證券其它相關(guān)論文-論中國證券糾紛仲裁法律制度之構(gòu)建.doc

證券其它相關(guān)論文-論中國證券糾紛仲裁法律制度之構(gòu)建摘要:隨著中國證券市場的蓬勃發(fā)展,證券發(fā)行和交易的規(guī)模、方式、品種不斷增加,證券市場參與各方的關(guān)系日趨緊密和復(fù)雜,信用基礎(chǔ)的薄弱使得各種糾紛逐漸增多,并呈現(xiàn)出顯著的專業(yè)性和多樣性。訴訟和仲裁是解決證券糾紛的有效途徑,而仲裁以其固有的特點更適合于解決證券糾紛的需要。因此,在積極推進(jìn)證券訴訟制度建設(shè)的同時,中國尤其應(yīng)當(dāng)加快構(gòu)建證券仲裁制度,以完善中國證券糾紛解決的法律制度。關(guān)鍵詞:證券糾紛；證券仲裁；制度構(gòu)建在蓬勃發(fā)展的中國證券市場,證券糾紛客觀存在并日益增多。證券訴訟制度由于種種原因進(jìn)展緩慢,遠(yuǎn)不能滿足解決爭議的需求。除了訴諸法庭,尋求訴訟救濟(jì),采用仲裁的形式解決糾紛則為構(gòu)建多元化的證券糾紛解決法律制度搭建了合適的平臺。特別是,仲裁因其固有的特點使其具有了訴訟所無法比擬的優(yōu)勢,也使其更適合于解決證券糾紛的需要。一、證券仲裁的價值目標(biāo)分析仲裁(Arbitration)又稱“公斷”,是指根據(jù)爭議雙方于事前或事后所達(dá)成的仲裁協(xié)議,自愿將爭議提交給第三方,由其按照一定程序進(jìn)行審理并作出對爭議雙方都具有約束力的裁決的一種準(zhǔn)司法程序(陳治東等,1999)。以這種方式解決證券爭議,即為證券仲裁(SecuritiesArbitration)。仲裁特有的優(yōu)勢使得司法所追求的效率和公平得到充分的體現(xiàn)。與訴訟或行政手段相比較,采取仲裁的方式解決證券糾紛最能體現(xiàn)“成本最小化”和“效益最大化”的目標(biāo)。首先,除了具有程序的可預(yù)見性和可操作性的特點外,仲裁程序還具有靈活性,即只要雙方當(dāng)事人同意,很多環(huán)節(jié)可以簡化。其次,由于仲裁實行一裁終局制,避免了訴訟兩審的冗長程序,而且裁決過程較短,比證券訴訟更能迅速、及時地解決當(dāng)事人之間的糾紛,可以減少證券市場變化帶來的不利因素。最后,仲裁方式解決的證券糾紛能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的實體效益。仲裁裁決與法院判決具有同等的強(qiáng)制執(zhí)行性,其實體效益的穩(wěn)定性不容置疑。不僅如此,由于當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上能夠選擇各自所信任的仲裁員,對于裁決結(jié)果也較容易接受,從而有力地保證了當(dāng)事人糾紛的最終解決。一般而言,仲裁裁決的履行率要高于法院判決,其實體效益的穩(wěn)定性要優(yōu)于法院判決。同訴訟相比較,采用仲裁來解決證券糾紛可以有效地實現(xiàn)程序的公平和實體的公平,這是一種更接近于客觀實際的公正。第一,在程序上,公正涉及兩個方面的內(nèi)容:一是仲裁程序立法賦予當(dāng)事人充分的程序權(quán)利,使雙方當(dāng)事人的權(quán)利具有“靜態(tài)的平等性”；二是仲裁程序以及仲裁員在程序中為當(dāng)事人創(chuàng)造平等的實際境遇,即具有“動態(tài)的平等性”。司法對仲裁的監(jiān)督更進(jìn)一步保障了仲裁的程序過程公正。第二,在實體上,追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁機(jī)構(gòu)的民間性、專業(yè)性和準(zhǔn)司法性,決定了在仲裁過程中必須堅持以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩原則的同時,強(qiáng)調(diào)在不違反法律原則的基礎(chǔ)上,力求擺脫僵化的法律教條,本著客觀、公平、公正的原則,盡可能地做出更接近客觀實際的裁決,避免出現(xiàn)大的社會震蕩和社會系統(tǒng)風(fēng)險。第三,誠信是仲裁員審理案件糾紛時界定雙方權(quán)利義務(wù)、填補法律漏洞的重要指導(dǎo)原則,在立法和司法領(lǐng)域存在諸多滯后于證券市場發(fā)展、不利于及時進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)問題的現(xiàn)實情況下,就更需要一批有專業(yè)知識和能力的專業(yè)仲裁員和公共仲裁員能夠秉承法律的公平、正義理念,以誠信原則理解和運用法律,及時受理和公正裁決包括證券糾紛在內(nèi)的各種爭端,以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保障社會的穩(wěn)定,而仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員的相對獨立性,是以誠信原則來公正辦案的有力保證(沈四寶等,2002)。在加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)介入證券市場監(jiān)管的同時,建立相應(yīng)的仲裁機(jī)制,用仲裁的方式有效地解決證券糾紛,形成低成本、高效率解決證券糾紛的機(jī)制,構(gòu)建多層次的證券糾紛救濟(jì)制度,這正是證券仲裁的價值所在。二、我國證券仲裁的發(fā)展(一)仲裁解決證券糾紛的法律依據(jù)我國的證券仲裁制度最早于中國人民銀行上海市分行1990年11月26日頒布的上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)試行規(guī)則(以下簡稱規(guī)則)確立,該規(guī)則第12章對證券仲裁的有關(guān)內(nèi)容做出了原則性規(guī)定。1991年4月1日,上海證券交易所根據(jù)該試行規(guī)則制定了上海證券交易所仲裁實施細(xì)則,一方面對規(guī)則中未作規(guī)定的部分予以具體化,另一方面,對規(guī)則中未作規(guī)定的部分內(nèi)容進(jìn)行補充,對仲裁機(jī)構(gòu)的建立、組成、仲裁事項、仲裁時效、仲裁程序、仲裁裁決之效力皆做了比較明確具體的規(guī)定。這期間,證券仲裁制度并非一般性地適用于證券糾紛,而主要適用于股票發(fā)行與交易中發(fā)生的糾紛；另外,上述規(guī)定只適用于與上海證券交易所有業(yè)務(wù)聯(lián)系的證券公司之間,適用的地域范圍非常狹窄。因上述規(guī)定與之后生效的其他法律規(guī)范存在沖突,實踐中已不再執(zhí)行。1994年8月31日頒布的仲裁法建立了統(tǒng)一的仲裁制度,是我國規(guī)定仲裁法律制度、調(diào)整仲裁法律關(guān)系、確認(rèn)仲裁法律責(zé)任的全國統(tǒng)一適用的法律規(guī)范。該部法律規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛,可以仲裁?！币驗樽C券糾紛不僅涉及到大量的民事合同糾紛,證券侵權(quán)賠償糾紛也當(dāng)然屬于仲裁法規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的范圍,因此,這部法律同樣適用于證券民事糾紛的解決。除仲裁法對證券仲裁進(jìn)行了原則性規(guī)定之外,目前還有如下規(guī)定是證券爭議仲裁的法律依據(jù)1994年8月26日證券委發(fā)布的關(guān)于指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會為證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)的通知以及同年10月11日中國證監(jiān)會發(fā)布的關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議的通知也曾是證券爭議的仲裁依據(jù),但這兩個通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日國務(wù)院頒布的股票發(fā)行與交易暫行條例(簡稱條例)。該條例第八章規(guī)定了“爭議的仲裁”,其中第七十九條規(guī)定:與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議,當(dāng)事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請調(diào)解、仲裁；第八十條規(guī)定:證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票發(fā)行或交易引起的爭議,應(yīng)當(dāng)由證券委批準(zhǔn)設(shè)立或者指定的仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁。條例第一次以行政法規(guī)的形式確立了證券仲裁制度的地位,但其在內(nèi)容上過于簡略,且只適用于股票發(fā)行與交易活動中發(fā)生的糾紛。(2)1994年8月27日國務(wù)院證券委發(fā)布的到境外上市公司章程必備條款(以下簡稱必備條款)。該必備條款第一百六十三條規(guī)定:到香港上市的公司應(yīng)當(dāng)將下列內(nèi)容載入公司章程:公司外資股股東與公司之間,外資股股東與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員之間,外資股股東與內(nèi)資股股東之間,基于公司章程、公司法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張,有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。該條同時規(guī)定:申請仲裁者可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會按其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁,也可以選擇香港國際仲裁中心按其證券仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決是終局裁決,對各方均具有約束力。(3)2003年4月4日,中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會/中國國際商會頒布的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會金融爭議仲裁規(guī)則。該仲裁規(guī)則后經(jīng)修訂,新規(guī)則于2005年5月1日起施行。這一仲裁規(guī)則是中國仲裁史上第一部專門的金融仲裁規(guī)則,明確了金融機(jī)構(gòu)之間以及金融機(jī)構(gòu)與其他法人和自然人之間在貨幣市場、資本市場、外匯市場、黃金市場和保險市場上所發(fā)生的本外幣資金融通、本外幣各項金融工具和單據(jù)的轉(zhuǎn)讓、買賣等金融交易糾紛都可以通過仲裁予以解決,它標(biāo)志著中國金融仲裁制度,包括證券仲裁制度進(jìn)入充分發(fā)展的新階段。(4)2004年1月18日,中國證監(jiān)會和國務(wù)院法制辦聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知(簡稱通知)。通知明確規(guī)定,證券期貨市場主體之間發(fā)生的與證券期貨經(jīng)營交易有關(guān)的糾紛,屬于平等民事主體之間發(fā)生的民商事糾紛,適用仲裁方式解決。不過,通知還規(guī)定,上市公司與證券市場公眾投資人之間糾紛的仲裁,另行研究確定。此外,各個仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則也是證券仲裁的依據(jù)。從仲裁裁決依據(jù)的角度來看,包括以證券法和公司法為核心的法律、法規(guī)、規(guī)章、自律管理規(guī)定以及最高人民法院制定的適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件,為通過仲裁等途徑解決證券糾紛提供了更具可操作性的法律依據(jù)和政策規(guī)范。上述仲裁法及其他規(guī)定構(gòu)成了我國證券糾紛仲裁制度的基本法律框架,對推動我國證券仲裁的實踐發(fā)展起到了重要作用；但不可否認(rèn)的是,相關(guān)立法的滯后和局限性也使得有效的證券仲裁法律機(jī)制尚未真正確立。其一,立法層次低。綜觀我國有關(guān)證券仲裁的各項規(guī)定,除仲裁法之外,國務(wù)院頒布的股票發(fā)行與交易暫行條例具有最高的法律效力,屬于行政法規(guī)；到境外上市公司章程必備條款和關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知也僅僅為部門規(guī)章；此外,在法律效力上,中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會金融爭議仲裁規(guī)則只是一部規(guī)范性文件,僅對中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會具有約束力。證券仲裁在規(guī)范我國證券市場的根本大法證券法中的缺位,致使仲裁制度在證券爭議解決中的運用缺乏最直接的法律支撐。立法層次低,不僅使得證券仲裁缺乏法律制度應(yīng)有的體系化、系統(tǒng)化,而且導(dǎo)致司法適用上存在障礙,不足以全面支撐證券仲裁的權(quán)威性。其二,適用范圍狹窄、立法滯后、可操作性不強(qiáng)。仲裁法是規(guī)范我國仲裁制度的基本法,只在宏觀層面上指導(dǎo)我國仲裁實踐的開展,而非具體細(xì)化到各種專業(yè)或者行業(yè)仲裁之中。證券仲裁具有極強(qiáng)的專業(yè)性和特有的操作性特點,這就決定了它不僅要遵守仲裁法的相關(guān)規(guī)定,還必須有適合自己的具體規(guī)則和依據(jù),需要對其整個制度做出統(tǒng)一規(guī)定。如前所述,不僅股票發(fā)行與交易管理暫行辦法因囿于證券市場當(dāng)時的發(fā)展?fàn)顩r,而僅對股票的發(fā)行與交易中的糾紛適用仲裁做出簡略、粗糙的規(guī)定；之后,也未有能夠與時俱進(jìn)、指導(dǎo)證券仲裁發(fā)展的規(guī)定出臺。依照關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知的規(guī)定,能夠適用仲裁的證券糾紛僅僅限于證券合同糾紛,上市公司與證券市場公眾投資人之間糾紛的仲裁,該規(guī)定則明確“另行研究確定”,但是,至今尚未有相關(guān)規(guī)定出臺。證券民事糾紛不僅包括證券合同糾紛,還包括大量的上市公司和投資者等主體之間的侵權(quán)糾紛,而規(guī)定的缺失對于貫徹證券法秉承的保護(hù)投資者合法權(quán)益理念顯然不利。(二)證券仲裁的實踐并不普遍與立法滯后對應(yīng),我國證券仲裁實踐活動也不普遍。仲裁主要應(yīng)用于一般意義的經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域,而金融證券的糾紛選擇仲裁的較少。雖然在仲裁法頒布后,證監(jiān)會于1994年10月發(fā)布了關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知,規(guī)定在證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間和其與證券交易所之間的因股票發(fā)行和交易而引起的糾紛應(yīng)在簽訂仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)上,由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會進(jìn)行仲裁,但實踐的結(jié)果并未使證券糾紛更多地進(jìn)入仲裁領(lǐng)域。自1994年9月北京兩家證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)因股票發(fā)行過程中承銷團(tuán)成員之間承銷費用劃分問題發(fā)生爭議而提起的首例證券仲裁案件,中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會陸續(xù)收到一些證券糾紛案件,但是,總數(shù)還是相當(dāng)少,各地方仲裁委員會受理的證券糾紛案件則更少。我國證券仲裁發(fā)展較慢,除了受我國證券市場和仲裁制度的發(fā)展現(xiàn)狀影響,證券交易關(guān)系本身的特點如非直接性、公眾性和非契約性,也使得仲裁協(xié)議的達(dá)成存在很多障礙。此外,我國證券市場對仲裁制度不夠重視,這都是導(dǎo)致證券仲裁發(fā)展慢的重要原因。三、我國證券仲裁法律制度的構(gòu)建(一)明確證券糾紛仲裁的受理范圍依照仲裁法的規(guī)定,平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛,都可以仲裁。證券民事糾紛就其責(zé)任性質(zhì)來說,涉及財產(chǎn)權(quán)益的糾紛包括合同締結(jié)或履行糾紛以及侵權(quán)賠償糾紛兩種,這兩種都應(yīng)該納入仲裁范圍。這兩種糾紛在證券發(fā)行和交易市場中以各種形式出現(xiàn)。具體而言,發(fā)行市場中常見的糾紛包括:(1)證券發(fā)行人與承銷商之間,因承銷產(chǎn)生的糾紛；(2)承銷團(tuán)的承銷商之間,因承銷費用的劃分而產(chǎn)生的糾紛；(3)證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)與發(fā)行人之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(4)會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(5)上市申請人與證券交易所因暫停上市、終止上市產(chǎn)生的糾紛；(6)買賣首次發(fā)行上市、配股、增發(fā)的證券過程中,投資者與上市申請人因發(fā)行失敗產(chǎn)生的糾紛；(7)投資者與經(jīng)紀(jì)交易商、證券市場中介機(jī)構(gòu)因委托所產(chǎn)生的糾紛；等等。交易市場中常見的糾紛包括:(1)投資者與證券公司之間因委托所產(chǎn)生的糾紛；(2)投資者與證券投資咨詢機(jī)構(gòu)之間產(chǎn)生的糾紛；(3)證券公司與證券交易所之間在證券結(jié)算等方面的糾紛；(4)投資者與上市公司、中介機(jī)構(gòu)因虛假陳述產(chǎn)生的糾紛；(5)上市公司、中介機(jī)構(gòu)、投資者之間因內(nèi)幕交易、操縱市場等原因而遭受損失所產(chǎn)生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、上市公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其他證券市場主體之間產(chǎn)生的與證券交易有關(guān)的其他合同糾紛；等等。當(dāng)然,證券糾紛的仲裁受理的范圍也有一定的限制,不能仲裁的糾紛和行政爭議有:證券的繼承糾紛案件；對公司、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的行政處罰案件；證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員或證券從業(yè)人員的勞動爭議與行政處罰案件；等等。(二)證券仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置與選擇1.支持一些中心城市的仲裁委員會建立證券行業(yè)仲裁一般而言,凡是依據(jù)仲裁法設(shè)立的仲裁委員會都可以承擔(dān)證券仲裁工作。但由于證券市場的特殊性和證券業(yè)的專業(yè)性,需要精通證券理論和具備豐富實踐經(jīng)驗的專業(yè)仲裁員進(jìn)行證券仲裁,而目前我國大部分仲裁委員會尚不能達(dá)到這種標(biāo)準(zhǔn)；況且,強(qiáng)制性地要求每個仲裁委員會達(dá)到前述要求,會在一定程度上造成仲裁資源的浪費；另外,在處理爭議過程中可能存在地方保護(hù)主義的干擾等問題。因此,證券仲裁不適合在所