種稅收優(yōu)惠，有意識地預(yù)先安排內(nèi)部各成員交易的收入，使內(nèi)部收入盡力集中到享受免稅、減稅或抵稅的成員公司身上去?？鐕緝?nèi)部成員可通過虛構(gòu)交易，規(guī)避稅負。跨國公司一系列的規(guī)避法律的行為已日益引起各國的關(guān)注，其對傳統(tǒng)法律規(guī)避問題也提出了挑戰(zhàn)。二、跨國公司內(nèi)部各實體之間的關(guān)聯(lián)性給傳統(tǒng)法律規(guī)避問題帶來新特點法律規(guī)避（evasionoflaw），是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己

5、有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。傳統(tǒng)國際私法對當(dāng)事人規(guī)避法律的行為關(guān)注的是當(dāng)事人人為地制造或改變諸如國籍、住所、行為地等連結(jié)點來達到規(guī)避本應(yīng)適用的法律的效果，但未曾考慮到法律關(guān)系主體之間的關(guān)聯(lián)性對此可能產(chǎn)生的影響。現(xiàn)實的法律糾紛往往產(chǎn)生于利益相互對抗的兩個或兩個以上的主體之間，這種利益對抗關(guān)系，注定了他們在法律選擇上很難有效合作；相反，如果一方當(dāng)事人為使對自己有利的法律得到適用，而通過故意制造連結(jié)因素來達到該目的，則很容易導(dǎo)致相關(guān)主體訴諸司法途徑來制止這種作法。然而，具有同向利益的法律關(guān)系主體如跨國公司內(nèi)部的各關(guān)聯(lián)的實體，這些主體為實現(xiàn)共同利益，可能通過法律選擇途徑來規(guī)避本應(yīng)適用的法律

6、，使它們的內(nèi)部共同利益最大化。而使相關(guān)的社會公共利益或第三者的利益受到損害?？鐕緝?nèi)部各實體之間的關(guān)聯(lián)性給傳統(tǒng)法律規(guī)避問題帶來以下新的特點：其一，跨國公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)機制，為其規(guī)避法律創(chuàng)造便利，增大了法律規(guī)避發(fā)生的頻率。因為跨國公司在構(gòu)筑其內(nèi)部的關(guān)聯(lián)機制時，就已經(jīng)考慮到國際關(guān)聯(lián)為選擇有利于自己的法律創(chuàng)造了條件。跨國公司的核心公司，充分利用其統(tǒng)一決策的能力及對各種受控制公司的控制關(guān)系，可以自如地使兩個內(nèi)部成員之間從事法律規(guī)避行為。盡管這種規(guī)避行為有時會對其中一方產(chǎn)生不利，甚至以犧牲其重大利益為代價，但是由于成員公司所處的受控制地位，它不得不服從跨國公司的整體利益目標(biāo)。內(nèi)部成員之間的協(xié)調(diào)和“熟悉”

7、，尤其是整體利益目標(biāo)和統(tǒng)一決策的制約，使得跨國公司內(nèi)部的法律規(guī)避遠比普通的利益對立的民商事主體之間更為頻繁。其二，跨國公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)性增強了法律規(guī)避的隱蔽性。跨國公司的內(nèi)部交易在統(tǒng)一的決策機制或雙方協(xié)商下進行，雙方可以從方方面面為法律的規(guī)避準(zhǔn)備許多過渡性事項，以減少規(guī)避的顯然性。在這種“雙方規(guī)避”的情況下，雙方當(dāng)事人都受跨國公司整體制約機制的約束，當(dāng)事人很少甚至不可能向法院起訴，指揮對方規(guī)避了相關(guān)法律。而傳統(tǒng)法律規(guī)避則與此不同，傳統(tǒng)法律規(guī)避中相關(guān)對方可能主動要求法院判決規(guī)避行為及其效果無效。如國際私法中著名的法律規(guī)避案例“鮑富萊蒙”案，鮑富萊蒙向法國法院申請宣告其妻加入德國國籍及離婚、再婚均無

8、效。根據(jù)民事審判“不告不理”的一般原則，若無當(dāng)事人控訴，法院不能主動開始程序。因此，如果跨國公司內(nèi)部的實體之間規(guī)避的僅是民商事法律，則很難得到法律上的制約；除非這種規(guī)避給當(dāng)?shù)氐纳鐣怖鎺碇卮蟮膿p害，否則難以被發(fā)現(xiàn)。其三，跨國公司內(nèi)部各實體的關(guān)聯(lián)性使法律規(guī)避的形式更為豐富多樣。跨國公司不僅可以利用傳統(tǒng)的連結(jié)點國籍、住所、營業(yè)地等的設(shè)置和變更來達到規(guī)避法律的目的，而且可以通過轉(zhuǎn)移定價、轉(zhuǎn)讓公司機會、資產(chǎn)混同、基金或其他財產(chǎn)的再返還、資產(chǎn)耗盡、集團的金融資助、子公司無利潤經(jīng)營、空殼子公司等途徑來規(guī)避本應(yīng)適用的法律。其四、跨國公司法律規(guī)避的對象與傳統(tǒng)法律規(guī)避的對象有很大不同。傳統(tǒng)法律規(guī)避中被當(dāng)事

9、人規(guī)避的法律是當(dāng)事人不愿適用的法，當(dāng)事人通過規(guī)避行為使被規(guī)避的法律不再適用，而適用當(dāng)事人希望適用的法律。但在跨國公司法律規(guī)避問題上，表現(xiàn)則有不同。表面上看來，跨國公司通過內(nèi)部企業(yè)的關(guān)聯(lián)運作，使本應(yīng)適用的法律得到地適用，但其預(yù)計效果則被徹底改變。這已不是傳統(tǒng)的法律規(guī)避所能及的，這些設(shè)計具有一定的隱含性，但是其欺詐的動機則極為明顯，其行為的結(jié)果也必須導(dǎo)致第三人或社會公共利益受到損害。三、對跨國公司法律規(guī)避行為的約束及處理跨國公司背景下法律規(guī)避問題呈現(xiàn)諸多的復(fù)雜性，需要各國政府及理論界深入研究，協(xié)力合作，以期能對跨國公司的行為進行有效約束，以維護正常的國際經(jīng)貿(mào)交往環(huán)境，減少跨國公司利用表面合法行為損

10、害第三人或者社會公眾的利益。目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定?？鐕镜姆梢?guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。各國及國際社會在這些問題都進行了規(guī)范。（一）對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制跨國聯(lián)屬企業(yè)之間由于存在著共同的股權(quán)和控制關(guān)系，在交易定價和引用分攤上，可能出于聯(lián)屬企業(yè)集團利益或經(jīng)營目標(biāo)的需要，不是根據(jù)獨立競爭的市場原則和正常交易價格來確定有關(guān)交易價格和費用標(biāo)準(zhǔn)，而是人為地故意抬高或壓低交易價格或費用標(biāo)準(zhǔn)，從而使聯(lián)屬企業(yè)某一實體的利潤轉(zhuǎn)移到另一個企業(yè)的賬上，這種現(xiàn)象稱為關(guān)聯(lián)企業(yè)的轉(zhuǎn)移定價行為。轉(zhuǎn)移定價是跨國公司實現(xiàn)其全球戰(zhàn)略的重要操作手段，它可以在全球范圍