建設(shè)工程施工合同管理.ppt

第六章 建設(shè)工程施工合同管理,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述 第二節(jié) 建設(shè)工程施工合同的訂立 第三節(jié) 建設(shè)工程施工合同的履行 第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同的解除及爭議 第五節(jié) 工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理 第六節(jié) 建設(shè)工程施工合同案例分析,本章主要內(nèi)容,1.掌握建設(shè)工程合同的概念、類型、特點(diǎn) 2.熟悉標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007）版中和施工合同示范文本中關(guān)于質(zhì)量、進(jìn)度、價(jià)款等的相關(guān)條款，掌握重要條款應(yīng)用分析 3. 熟悉施工分包合同的特點(diǎn)及相關(guān)條款,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.1建設(shè)工程施工合同的概念、類型 一、建設(shè)工程施工合同的概念 建設(shè)工程施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。依照施工合同，承包人應(yīng)完成一定的建筑、安裝工程任務(wù)，發(fā)包人應(yīng)提供必要的施工條件并支付工程價(jià)款。施工合同的是施工合同是建設(shè)工程合同的一種，它與其他建設(shè)工程合同一樣是一種雙務(wù)合同，在訂立時(shí)也應(yīng)遵循自愿、公平、誠實(shí)信用等原則。 建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人是發(fā)包人和承包人，雙方是平等的民事主體。承發(fā)包雙方簽訂施工合同，必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件和履行施工合同的能力。對合同范圍內(nèi)的工程實(shí)施建設(shè)時(shí)，發(fā)包人必須具備組織協(xié)調(diào)能力；承包人必須具備有關(guān)部門核定的資質(zhì)等級并持有營業(yè)執(zhí)照等證明文件。發(fā)包人即可能是建設(shè)單位，也可以是取得建設(shè)項(xiàng)目總承包資格的項(xiàng)目總承包單位。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,二、建設(shè)工程施工合同的類型 根據(jù)合同計(jì)價(jià)形式劃分，建筑工程施工合同可以劃分為不同的類型。 1.單價(jià)合同 單價(jià)合同是最常見的合同種類，適用范圍廣，如FIDIC土木工程施工合同。我國的建設(shè)工程施工合同也主要是這一類合同。在這種合同中，承包商僅按照合同規(guī)定承擔(dān)報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，而工程量的風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主承擔(dān)。由于風(fēng)險(xiǎn)分配比較合理，能夠適應(yīng)大多數(shù)工程，能調(diào)動承包商和業(yè)主雙方的管理積極性。 單價(jià)合同允許隨工程量變化而調(diào)整工程總價(jià)，業(yè)主和承包商都不存在工程量方面的風(fēng)險(xiǎn)，因此對合同雙方都比較公平。另外，在招標(biāo)前，發(fā)包單位無需對工程范圍作出完整的、詳盡的規(guī)定，從而可以縮短招標(biāo)準(zhǔn)備時(shí)間，投標(biāo)人也只需對所列工程內(nèi)容報(bào)出自己的單價(jià)，從而縮短投標(biāo)時(shí)間。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,二、建設(shè)工程施工合同的類型（3大類） 1.單價(jià)合同 單價(jià)合同又可分為固定單價(jià)和可調(diào)單價(jià)等形式。 固定單價(jià)合同條件下，無論發(fā)生哪些影響價(jià)格的因素都不對單價(jià)進(jìn)行調(diào)整，因而對承包商而言就存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。固定單價(jià)合同適用于工期較短、工程量變化幅度不會太大的項(xiàng)目。 當(dāng)采用變動單價(jià)合同時(shí)，合同雙方可以約定一個(gè)估計(jì)的工程量，當(dāng)實(shí)際工程量發(fā)生較大變化時(shí)可以對單價(jià)進(jìn)行調(diào)整，同時(shí)還應(yīng)該約定如何對單價(jià)進(jìn)行調(diào)整；當(dāng)然也可以約定，當(dāng)通貨膨脹達(dá)到一定水平或國家政策發(fā)生變化時(shí)，可以對哪些工程內(nèi)容的單價(jià)進(jìn)行調(diào)整以及如何調(diào)整等。因此，承包商的風(fēng)險(xiǎn)就相對較小。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,二、建設(shè)工程施工合同的類型 2.固定總價(jià)合同 固定總價(jià)合同以一次包死的總價(jià)委托，價(jià)格不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化，所以在這類合同中承包商承擔(dān)了全部的工程量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。除了設(shè)計(jì)有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價(jià)格。但由于承包商承擔(dān)了全部風(fēng)險(xiǎn)，報(bào)價(jià)中不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用較高。承包商報(bào)價(jià)的確定必須考慮施工期間物價(jià)變化以及工程量變化帶來的影響。固定總價(jià)合同適用于以下情況: 1)工程量小，工期短，估計(jì)施工過程中環(huán)境因素變化小，工程條件穩(wěn)定合理； 2）工程設(shè)計(jì)詳細(xì)，圖紙完整、清楚，工程任務(wù)和范圍明確； 3）工程結(jié)構(gòu)和技術(shù)簡單，風(fēng)險(xiǎn)??； 4）投標(biāo)期相對寬裕，承包商可以由充足的時(shí)間詳細(xì)考察現(xiàn)場、復(fù)核工程量，分析招標(biāo)文件，擬定施工計(jì)劃。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,二、建設(shè)工程施工合同的類型 3.成本加酬金合同 工程最終合同價(jià)格按承包商的實(shí)際成本加一定比率的酬金計(jì)算。在合同簽訂時(shí)不能確定一個(gè)具體的合同價(jià)格，只能確定酬金的比率。由于合同價(jià)格按承包商的實(shí)際成本結(jié)算，所以在這類合同中，承包商不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，而業(yè)主承擔(dān)了全部的工程量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，所以承包商在工程中沒有成本控制的積極性，常常不僅不愿意壓縮成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程經(jīng)濟(jì)效益。這樣貴損害工程的整體效益。 通常應(yīng)用于如下情況：投標(biāo)階段依據(jù)不準(zhǔn)，工程的范圍無法界定，無法準(zhǔn)確估價(jià)，缺少工程的詳細(xì)說明；工程特別復(fù)雜，工程技術(shù)、結(jié)構(gòu)方案不能預(yù)先確定；時(shí)間特別緊急，要求盡快開工。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,3.成本加酬金合同 成本加酬金合同的形式： 1）成本加固定費(fèi)用合同 根據(jù)雙方討論同意的工程規(guī)模、估計(jì)工期、技術(shù)要求、工作性質(zhì)及復(fù)雜性、多涉及的風(fēng)險(xiǎn)等來考慮確定一筆固定數(shù)目的報(bào)酬金額作為管理費(fèi)及利潤，對人工、材料、機(jī)械臺班等直接成本則實(shí)報(bào)實(shí)銷。如果設(shè)計(jì)變更或增加新項(xiàng)目，當(dāng)直接費(fèi)超過原估算成本的一定比例（如10%）時(shí)，固定的報(bào)酬也要增加。在工程總成本以開始估價(jià)不準(zhǔn)，可能變化不大的情況下，可采用此合同形式，有時(shí)可分幾個(gè)階段談判付給固定報(bào)酬。這種方式雖然不能鼓勵承包商降低成本，但為了盡快得到酬金，承包商會盡快縮短工期。有時(shí)也可在固定費(fèi)用之外根據(jù)工程質(zhì)量、工期和節(jié)約成本等因素，給承包商另加獎金，以鼓勵承包商積極工作。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,3.成本加酬金合同 成本加酬金合同的形式： 2）成本加固定比例費(fèi)用合同 工程成本中直接費(fèi)加一定比例的報(bào)酬費(fèi)，報(bào)酬部分的比例在簽訂合同時(shí)由雙方確定。這種方式的報(bào)酬費(fèi)用總額歲成本加大而增加，不利于縮短工期和降低成本。一般在工程初期很難描述工作范圍和性質(zhì)，或工期緊迫，無法按常規(guī)編制招標(biāo)文件招標(biāo)時(shí)采用。 3）成本加獎金合同 獎金是根據(jù)報(bào)價(jià)書中的成本估算指標(biāo)制定的，在合同中對這個(gè)估算指標(biāo)規(guī)定一個(gè)底點(diǎn)和頂點(diǎn)，分別為成本估算的60%-75%和110%-135%。承包商在估算指標(biāo)的頂點(diǎn)以下完成工程則可得到獎金，超過頂點(diǎn)則要對超出部分支付罰款。如果成本在底點(diǎn)之下，則可加大酬金值或酬金百分比。采用這種方式通常規(guī)定，當(dāng)實(shí)際成本超過頂點(diǎn)對承包商罰款時(shí)，最大罰款限額不超過原先商定的最高酬金額。在招標(biāo)時(shí)，當(dāng)圖紙、規(guī)范等準(zhǔn)備不充分，不能據(jù)以確定合同價(jià)格，而僅能制定一個(gè)估算指標(biāo)時(shí)刻采用這種方式。,案例分析一：單價(jià)合同,某工程總報(bào)價(jià)為810萬元，投標(biāo)書中混凝土的單價(jià)為300元/m3，工程量為1000m3。合價(jià)為30000元。 分析： （1）由于單價(jià)合同是單價(jià)優(yōu)先，實(shí)際上承包商混凝土的合價(jià)為300000元，所以評標(biāo)時(shí)應(yīng)將總報(bào)價(jià)修正。承包商的正確報(bào)價(jià)為： 8100000+（300000-30000）=8370000元 （2）而如果實(shí)際承包商按圖紙完成了1100m3的混凝土量，（由于業(yè)主的工作量表是錯(cuò)的，或業(yè)主指令增加工程量），則實(shí)際混凝土的結(jié)算價(jià)格為：300*1100=330000元 （3）單價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)由承包商承擔(dān)，如果承包商將300元/m3誤寫成30元/m3，則按30元/m3結(jié)算,案例分析-總價(jià)合同,案例二：某建筑構(gòu)件廠因上海歐尚楊浦一號項(xiàng)目的鋼結(jié)構(gòu)工程與上海某超市有限公司簽訂建設(shè)工程施工合同，合同約定為固定總價(jià)合同，總價(jià)款800萬元。工程按期完成，質(zhì)量合格。施工方在施工過程中較工程量價(jià)格清單少用鋼材40噸（價(jià)值人民幣約80萬），在結(jié)算時(shí)業(yè)主以承包商少用鋼材為由拒付該部分工程款，雖釀成糾紛。最后處理結(jié)果：按合同結(jié)算。 分析：對于案例二，任何承包商在簽訂固定總價(jià)工程合同后，在保證質(zhì)量的情況下，采用新技術(shù)、新工藝、新方法節(jié)約材料不僅是為了企業(yè)自身利益的需要，也是符合包括業(yè)主等整個(gè)社會的價(jià)值取向。其行為是應(yīng)該鼓勵的。如果業(yè)主認(rèn)為承包商報(bào)價(jià)過高，那也屬于簽訂合同之前的問題，合同一經(jīng)簽訂就應(yīng)該嚴(yán)格履行，不能因?yàn)槌邪痰墓?jié)約而獲利，也不能為自己簽約時(shí)的過失推卸責(zé)任。其按合同支付工程款是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?案例分析-總價(jià)合同,案例三：中建二局某公司因蘇州工業(yè)園區(qū)商務(wù)中心、員工宿舍與總承包單位株式會社熊谷組上海代表處簽訂建筑工程施工合同，合同采取固定總價(jià)包干，價(jià)款為2400萬元，工期180天。由于2003年鋼材等原材料價(jià)格的大幅度上升，加之在投標(biāo)報(bào)價(jià)過程中的漏算、少算，在工程完工后結(jié)算結(jié)果為低于成本價(jià)800萬元，承包商要求總承包予以補(bǔ)償，總承包拒絕隨釀成糾紛。最后處理結(jié)果：按合同結(jié)算。 分析：對于案例三，則恰恰相反，承包商少算、漏算以及履行合同過程中原材料漲價(jià)，都是固定總價(jià)合同承包商可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然在理論上，有情勢變更原則及不可預(yù)測因素，但何謂情勢變更？變更的幅度與范圍等沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)及界線，司法實(shí)踐中，較難掌握，一般不予考慮。所以，承包商的虧損只能自己承擔(dān)。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.1建設(shè)工程施工合同的概念、類型 三、建設(shè)工程施工合同的類型類型選擇 1.合同類型選擇的依據(jù) （1）工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)深度 （2）項(xiàng)目規(guī)模和復(fù)雜程度 （3）工程項(xiàng)目準(zhǔn)備時(shí)間及工期的要求 （4）項(xiàng)目的外部環(huán)境 （5）合同條件的完整程度 （6）項(xiàng)目的管理水平和風(fēng)險(xiǎn),第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.1建設(shè)工程施工合同的概念、類型 三、建設(shè)工程施工合同的類型類型選擇 2.合同類型選擇的方法 （1）設(shè)計(jì)深度與工程項(xiàng)目準(zhǔn)備時(shí)間成正比關(guān)系，隨著設(shè)計(jì)深度的加深，相應(yīng)的合同類型選擇由成本加酬金、單價(jià)合同到固定總價(jià)合同。 （2）工程項(xiàng)目規(guī)模。規(guī)模小和復(fù)雜程度較低，外部環(huán)境比較簡單，可選擇的合同類型較多；工程規(guī)模大，復(fù)雜程度高，相應(yīng)的合同類型宜選用單價(jià)合同。 （3）若合同條件不完善，承包人的項(xiàng)目管理水平較低，項(xiàng)目管理方式比較落后，則采用成本加酬金的合同方式較為合適。 （4）當(dāng)對工程項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)和投資概算準(zhǔn)確性有特殊要求時(shí)，可采用固定總價(jià)合同。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.2建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn) 1.合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性 雖然建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人只有兩方，但其涉及的主體卻有許多種。與大多數(shù)合同相比較，建設(shè)工程施工合同的履行期限長、標(biāo)的額大，涉及的法律關(guān)系則包括勞動關(guān)系、保險(xiǎn)關(guān)系、運(yùn)輸關(guān)系等具有多樣性和復(fù)雜性。這就要求建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容盡量詳盡。建設(shè)工程施工合同除了具備合同的一般內(nèi)容外，還應(yīng)對安全施工、專利及時(shí)使用、發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物、工程分包、不可抗力、工程設(shè)計(jì)變更、材料設(shè)備的供應(yīng)、運(yùn)輸、驗(yàn)收等內(nèi)容作出規(guī)定。在建設(shè)工程施工合同的履行過程中，除施工企業(yè)與發(fā)包方的合同關(guān)系外，還涉及與勞務(wù)人員的勞動關(guān)系、與保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)關(guān)系、與材料設(shè)備供應(yīng)商的買賣關(guān)系、與運(yùn)輸企業(yè)的運(yùn)輸關(guān)系等。所有這些，都決定了建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容具有多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.2建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn) 2.合同監(jiān)督的嚴(yán)格性 （1）對合同主體監(jiān)督的嚴(yán)格性 建設(shè)工程施工合同主體一般只能是法人。發(fā)包人一般只能是經(jīng)過批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人，必須具有國家批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目，落實(shí)投資計(jì)劃，并且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力；承包人則必須具備法人資格，而且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從事施工的資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程施工合同的主題，資質(zhì)等級低的單位不能越級承包建設(shè)工程。 （2）對合同訂立監(jiān)督的嚴(yán)格性 訂立建設(shè)工程施工合同必須以國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃為前提，即使是國家計(jì)劃投資以外的，以其他方式籌集的投資也要受到當(dāng)年的貸款規(guī)模和批準(zhǔn)限額的限制，納入當(dāng)年投資規(guī)模的平衡，并經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序。建設(shè)工程施工合同的訂立，還必須符合國家關(guān)于建設(shè)程序的規(guī)定。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.2建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn) 3.合同管理的經(jīng)濟(jì)效益顯著 建設(shè)工程施工合同管理得好，可使承包商避免虧本，盈利利潤，否則，將要蒙受較大的經(jīng)濟(jì)損失。一般對于正常的工程，合同管理的成功與失誤對工程經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)生的影響之差能達(dá)20%的工程造價(jià)。,第二節(jié) 建設(shè)工程施工合同的訂立,2.1 建設(shè)工程施工合同的訂立 合同法第二百七十三條 國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。 一、訂立建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)具備條件 1）初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)； 2）工程項(xiàng)目已列入年度建設(shè)計(jì)劃； 3）有能夠滿足施工需要的設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料； 4）建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí)； 5）招投標(biāo)工程，中標(biāo)通知已經(jīng)下達(dá)。,第二節(jié) 建設(shè)工程施工合同的訂立,二、訂立建設(shè)工程施工合同的程序 建設(shè)工程施工合同作為合同的一種，其訂立也應(yīng)經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。最后，將雙方協(xié)商一致的內(nèi)容以書面合同的形式確立下來。其訂立方式有兩種：直接發(fā)包和招標(biāo)發(fā)包。如果沒有特殊情況，工程建設(shè)的施工都應(yīng)通過招標(biāo)投標(biāo)確定施工企業(yè)。 中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)的施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)與建設(shè)單位及時(shí)簽訂合同。依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出30天內(nèi)，中標(biāo)單位應(yīng)與建設(shè)單位依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)書等簽訂工程承發(fā)包合同。簽訂合同的必須是中標(biāo)的施工企業(yè)，投標(biāo)書中已確定的合同條款在簽訂時(shí)不得更改，合同價(jià)應(yīng)與中標(biāo)價(jià)相一致。如果中標(biāo)施工企業(yè)拒絕與建設(shè)單位簽訂合同，則建設(shè)單位將不再返還其投標(biāo)保證金，建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu)還可給與一定的行政處罰。,第二節(jié) 建設(shè)工程施工合同的訂立,三、合同無效的認(rèn)定 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的規(guī)定 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效： (一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； (二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 （四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。,案例分析-建設(shè)工程合同的內(nèi)涵,背景： 商場為了擴(kuò)大營業(yè)范圍，購得我市集團(tuán)公司地皮一塊，準(zhǔn)備興建商場分店。商場通過招標(biāo)投標(biāo)的形式與建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同。之后，承包人將各種設(shè)備、材料運(yùn)抵工地開始施工。施工過程中，城市規(guī)劃管理局的工作人員來到施工現(xiàn)場，指出該工程不符合城市建設(shè)規(guī)劃，未領(lǐng)取施工規(guī)劃許可證，必須立即停止施工。最后，城市規(guī)劃管理局對發(fā)包人作出了行政處罰，處以罰款2萬元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受損失，向法院提起訴訟，要求發(fā)包人給予賠償。 案例評析本案雙方當(dāng)事人之間所訂合同屬于典型的建設(shè)工程合同，歸屬于施工合同的類別，所以評判雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)應(yīng)依有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)定。本案中引起當(dāng)事人爭議并導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生的原因是工程開工前未辦理規(guī)劃許可證，從而導(dǎo)致工程為非法工程，當(dāng)事人基于此而訂立的合同無合法基礎(chǔ)，應(yīng)視為無效合同。依中華人民共和國建筑法之規(guī)定，規(guī)劃許可證應(yīng)由建設(shè)人，即發(fā)包人辦理，所以，本案中的過錯(cuò)在于發(fā)包方，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)賠償給承包人造成的先期投入、設(shè)備、材料運(yùn)送費(fèi)用以及耗用的人工費(fèi)用等項(xiàng)損失。,案例分析-重大建設(shè)工程合同訂立條件案例,【案例】某城市擬新建一大型火車站，各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項(xiàng)目法人，在項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、設(shè)計(jì)任務(wù)書等經(jīng)市計(jì)劃主管部門審核后，報(bào)國家計(jì)委、國務(wù)院審批并向國務(wù)院計(jì)劃主管部門申請國家重大建設(shè)工程立項(xiàng)。審批過程中，項(xiàng)目法人以公開招標(biāo)方式與三家中標(biāo)的一級建筑單位簽訂建設(shè)工程總承包合同，約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價(jià)18億元。但合同簽訂后，國務(wù)院計(jì)劃主管部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項(xiàng)目，批準(zhǔn)的投資計(jì)劃中主體工程部分僅為15億元。因此，該計(jì)劃下達(dá)后，委托方（項(xiàng)目法人）要求建筑單位修改合同，降低包干造價(jià)，建筑單位不同意，委托方訴至法院，要求解除合同。法院認(rèn)為，雙方所簽合同標(biāo)的系重大建設(shè)工程項(xiàng)目，合同簽訂前未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批，未取得必要批準(zhǔn)文件，并違背國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃，故認(rèn)定合同無效，委托人（項(xiàng)目法人）負(fù)主要責(zé)任，賠償建筑單位損失若干。,案例分析-重大建設(shè)工程合同訂立條件案例,【案例評析】本案車站建設(shè)項(xiàng)目屬2億元以上大型建設(shè)項(xiàng)目，并被列入國家重大建設(shè)工程，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批并按國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃訂立合同，不得任意擴(kuò)大投資規(guī)模。根據(jù)合同法第二百七十三條“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立?！北景负贤p方在審批過程中簽訂建筑合同，簽訂時(shí)并未取得有審批權(quán)限主管部門的批準(zhǔn)文件，缺乏合同成立的前提條件，合同金額也超出國家批準(zhǔn)的投資的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模，違反了國家計(jì)劃，故法院認(rèn)定合同無效，過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任，其認(rèn)定是正確的。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.4 建設(shè)工程施工合同的履行 建設(shè)工程施工合同一經(jīng)依法訂立，即具有法律效力，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按合同約定嚴(yán)格履行。 1.不可抗力 不可抗力事件發(fā)生后，對施工合同的履行會造成較大的影響。在合同訂立時(shí)應(yīng)當(dāng)明確不可抗力的范圍。在施工合同的履行中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)管理，在可能的范圍減少或者避開不可抗力事件的發(fā)生（如爆炸、火災(zāi)等有時(shí)就是因?yàn)楣芾聿簧埔鸬模?不可抗力事件發(fā)生后應(yīng)當(dāng)盡量減少損失。不可抗力是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。建設(shè)工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭、戰(zhàn)亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包人責(zé)任造成的爆炸、火宅，以及專用條款約定的風(fēng)、雨、雪、洪水、地震等自然災(zāi)害。不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件結(jié)束后48小時(shí)內(nèi)向工程師通報(bào)受害情況和損失情況，及預(yù)計(jì)清理和修復(fù)的費(fèi)用。發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.4 建設(shè)工程施工合同的履行 2.工程分包 合同法第二百七十二條規(guī)定：發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。 總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.4 建設(shè)工程施工合同的履行 2.工程分包 建筑法第二十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.4 建設(shè)工程施工合同的履行 2.工程分包 工程分包，是指經(jīng)合同約定和發(fā)包單位認(rèn)可，從工程承包人承包的工程中承包部分工程的行為。承包人按照有關(guān)規(guī)定對承包的工程進(jìn)行分包是允許的。 （1）分包合同的簽訂 承包人必須自行完成建設(shè)項(xiàng)目的主要部分。其非主要部分或?qū)I(yè)性較強(qiáng)的工程可分包給營業(yè)條件符合該工程技術(shù)要求的建筑安裝單位。機(jī)構(gòu)和技術(shù)要求相同的群體工程，承包人應(yīng)自行按成半數(shù)以上的單位工程。承包人按專用條款的約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包。分包合同簽訂后，發(fā)包人與分包單位之間不存在直接的合同管理。分包單位應(yīng)對承包人負(fù)責(zé)，承包人對發(fā)包人負(fù)責(zé)。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.4 建設(shè)工程施工合同的履行 2.工程分包 （2）分包合同的履行 工程分包不能解除承包人的任何責(zé)任和義務(wù)。承包人應(yīng)在分包場地派駐相應(yīng)監(jiān)督管理人員，保證本合同的履行。分包單位的任何違約行為、安全事故疏忽導(dǎo)致工程損害或給發(fā)包人造成其他損失，承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。分包工程價(jià)款由承包人與分包單位結(jié)算。發(fā)包人未經(jīng)承包人同意不得以任何名義向分包單位支付各種工程款項(xiàng)。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.4建設(shè)工程施工合同的履行 3.工程轉(zhuǎn)包 建筑法第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。 工程轉(zhuǎn)包，是指不行使承包人的管理職能，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，將所承包的工程倒手轉(zhuǎn)給他人承包的行為。承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，也不得將其承包的全部工程肢解以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。工程轉(zhuǎn)包，不僅違反合同，也違反我國有關(guān)法律和法規(guī)的規(guī)定。 下列行為均屬轉(zhuǎn)包： （1）承包人將承包的工程全部包給其他施工單位，從中提取回扣者； （2）承包人將工程的部分或群體工程中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位者； （3）分包單位將承包的工程再次分包給其他施工單位者。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.5 建設(shè)工程施工合同的變更 1.發(fā)包人對原設(shè)計(jì)進(jìn)行變更 施工中發(fā)包人如果需要對原設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，應(yīng)不遲于變更前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知，變更超過原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)或批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模時(shí)，須經(jīng)原管理部門和其他有關(guān)部門審查批準(zhǔn)，并由原設(shè)計(jì)單位提供變更的相應(yīng)的圖紙和說明。發(fā)包人辦妥上述事項(xiàng)后，承包人根據(jù)發(fā)包人變更通知并按工程師要求進(jìn)行變更。 2.承包人對原設(shè)計(jì)進(jìn)行變更 承包人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照圖紙施工，不得隨意變更設(shè)計(jì)。施工中承包人提出的合理化建議涉及到對設(shè)計(jì)圖紙或者施工組織設(shè)計(jì)的變更及對原材料、設(shè)備的換用，須經(jīng)工程師同意。工程師同意變更后，也須經(jīng)原規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門審查批準(zhǔn)，并由原設(shè)計(jì)單位提供變更的相應(yīng)的圖紙和說明。承包人未經(jīng)工程師同意擅自變更設(shè)計(jì)的，因擅自變更設(shè)計(jì)發(fā)生的費(fèi)用和由此導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔(dān)，延誤的工期不予順延。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.5 建設(shè)工程施工合同的變更 3.設(shè)計(jì)變更事項(xiàng) 能夠構(gòu)成設(shè)計(jì)變更的事項(xiàng)包括以下變更： （1）更改有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸； （2）增減合同中約定的工程量； （3）改變有關(guān)工程量的施工時(shí)間和順序； （4）其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。 由于發(fā)包人對原設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，以及經(jīng)工程師同意的、承包人要求進(jìn)行的設(shè)計(jì)變更，導(dǎo)致合同價(jià)款的增減及造成的承包人損失，發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.6 建設(shè)工程施工合同的解除 1.在下列情況下，建設(shè)工程施工合同可以解除： （1）合同的協(xié)商解除。施工合同當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除。這是在合同訂立以后、履行完畢以前，雙方當(dāng)事人通過協(xié)商而同意終止合同關(guān)系的接觸。 （2）發(fā)生不可抗力時(shí)合同的解除。因?yàn)椴豢煽沽蛘叻呛贤?dāng)事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。 （3）當(dāng)事人違約時(shí)合同的解除。合同當(dāng)事人出現(xiàn)以下違約時(shí)，可以解除合同： 第一，當(dāng)事人不按合同約定支付工程款（或進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（或進(jìn)度款），承包商有權(quán)解除合同。 第二，承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。 第三，合同當(dāng)事人一方的其他違約致使合同無法履行，合同雙方可以解除。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.6.建設(shè)工程施工合同的解除 2.一方解除合同的程序 一方主張解除合同時(shí)，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方。通知到達(dá)對方時(shí)合同解除。對解除合同又異議的，按照解決合同爭議程序處理。 3.合同解除后的善后處理 合同解除后，當(dāng)事人雙方約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。承包人應(yīng)當(dāng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按照發(fā)包人要求將自由機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場地。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人撤出提供必要的條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按照合同約定支付已完價(jià)款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨，解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。但未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。,案例分析-某工程施工合同解除后價(jià)款結(jié)算糾紛案,為建設(shè)某地塊的填土工程，某建設(shè)單位（下稱發(fā)包人）與某施工單位（下稱承包人）于2001年10月31日簽訂了工程承包合同書。該合同約定，填土單價(jià)為每立方米26元，總土方量暫計(jì)90萬立方米，實(shí)際工程價(jià)款按實(shí)結(jié)算；價(jià)款分進(jìn)度款和結(jié)算尾款，進(jìn)度款按照每月承包人報(bào)送經(jīng)過工程師審核后工程量的70付款，結(jié)算尾款在工程竣工并經(jīng)審計(jì)后支付；竣工日期為2002年7月31日；合同條件采用了國家GF19990201建設(shè)工程施工合同示范文本之通用條款。該填土工程的工程師為一家有資質(zhì)的工程監(jiān)理單位。簽約后，工程進(jìn)度一拖再拖。2002年12月30日，發(fā)包人以工期嚴(yán)重拖延等為由向承包人發(fā)出了終止合同通知，承包人隨后撤離了工程現(xiàn)場。截至該日，承包人共向工程師申報(bào)了123萬方的土方工程量，工程師經(jīng)審核認(rèn)為承包人完成了89萬方土方工程。因?yàn)?002年春節(jié)承包人民工集體上訪等原因，發(fā)包人共計(jì)支付承包人1958萬元。合同解除后，發(fā)包人委托某測繪有限公司（下稱審價(jià)單位）對承包人已完土方工程量進(jìn)行了測量，測量結(jié)果為68萬方土。承包人參加了測量會議，但不認(rèn)可該測量結(jié)果。,案例分析-某工程施工合同解除后價(jià)款結(jié)算糾紛案,2003年12月23日，承包人向蘇州仲裁委員會提起仲裁，要求發(fā)包人支付1787萬元的價(jià)款。此外，在承包人退場后、提起仲裁前，發(fā)包人已經(jīng)委托第三方開始了剩余土方工程的施工，工程已經(jīng)不具備了重新審價(jià)的條件。 仲裁過程中的主要爭議焦點(diǎn)是：承包人一共完成了多少土方工程量，究竟是應(yīng)該以承包人申報(bào)了123萬方為準(zhǔn)、工程師在支付進(jìn)度款前審核的89萬方為準(zhǔn)，還是應(yīng)該以發(fā)包人委托審價(jià)的68萬方為準(zhǔn)？承包人也提供了其向有關(guān)單位和個(gè)人購買123萬方土的詳細(xì)資料。最終仲裁庭采納了筆者關(guān)于以發(fā)包人委托審價(jià)的68萬方作為合同解除后的結(jié)算依據(jù)等代理意見，駁回了承包人的全部仲裁請求。,案例分析-某工程施工合同解除后價(jià)款結(jié)算糾紛案,分析： 一、承包人自行編制的工程結(jié)算書一般不宜作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù) 二、工程師在支付進(jìn)度款前的工程量審核報(bào)告一般也不能直接作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù) 三、發(fā)包人委托結(jié)算審價(jià)的審價(jià)報(bào)告如承包人無足以反駁的證據(jù)應(yīng)作為工程結(jié)算依據(jù) 在工程竣工以后或者工程合同解除以后,承包人通常會報(bào)送工程結(jié)算書,而由發(fā)包人委托審價(jià)單位進(jìn)行審價(jià)。這種審價(jià)通常是在承包人的配合下完成，在雙方?jīng)]有爭議下，一般雙方以該審價(jià)的結(jié)論作為結(jié)算的依據(jù)。根據(jù)該審價(jià)結(jié)算，發(fā)包人據(jù)此支付結(jié)算款，也就是支付審價(jià)得出的工程總造價(jià)減去發(fā)包人已支付的價(jià)款和保修金之后的工程款。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 工程承包合同爭議，是指工程承包合同自訂立至履行完畢之前，承包合同的雙方當(dāng)事人因?qū)贤臈l款理解產(chǎn)生歧義或因當(dāng)事人未按合同的約定履行合同，或不履行合同中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)等原因所產(chǎn)生的糾紛。 產(chǎn)生工程承包合同糾紛的原因一般歸納為： 1）合同訂立引起的糾紛； 2）在合同履行中發(fā)生的糾紛； 3）變更合同而產(chǎn)生的糾紛； 4）解除合同而發(fā)生的糾紛等,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 在我國，合同爭議解決的方式主要有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟四種。 在這四種解決爭議的方式中，和解和調(diào)解的結(jié)果沒有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效 力，要靠當(dāng)事人的自覺履行。當(dāng)然，這里所說的和解和調(diào)解是狹義的，不 包括仲裁和訴訟程序中在仲裁庭和法院的主持下的和解和調(diào)解。這兩種情 況下的和解和調(diào)解屬于法定程序，其解決方法仍有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。 在標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中規(guī)定， 發(fā)包人和承包人在履行合同中發(fā)生爭議的，可以友好協(xié)商解決或者提請爭議評審組評審。合同當(dāng)事人友好協(xié)商解決不成、不愿提請爭議評審或者不接受爭議評審組意見的，可在專用合同條款中約定下列一種方式解決。 (l）向約定的仲裁委員會申請仲裁； (2）向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 1.友好解決 在提請爭議評審、仲裁或者訴訟前，以及在爭議評審、仲裁或訴訟過程中，發(fā)包人和承包人均可共同努力友好協(xié)商解決爭議。 友好解決是指在發(fā)生合同糾紛后，合同當(dāng)事人在自愿、友好、互諒基礎(chǔ)上，依照法律、法規(guī)的規(guī)定和合同的約定，自行協(xié)商解決合同爭議的一種方式。 合同發(fā)生爭議時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)首先考慮通過友好解決。 優(yōu)點(diǎn)： 1、簡便易行，能經(jīng)濟(jì)、及時(shí)地解決糾紛。 2、有利于維護(hù)雙方當(dāng)事人團(tuán)結(jié)和協(xié)作氛圍，使合同更好地履行。 3、針對性強(qiáng)，便于抓住主要矛盾。 4、可以避免當(dāng)事人把大量的精力、人力、物力放在訴訟活動上。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 2、爭議評審 采用爭議評審的，發(fā)包人和承包人應(yīng)在開工日后的28天內(nèi)或在爭議發(fā)生后，協(xié)商成立爭議評審組。爭議評審組由有合同管理和工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家組成。 合同雙方的爭議，應(yīng)首先由申請人向爭議評審組提交一份詳細(xì)的評審申請報(bào)告，并附必要的文件、圖紙和證明材料，申請人還應(yīng)將上述報(bào)告的副本同時(shí)提交給被申請人和監(jiān)理人。 被申請人在收到申請人評審申請報(bào)告副本后的28 天內(nèi)，向爭議評審組提交一份答辯報(bào)告，并附證明材料。被申請人應(yīng)將答辯報(bào)告的副本同時(shí)提交給申請人和監(jiān)理人。 除專用合同條款另有約定外，爭議評審組在收到合同雙方報(bào)告后的14天內(nèi)，邀請雙方代表和有關(guān)人員舉行調(diào)查會，向雙方調(diào)查爭議細(xì)節(jié)；必要時(shí)爭議評審組可要求雙方進(jìn)一步提供補(bǔ)充材料。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 2、爭議評審 除專用合同條款另有約定外，在調(diào)查會結(jié)束后的14天內(nèi)，爭議評審組應(yīng)在不受任何干擾的情況下進(jìn)行獨(dú)立、公正的評審，作出書面評審意見，并說明理由。在爭議評審期間，爭議雙方暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。 發(fā)包人和承包人接受評審意見的，由監(jiān)理人根據(jù)評審意見擬定執(zhí)行協(xié)議，經(jīng)爭議雙方簽字后作為合同的補(bǔ)充文件，并遵照執(zhí)行。 發(fā)包人或承包人不接受評審意見，并要求提交仲裁或提起訴訟的，應(yīng)在收到評審意見后的14 天內(nèi)將仲裁或起訴意向書面通知另一方，并抄送監(jiān)理人，但在仲裁或訴訟結(jié)束前應(yīng)暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 3.仲裁 仲裁、亦稱“公斷”，是當(dāng)事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者做出裁決，并負(fù)有自動履行義務(wù)的一種解決爭議的方式。這種爭議解決方式必須是自愿的，因此必須有仲裁協(xié)議。如果當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議，爭議發(fā)生后又無法通過和解和調(diào)解解決，則應(yīng)及時(shí)將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 4.訴訟 訴訟，是指合同當(dāng)事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生的合同爭議，作出有國家強(qiáng)制保證實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益、從而解決糾紛的審判活動。合同雙方當(dāng)事人如果未約定仲裁協(xié)議則只能以訴訟作為解決爭議的最終方式。 人民法院審理民事案件，依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。 建設(shè)工程合同糾紛的管轄，既涉及地域管轄，也涉及級別管轄。 1）級別管轄 級別管轄是指不同級別人民法院受理第一審建設(shè)工程合同糾紛的權(quán)限分工。一般情況下基層人民法院管轄第一審民事案件。中級人民法院管轄以下案件：重大涉外案件、在本轄區(qū)有重大影響的案件、最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。在建設(shè)工程合同糾紛中，判斷是否在本轄區(qū)有重大影響的依據(jù)主要是合同爭議的標(biāo)的額。由于建設(shè)工程合同糾紛爭議的標(biāo)的額往往較大，因此往往由中級人民法院受理一審訴訟，有時(shí)甚至由高級人民法院受理一審訴訟。,第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同概述,1.7建設(shè)工程施工合同的爭議 4.訴訟 2）地域管轄 地域管轄是指同級人民法院在受理第一審建設(shè)工程合同糾紛的權(quán)限分工。對于一般的合同爭議，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。民事訴訟法也允許合同當(dāng)事人在書面協(xié)議中選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。對于建設(shè)工程合同的糾紛一般都適用不動產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地人民法院管轄。 人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人、證人。鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章。與仲裁中的情況相似，建設(shè)工程合同糾紛往往涉及工程質(zhì)量、工程造價(jià)等專門性的問題，在訴訟中一般也需要進(jìn)行鑒定。,案例分析-合同協(xié)議的效力,某單位建辦公大樓，按規(guī)定招標(biāo)，某建筑公司中標(biāo)后，該單位與建筑公司訂立了中標(biāo)合同，并到建設(shè)行政主管部門備案。中標(biāo)合同約定工程價(jià)款5000萬元。后來建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)該價(jià)款過高，經(jīng)與建筑公司再三協(xié)商，雙方一致同意將價(jià)款降低300萬元，并簽訂了補(bǔ)充協(xié)議。目前工程已竣工，在結(jié)算價(jià)款時(shí)，建筑公司提出施工過程中原材料漲價(jià)，仍要求按5000萬元結(jié)算，建設(shè)單位認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議是雙方都同意的，應(yīng)當(dāng)按補(bǔ)充協(xié)議結(jié)算。不久前，建筑公司委托律師來函稱如不按5000萬元付款，將訴至法院。建筑公司的行為能得到法律支持嗎？ 解析：該案涉及到建設(shè)單位與建筑公司簽訂的變更中標(biāo)合同價(jià)款的補(bǔ)充協(xié)議是否合法有效的問題。我國合同法第77條第1款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。但該條第2款同時(shí)規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同。,案例分析-合同協(xié)議的效力,為了從根本上制止不法行為的發(fā)生，維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，我國法律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，即到建設(shè)行政主管部門備案，接受監(jiān)管。承、發(fā)包雙方簽訂的未經(jīng)備案的變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性條款的補(bǔ)充協(xié)議，雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。最高法院自2005年1月1日起施行的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”主要是指合同價(jià)款，特定情況下也包括工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)單位與建筑公司簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是變更合同內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)當(dāng)及時(shí)到有關(guān)部門備案，經(jīng)備案才能成為結(jié)算依據(jù)；如未備案就不能成為結(jié)算的依據(jù)，而只能以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。,案例分析-一份建設(shè)施工合同的法與理,背景：新漢集團(tuán)分公司（化名，以下稱甲方）與大成建筑隊(duì)(化名，以下稱乙方）達(dá)成口頭協(xié)議，由乙方負(fù)責(zé)為甲方建造兩層樓房及地下車庫。當(dāng)時(shí)約定車庫的面積按一樓的建筑面積計(jì)算，并約定單價(jià)每平方米155元。在完成工程的主體部分后，甲方又口頭通知乙方停工，原因是建設(shè)圖紙發(fā)生改變。然而，通知停工后卻一直未通知復(fù)工。眼見拖至冬季，年內(nèi)不可能再復(fù)工。乙方要求甲方支付工程款并要求支付誤工期間的損失及支出的費(fèi)用。此時(shí)，甲方自擬一份書面合同壓低單價(jià)為145元并縮減車庫建筑面積要求乙方簽字，并稱如果不簽字就不支付工程款。乙方在無奈的情況下在合同上簽了字。乙方的簽字的是其建筑隊(duì)的隊(duì)長而甲方的是一個(gè)直接負(fù)責(zé)該工程的項(xiàng)目經(jīng)理并且沒有公司公章。合同簽訂后，甲方仍遲遲不支付工程款，于是該建筑隊(duì)便私下發(fā)動所屬民工到甲方要求支付工程款以便獲得各自的工資。雙方發(fā)生爭執(zhí)。乙方一方面要求甲方支付工程款及誤工損失的賠償，另一方面對該合同中的工程單價(jià)提出及合同的效力提出異議。而甲方堅(jiān)持抵制民工的索賠行為。,案例分析-一份建設(shè)施工合同的法與理,本案中甲方和乙方之間是一個(gè)建設(shè)工程合同關(guān)系。事實(shí)上存在著先后兩個(gè)合同，第一個(gè)合同是口頭形式，根據(jù)我國合同法第270條建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但由于本案中查明工程已完成主體建構(gòu)，因此可依據(jù)合同法第36條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。但在實(shí)踐中存在著一個(gè)舉證困難的問題。其后，甲乙雙方又基于同一關(guān)系訂立了另一個(gè)書面合同，這就存在著一個(gè)合同變更的問題。根據(jù)合同法第77條的規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。本案中甲方利用自己在雙方之間的優(yōu)勢地位壓低單價(jià)和縮減面積，這是否構(gòu)成了民法理論上的顯失公平，這就要通過合同單價(jià)與市場價(jià)格是否構(gòu)成明顯的差異。如果構(gòu)成顯失公平，則當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 如果書面合同內(nèi)容不構(gòu)成顯失公平，那么我們還必須關(guān)注該合同的雙方主體是否適格，經(jīng)查該建筑隊(duì)是由幾名工頭自行組織農(nóng)民工組成的，并未取得任何建筑資質(zhì)。根據(jù)最高院相關(guān)的司法解釋，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同無效。但同一解釋中還規(guī)定，建設(shè)施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案中中途停工并未到驗(yàn)收階段。此時(shí)，施工方乙方要求甲方支付工程款并沒有相關(guān)的法律依據(jù)予支持。,案例分析-一份建設(shè)施工合同的法與理,另外，甲方在合同上的簽字人是項(xiàng)目經(jīng)理，項(xiàng)目經(jīng)理與甲方公司之間屬于勞動合同關(guān)系，他并不能僅依勞動關(guān)系而取得訂約權(quán)，必須有甲方的特別授權(quán)，否則該項(xiàng)目經(jīng)理的行為構(gòu)成無權(quán)代理。在債法理論上這個(gè)合同上稱為“效力待定的合同“需經(jīng)甲方的追認(rèn)方才有效。根據(jù)合同法第48條2款對于無權(quán)代理行為，相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。所謂善意相對人是指在訂立合同時(shí)對行為人的無代理權(quán)的事實(shí)并不知情。如果被代理人對無權(quán)代理人的行為不予追認(rèn)，則不受合同的約束，由此產(chǎn)生的責(zé)任由行為人自行承擔(dān)。 關(guān)于建筑隊(duì)長發(fā)動民工到甲方索要工程款的行為是得不到法律支持的。甲方也無義務(wù)向民工給付工程款。因?yàn)槊窆じ静皇墙ㄖ┕ず贤漠?dāng)事人。根據(jù)債法原理，合同具有相對性，除法律有特別規(guī)定以外，合同的一方只對另一方負(fù)責(zé)。而這里的民工屬于合同以外的第三人，因此既不享有合同的權(quán)利也不負(fù)合同的義務(wù)。 此外，本案中乙方主張甲方賠付誤工損失必須有證據(jù)證明甲方曾經(jīng)通知其停工并未復(fù)工以及乙方因此而實(shí)際造成損失。,思考題-如何確定工程價(jià)款 ？,某建筑工程采用邀請招標(biāo)方式。業(yè)主在招標(biāo)文件中要求：項(xiàng)目在21個(gè)月內(nèi)完成；采用固定總價(jià)合同；無調(diào)價(jià)條款。 承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)364000美元，工期24個(gè)月。在投標(biāo)書中承包商使用保留條款，要求取消固定價(jià)格條款，采用浮動價(jià)格。但業(yè)主在未同承包商談判的情況下發(fā)出中標(biāo)函，同時(shí)指出：經(jīng)審核發(fā)現(xiàn)投標(biāo)書中有計(jì)算錯(cuò)誤，共多算了77300美元。業(yè)主要求在合同總價(jià)中減去這個(gè)差額，將報(bào)價(jià)改為356270（即364000-77300）美元；同意24個(gè)月工期；堅(jiān)持采用固定價(jià)格。 承包商答復(fù)為：如業(yè)主堅(jiān)持固定價(jià)格條款，則承包商在原報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上再增加75000美元，既然為固定總價(jià)合同，則總價(jià)優(yōu)先，計(jì)算錯(cuò)誤77300美元不應(yīng)從總價(jià)中減去，則合同總價(jià)應(yīng)為439000（即364000+75000）美元。 在工程中由于工程變更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最終在24個(gè)月內(nèi)完成。最終結(jié)算，業(yè)主堅(jiān)持按照改正后的總價(jià)356270美元并加上的工程量增加的部分結(jié)算，即最終合同總價(jià)為427133美元。 而承包商堅(jiān)持總結(jié)算價(jià)款為509863（即364000+75000+70863）美元,第二節(jié) 建設(shè)工程施工合同條款,2.1 合同條款的選擇 2.2 合同條款的一般規(guī)定 2.3 施工階段的合同條款 2.4 竣工階段的合同條款,2.1 合同條款的選擇,為了規(guī)范施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件編制活動，促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)活動的公開、公平和公正，國家發(fā)展和改革委員會、財(cái)政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局聯(lián)合制定了和試行規(guī)定及相關(guān)附件，現(xiàn)予發(fā)布，自2008年5月1日起施行。 現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF19990201)(以下簡稱示范文本)，是在建設(shè)工程施工合同(GF19910201)基礎(chǔ)上進(jìn)行修訂的版本，是一種建設(shè)施工合同。 原來在2003年1月1施行的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)文件范本，招標(biāo)文件內(nèi)的合同條款，與建設(shè)部、國家工商行政管理局制定的建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF19990201)中的內(nèi)容基本一致。,2.1 合同條款的選擇,1.標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的合同條款 2.建設(shè)工程施工合同示范文本中的合同條款 本章中合同條款的使用結(jié)合了二者的相關(guān)規(guī)定，以便使施工合同條款的確定更加符合實(shí)際。,2.1 合同條款的選擇,1.標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的合同條款 合同條款有通用條款、專用條款和附件組成 （一）通用條款 通用合同條款包括24個(gè)部分，主要內(nèi)容分別是： 1、一般約定 內(nèi)容包括詞語定義、 語言文字、 法律 合同文件的優(yōu)先順序 合同協(xié)議書 圖紙和承包人文件 聯(lián)絡(luò) 轉(zhuǎn)讓 嚴(yán)禁賄賂 化石、文物 專利技術(shù) 圖紙和文件的保密 2發(fā)包人義務(wù) 內(nèi)容包括 遵守法律 發(fā)出開工通知 提供施工場地 協(xié)助承包人辦理證件和批件 組織設(shè)計(jì)交底 支付合同價(jià)款 組織竣工驗(yàn)收 其他義務(wù) 3、監(jiān)理人 內(nèi)容包括 監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力 總監(jiān)理工程師 監(jiān)理人員 監(jiān)理人的指示 商定或確定,2.1 合同條款的選擇,1.標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的合同條款 4、承包人 內(nèi)容包括 承包人的一般義務(wù) 履約擔(dān)保 分包 聯(lián)合體 承包人項(xiàng)目經(jīng)理 承包人人員的管理 工程價(jià)款應(yīng)?？顚Ｓ?承包人現(xiàn)場查勘 不利物質(zhì)條件 5材料和工程設(shè)備 內(nèi)容包括 承包人提供的材料和工程設(shè)備 發(fā)包人提供的材料和工程設(shè)備 材料和工程設(shè)備專用于合同工程 禁止使用不合格的材料和工程設(shè)備 6、施工設(shè)備和臨時(shí)設(shè)施 內(nèi)容包括 承包人提供的施工設(shè)備和臨時(shí)設(shè)施 發(fā)包人提供的施工設(shè)備和臨時(shí)設(shè)施 要求承包人增加或更換施工設(shè)備 施工設(shè)備和臨時(shí)設(shè)施專用于合同工程 7交通運(yùn)輸 內(nèi)容包括 道路通行權(quán)和場外設(shè)施 場內(nèi)施工道路 場外交通 超大件和超重件的運(yùn)輸 道路和橋梁的損壞責(zé)任 水路和航空運(yùn)輸,2.1 合同條款的選擇,1.標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的合同條款 8測量放線 內(nèi)容包括 施工控制網(wǎng) 施工測量 基準(zhǔn)資料錯(cuò)誤的責(zé)任 監(jiān)理人使用施工控制網(wǎng) 9施工安全、治安保衛(wèi)和環(huán)境保護(hù) 內(nèi)容包括 發(fā)包人的施工安全責(zé)任 承包人的施工安全責(zé)任 治安保衛(wèi) 環(huán)境保護(hù) 事故處理 10進(jìn)度計(jì)劃 內(nèi)容包括 合同進(jìn)度計(jì)劃 合同進(jìn)度計(jì)劃的修訂 11、開工和竣工 內(nèi)容包括 開工 竣工 發(fā)包人的工期延誤 異常惡劣的氣候條件 承包人的工期延誤 工期提前,2.1 合同條款的選擇,1.標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的合同條款 12暫停施工 內(nèi)容包括 承包人暫停施工的責(zé)任 發(fā)包人暫停施工的責(zé)任 監(jiān)理人暫停施工指示 暫停施工后的復(fù)工 暫停施工持續(xù)56 天以上 13工程質(zhì)量 內(nèi)容包括 工程質(zhì)量要求 承包人的質(zhì)量管理 承包人的質(zhì)量檢查 監(jiān)理人的質(zhì)量檢查 工程隱蔽部位覆蓋前的檢查 清除不合格工程 14試驗(yàn)和檢驗(yàn) 內(nèi)容包括 材料、工程設(shè)備和工程的試驗(yàn)和檢驗(yàn)