經(jīng)紀業(yè)務操作中的法律風險及其防范

經(jīng)紀業(yè)務操作中的法律風險及其防范證券公司作為非銀行金融機構，通過經(jīng)營風險獲取收益，因此，我們常說證券公司的業(yè)務是高風險的業(yè)務，在收益和風險密不可分的情況下，我們追求的目標是：風險最小化時，獲取一定收益；收益最大化時，將風險控制在一定范圍內(nèi)，所以說，風險在這個行業(yè)內(nèi)是無法避免的，只能適當加以控制。本內(nèi)容所涉及的證券經(jīng)紀業(yè)務屬于證券公司一項最為傳統(tǒng)的業(yè)務，它的盈利模式是通過為客戶提供一定服務從而獲取手續(xù)費， 業(yè)務本身并不經(jīng)營風險。在這項業(yè)務中，只要證券公司完全按照法律法規(guī)以及公司規(guī)章制度和業(yè)務規(guī)程辦理業(yè)務，除了一些歷史遺留尚待逐步清理和控制的風險外，其風險完全可以規(guī)避和消除。因此， 經(jīng)紀業(yè)務的規(guī)范發(fā)展觀要求我們既要開拓業(yè)務，也要控制風險。本章要探討的是證券經(jīng)紀業(yè)務的操作風險，這也是證券經(jīng)紀業(yè)務發(fā)生風險問題最普遍的風險類型。我們將從以下幾個方面探討經(jīng)紀業(yè)務操作風險及其防范問題。第一節(jié) 證券公司經(jīng)紀業(yè)務的定義及法律關系一、證券經(jīng)紀業(yè)務的意義及服務范圍經(jīng)紀業(yè)務又稱代理買賣證券業(yè)務，即證券公司接受客戶委托，代理客戶買賣證券。證券公司作為中介，提供證券交易的場地和設施，并根據(jù)客戶委托為其開立股票賬戶和資金賬戶、存取資金、根據(jù)其對證券品種、價格和交易數(shù)量的選擇進行證券交易，還要負責清算交割等等。除了上述證券代理買賣以外，證券公司所屬證券營業(yè)部或證券服務部還需要從事代理證券的還本付息和分紅派息、證券代保管和鑒證、代理登記開戶、客戶投資咨詢服務以及經(jīng)中國證監(jiān)會批準或認可的其他業(yè)務。但這些具體服務都是圍繞代理證券買賣這項業(yè)務開展的。二、證券經(jīng)紀業(yè)務中存在的法律關系（一）證券經(jīng)紀業(yè)務證券公司經(jīng)紀業(yè)務的核心是代理客戶進行證券交易，這種業(yè)務關系，從法律角度來看是民法上的委托代理關系。根據(jù)民法通則的相關規(guī)定：代理是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。在證券公司經(jīng)紀業(yè)務中，存在的是一種委托代理法律關系。委托代理是指代理人在代理權限范圍內(nèi)，以本人（也就是被代理人，委托人）的名義辦理委托事項， 行為后果由本人承擔的一種民事法律行為。通俗地講就是：“受人之托，忠人之事” 。（二）委托代理的主要特征1、代理人是以被代理人的名義在代理權限范圍內(nèi)進行民事活動； 2、代理行為必須是有法律效果的行為； 3、代理人進行代理活動時獨立地進行意思表示； 4、代理行為所產(chǎn)生的法律效果直接由被代理人承擔。（三）代理關系中幾個重要概念及其法律含義1、委托代理委托代理是指代理人在代理權限范圍內(nèi)，以本人（也就是被代理人，委托人）的名義辦理委托事項，行為后果由本人承擔的一種民事法律行為。2、法定代理法定代理是指以法律的直接規(guī)定為根據(jù)而產(chǎn)生的代理。最常見的法定代理是法律根據(jù)自然人之間的親屬關系，如父母子女夫妻等而直接規(guī)定的代理權，性質(zhì)上屬于全權代理。3、復代理復代理亦稱轉(zhuǎn)代理或轉(zhuǎn)委托，即委托代理人為被代理人的利益，在被代理人同意前提下，以本代理為基礎，將被代理人授予其的代理事項中部分或全部轉(zhuǎn)托他人代理的行為。如果事先未取得被代理人同意，事后必須征得其追認，否則構成無權代理，除非在緊急情況下，為了保護被代理人的利益不得不轉(zhuǎn)托他人的情況除外。4、無權代理無權代理是非基于代理權而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的代理。具體來講就是，沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。（四） 證券委托代理權的取得方式在證券經(jīng)紀業(yè)務中，證券公司委托代理權的唯一取得方式是被代理人即客戶的書面授權行為， 因此建立委托代理關系必須以書面形式訂立委托合同，即我們常見的證券交易委托代理協(xié)議書 ， 這也是開戶協(xié)議中最基礎的一個協(xié)議。當證券公司和客戶之間簽署了這份協(xié)議，雙方之間的證券經(jīng)紀關系就建立了，都必須遵照協(xié)議履行自己的行為，雙方的權利義務和責任都嚴格受到協(xié)議的約束。民法中的代理，內(nèi)容很多，但本章僅就證券經(jīng)紀業(yè)務中涉及的證券公司與客戶之間的委托代理法律關系作一定介紹，至于其他內(nèi)容，不多提及。但是，由于在證券公司營業(yè)部辦理經(jīng)紀業(yè)務過程中，還存在一種客戶授權其代理人辦理各項業(yè)務的情況，這也是一種代理關系，雖然這種代理關系存在于客戶與其授權代理人之間，但因牽涉到證券公司營業(yè)部要直接與客戶的授權代理人發(fā)生行為，因此，代理在證券經(jīng)紀業(yè)務中是一種相當重要的法律關系，無處不在，因此，我們要認真掌握上述與代理相關的內(nèi)容的法律含義，以助更好地理解和辦理具體業(yè)務。第二節(jié) 開戶業(yè)務中的風險客戶之所以要與證券公司建立證券經(jīng)紀關系，其目的是為了進行證券交易。因此，客戶首先要在證券公司開立賬戶，才能進行實質(zhì)意義上的證券交易。開戶通常是指同時開立證券賬戶和資金賬戶，證券賬戶用來買賣證券，資金賬戶用來存取客戶保證金。而開立賬戶的前提是客戶要簽署一系列與開戶相關的協(xié)議，填寫開戶資料，這個過程一定要在證券公司依法設立的營業(yè)場所證券營業(yè)部進行。一、開戶的基本要求（一） 實名制開戶，即客戶本人以真實姓名開戶。無論是自然人還是法人賬戶，其賬戶名稱都必須是自己的真實姓名或名稱。對于法人實名制問題， 證券法第八十條明確規(guī)定：“禁止法人利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶” 。（二） 股票賬戶和資金賬戶必須一一對應，名稱相符， 不能出現(xiàn)股票賬戶和資金賬戶不同名的情況。（三） 開戶資料健全。開戶協(xié)議、開通某項業(yè)務的協(xié)議、交易和資金存取憑證以及客戶的檔案資料要保存完整。若有代理人，還必須要求客戶和代理人當面親筆簽署授權委托書，提供代理人身份證復印件等等。（四） 賬實相符，即書面開戶資料和電腦上登記的信息數(shù)據(jù)資料內(nèi)容一致。二、不規(guī)范帳戶的主要表現(xiàn)形式由于我國整個證券行業(yè)運行運作長期不規(guī)范，因此，很多證券公司經(jīng)紀業(yè)務中積累了大量不規(guī)范賬戶，我司也不例外，雖然相當一部分屬于歷史遺留問題，但也暴露出一些風險亟待解決。公司已開始對所有營業(yè)部的不規(guī)范賬戶進行全面清理，并制定了南京證券賬戶清理實施方案 ，已在公司韻粵上予以公布，這為營業(yè)部開展不規(guī)范客戶賬戶的清理工作指明了思路和方法。介紹一下目前比較常見的幾種不規(guī)范開戶主要表現(xiàn)形式： （一）假借他人名義開戶實質(zhì)上就是利用他人賬戶炒股，常見的有借用或購買其他人的身份證開立賬戶。這種賬戶開立往往造成賬戶的名義所有人（賬戶出借人或出賣人）和實際所有人（賬戶借用人或購買人） 的不一致。賬戶內(nèi)的資產(chǎn)，包括股票和資金，從資產(chǎn)來源來看實際上應該屬于實際所有人，即賬戶借用人，但是我國民法對于資金和股票這類不動產(chǎn)所有權歸屬的認定標準是占有，即資產(chǎn)由誰占有，誰對該資產(chǎn)擁有所有權，在這種情況下，賬戶名義上屬于賬戶出借人，因此，一旦賬戶出借人出現(xiàn)而主張賬戶及資產(chǎn)所有權，容易產(chǎn)生法律糾紛。這種情況發(fā)生相當普遍，比如根據(jù)證券法第源猿條規(guī)定：“證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機構的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參加股票交易的其他人員， 在任期或者法定期限內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票寓，正是有礙于證券法關于從業(yè)人員禁止買賣股票的規(guī)定限制， 證券從業(yè)人員不能開立賬戶炒股，因此，他們可能私下借用他人賬戶炒股，試圖規(guī)避這個禁區(qū)，這就可能引發(fā)上述情況的出現(xiàn)。（二）法人以自然人名義開戶法人以自然人名義開戶，已經(jīng)為證券法明令禁止。 證券法第八十條明確規(guī)定：“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶寓。但是，很多證券公司的不規(guī)范賬戶中，這種情況卻多不勝數(shù)，甚至屢禁不止。有的法人為了分散投資風險便借用多個自然人賬戶買賣股票，也有的法人存在為賬外小金庫尋找投資渠道的目的而通過這種途徑開戶。（三）一個資金帳戶下掛多個股東帳戶卡一個資金賬戶下掛多個股東賬戶卡，就是我們通常所講的“一掛多戶” 。無論是自然人客戶還是機構客戶，都只能開立一個同名賬戶，且資金賬戶和股票賬戶要名稱相符、一一對應。但是一掛多戶的出現(xiàn)，就違背了這一規(guī)范賬戶的基本要求，而成為不折不扣的不規(guī)范賬戶，是監(jiān)管部門要求每一家證券公司大力清理的對象。圖示： 張某（資金賬戶）韓某（股票賬戶）王某（股票賬戶）李某（股票賬戶）一掛多戶在絕大多數(shù)證券公司營業(yè)部都有，很多客戶通過借用或購買他人身份證，或者干脆由證券公司提供一些個人賬戶，這些用來開戶的身份證可能是從窮鄉(xiāng)僻壤花幾十塊錢買來的，也可能是從親戚朋友處借得的，總之客戶本人通常不會出現(xiàn)并主張權利。一掛多戶的形成除了在營業(yè)部開立而原始形成以外，還有從別的證券公司營業(yè)部轉(zhuǎn)托管掛入，有的下掛股票賬戶內(nèi)沒有股票，屬于“空戶” ，有的帶有股票轉(zhuǎn)入，下掛股票戶少則幾個，多則數(shù)十個甚至更多，形形色色，名稱各異。一掛多戶的存在，潛埋著巨大的風險：資金賬戶和下掛股票賬戶不同名，即資金賬戶名義人和股票賬戶名義人不同一，資金賬戶內(nèi)有資金，股票賬戶內(nèi)有股票，但所有買賣股票的資金都從同一個資金賬戶進出，也就是說下掛賬戶內(nèi)如果掛入時不帶股票，那么賬戶內(nèi)股票的購買資金來源于資金賬戶，那么如何正確區(qū)分下掛股票賬戶內(nèi)股票資產(chǎn)所有權歸屬呢？歸資金賬戶名義人還是股票賬戶名義人呢？證券公司通常將資金帳戶所有人認定為所有一掛多戶及其資產(chǎn)的真實所有權人。但這容易在股票處置、資金取出后引發(fā)所有權糾紛，而證券公司營業(yè)部也容易因非法處分他人資產(chǎn)的過錯而卷入糾紛，成為追訴對象。最大難題是，絕大多數(shù)一掛多戶因下掛股票賬戶的名義人一般無法聯(lián)系，因此沒有該人的賬戶下掛授權書，也沒有其它資產(chǎn)權屬證明，因此，拆戶銷戶都做不了，只能任其維持原狀地擺在那里，無法徹底清理，成為規(guī)范“死角” ?？梢哉f，目前來看，一掛多戶是證券公司營業(yè)部最為棘手的規(guī)范對象。案例一營業(yè)部劉某以自己名字開了一個資金賬戶，也不知他從哪里弄了十幾個身份證，在當時整個市場不規(guī)范的情況下，營業(yè)部憑這十幾個身份證給劉某開立了對應的股票賬戶，并全部下掛在劉某的資金賬戶下。幾年下來，劉某所有下掛股票賬戶都在買賣股票。后來，劉某提出不想炒股了，要賣掉下掛賬戶內(nèi)所有股票，取走資金，并辦理銷戶。營業(yè)部考慮到幾年相安無事合作愉快而建立的交情，也知道這些下掛賬戶形成的背景，覺得沒什么大問題，就按照劉某的意思全部辦妥。但是，剛辦完銷戶后不久，幾個下掛賬戶同名的人拿著身份證原件和股東卡來到營業(yè)部，并主張對股票賬戶內(nèi)股票的所有權，每個人對賬戶內(nèi)的資產(chǎn)狀況都一清二楚。營業(yè)部由于無法將賬戶恢復原狀，也拒絕承擔責任，被這幾個人起訴至法院。雖然營業(yè)部最終因為辯稱賬戶內(nèi)股票形成于另一資金賬戶內(nèi)的資金，而資金不是這幾個人存入，而他們也不能提供資金入賬證明，因而僥幸沒有承擔敗訴結果。但是，其間許多問題是值得我們反思的。為了順利完成第三方存管工作的任務， 公司對所有營業(yè)部的一掛多戶在不斷清理，按照一個資金賬戶對應一個不同類別的證券賬戶處理，對其它證券賬戶做銷戶處理。第三節(jié) 客戶存、取款業(yè)務中的風險一、業(yè)務辦理的基本要求客戶存、取款業(yè)務，即將客戶用以進行證券交易的資金在其資金賬戶中進行存、取的業(yè)務。存取款業(yè)務通常通過銀證轉(zhuǎn)賬進行，也可以通過票據(jù)形式通過柜臺辦理。辦理柜臺票據(jù)存取款業(yè)務， 要求客戶本人親自填寫保證金存、取憑條，提供票據(jù)或匯出賬戶，還要求客戶輸入取款密碼。營業(yè)部柜臺工作人員要嚴格核對資金賬戶卡、身份證、票據(jù)金額及其合法性，代理人辦理的還要核對授權委托書，代理人身份證原件，審慎核對客戶提供的資料和簽名或印鑒，確保客戶身份的真實合法，取款時絕對不能僅僅憑密碼就允許辦理。存、取款屬于客戶進行資產(chǎn)處置的重要環(huán)節(jié)，卻往往是最容易發(fā)生風險的環(huán)節(jié)所在。二、存取款業(yè)務中違規(guī)操作的主要表現(xiàn)形式（一）資金內(nèi)轉(zhuǎn)資金內(nèi)轉(zhuǎn)，顧名思義，就是在營業(yè)部柜臺系統(tǒng)這樣一個相對封閉的環(huán)境里進行客戶資金的調(diào)撥，即將資金從營業(yè)部粵資金賬戶直接劃至月資金賬戶。由于這兩個資金賬戶都在同一家證券公司營業(yè)部，因此無需先通過正常取款手續(xù)將資金從粵資金賬戶取出，再存入月資金賬戶，而是繞過銀行賬戶這一中間環(huán)節(jié)，將資金在不同資金賬戶間直接劃轉(zhuǎn)。資金內(nèi)轉(zhuǎn)容易為客戶資產(chǎn)進行非法轉(zhuǎn)移提供渠道，因此一直為監(jiān)管部門所限制，本公司禁止資金內(nèi)轉(zhuǎn)。（二）非法套現(xiàn)行為證券經(jīng)紀業(yè)務中發(fā)生的非法套現(xiàn)行為，是指客戶資金以支票形式存入，沒有合法事由，卻以現(xiàn)金方式取出。通常發(fā)生在法人資金入自然人資金賬戶業(yè)務中。在銀行業(yè)務中，法人資金只能在法入與法人之間劃轉(zhuǎn)，為防止資產(chǎn)進行非法轉(zhuǎn)移，如洗錢等，法人資金通常不能直接進入自然人賬戶， 如果資金要進入自然人銀行賬戶只有人民幣銀行結算賬戶管理辦法（中國人民銀行 5 號令） 規(guī)定幾種特殊情況下才能辦理。同樣道理，法人資金存入法人的證券公司資金賬戶，通常是以銀行轉(zhuǎn)賬支票形式存入，也必須以同樣的支票形式取出。但是，對于法人資金能否存入自然人資金賬戶一直沒有明確的法律法規(guī)依據(jù)可循。但是如果一旦進入自然人資金賬戶，便可以通過現(xiàn)金方式取出， 使套現(xiàn)變?yōu)榭赡?。為防止非法套現(xiàn)行為， 證券公司禁止法人資金存入自然人資金賬戶，同時嚴格遵循票進票出原則。但是目前很多券商營業(yè)部存在著法入以自然人名義開立賬戶的事實，主要是整個行業(yè)多年來不規(guī)范運作的結果，因此，時至今日，也無法完全杜絕法人資金進入自然人賬戶的情況。（三）在沒有充分授權的情況下，存、取款人與客戶不一致一種情況是資金賬戶名義人與資金實際所有人不是同一人，多發(fā)生在借用他人賬戶炒股的情況下。實際所有人要求取款，但是資金賬戶名義人無法臨柜或者也沒有他的親筆書面授權書。對于證券公司營業(yè)部來講，除非實際所有人提供有效的資產(chǎn)權屬證明，否則柜臺人員無法判斷其主張的真實合法性，如果一旦為其辦理取款手續(xù)，萬一賬戶名義人前來主張權利，營業(yè)部可能因非法處分他人資產(chǎn)的侵權行為而成為訴訟對象。另一種情況是，代理人取款，卻沒有客戶本人的真實有效的書面授權書。如果得不到客戶本人的事后追認，營業(yè)部的行為將被認定為非法處分他人資產(chǎn)的侵權行為，要承擔相應的侵權責任。值得注意的是：對于有直系親屬關系身份的人代辦取款這種情況，營業(yè)部也應要求代理人出具書面授權書，按照代理取款的程序辦理。只要不是客戶本人，無論他的配偶、子女、父母還是兄弟姐妹，若無有效授權，一律不得代為取款，涉及法定繼承情況除外。案例二股民謝某在營業(yè)部開設賬戶，并自行設定資金密碼和交易密碼。某日，謝某股票賬戶內(nèi)所有股票通過電話委托交易方式全部賣出成交，后被發(fā)現(xiàn)并非謝某本人所為，而是其剛離異的妻子王某所為。當天王某持謝某身份證以謝某名義在中國銀行某支行開立個人儲蓄賬戶。同日，王某前往營業(yè)部要求提取謝某賬戶內(nèi)資金，營業(yè)部工作人員知道王某系謝某的妻子，卻不知道離異事宜，因而沒有要求王某出具謝某的授權書，僅要求填寫了保證金取款憑條，柜臺工作人員核對后，要求其輸入取款密碼，密碼核對無誤后即為王某辦理劃款手續(xù)。王某提取了謝某賬戶內(nèi)資金員遠萬余元，該筆資金在轉(zhuǎn)入中行支行儲蓄賬戶后即被取走。不久，謝某發(fā)現(xiàn)自己賬戶上全部股票不翼而飛，前來營業(yè)部了解情況后，便以其賬戶上股票被盜賣資金被盜取，而營業(yè)部審核不嚴致其損失應負賠償責任為由，向法院提起訴訟。法院判決營業(yè)部承擔部分責任， 客戶謝某自己對其密碼以及身份證件和股東卡也負有保管不善的責任，相應減輕了營業(yè)部部分責任。（四） 客戶存、取款單據(jù)填寫不符要求客戶填寫的存、取款單據(jù)主要包括保證金存款憑條和保證金取款憑條，這是客戶辦理存取款手續(xù)必須親筆填寫的存、取款申請書。但是，不少客戶認為填寫單據(jù)過于繁瑣，便要求營業(yè)部柜臺人員代填其中的內(nèi)容， 自己只在簽名欄簽署姓名，甚至有的客戶干脆在保證金存取憑條的空白處隨手寫上“存入某帳戶寓字樣并簽名即可。諸如此類的填寫方式雖然因客戶有簽名而理應得到認可，但是由于同一張單據(jù)上出現(xiàn)不同筆跡，或者對于“某賬戶”的不同理解認定，一旦發(fā)生糾紛，會成為對營業(yè)部存在過錯的不利證據(jù)，此當引以為戒。案例三營業(yè)部客戶陳某和甲公司法定代表人王某一起前來營業(yè)部柜臺，陳某要求將自己帳戶中 500 萬元資金取出，并存入王某所在甲公司在營業(yè)部開立的“甲公司資金帳戶” ，但是陳某提出辦理取款手續(xù)繁瑣，而自己趕時間無法填完所有單據(jù)，就只在保證金取款憑條上簽上自己姓名，空白欄的內(nèi)容就由王某和營業(yè)部員工代填，然后陳某在保證金存款憑條的空白處寫上“存入甲公司賬戶”并署名。由于大額存取款需要公司總部審批，營業(yè)部提出要陳某等待，陳某表示不能等便匆匆離開，要求王某留下繼續(xù)辦理，可直到下班也未辦理成功。第二天，王某獨自來到公司，要求辦理取款手續(xù)，鑒于前一天陳某的委托行為和所有單據(jù)己填寫完畢，營業(yè)部便為王某辦理取款，并將 500 萬元支票交付王某?？墒牵跄衬玫街焙蟛⑽创嫒爰坠举~戶，而是存入了甲公司某銀行賬戶，并隨即背書轉(zhuǎn)讓到乙公司后被提走，王某自此無覓蹤影。過了兩天陳某前來營業(yè)部，表示要辦理存取款手續(xù)，卻發(fā)現(xiàn)資金己被王某取走且未入甲公司資金賬戶，其便以營業(yè)部違背自己指令造成其損失為由起訴營業(yè)部。營業(yè)部提出所有指令都是完全依照陳某的書面要求辦理，并舉出存取款單據(jù)作為證據(jù)，陳某提出： 存款憑條上“存入甲公司賬戶” 為保證金賬戶，而不是甲公司銀行賬戶， 取款憑條上的除簽名以外的內(nèi)容都是他人后來補填的，內(nèi)容真實性無從辯清，該憑條不能作為有效證據(jù)使用，法庭接納了陳某的意見，導致營業(yè)部最終敗訴。第四節(jié) 客戶資產(chǎn)轉(zhuǎn)移業(yè)務中的風險本節(jié)所述客戶資產(chǎn)轉(zhuǎn)移業(yè)務，是特指客戶股票賬戶內(nèi)股票資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移業(yè)務，通常存在于轉(zhuǎn)托管或撤銷指定交易以及多個資金賬戶之間股東賬戶卡的轉(zhuǎn)移而引起的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移業(yè)務中。不規(guī)范操作的主要表現(xiàn)形式： 一、利用轉(zhuǎn)托管和撤消指定交易進行的資