銀行管理論文-設(shè)立合伙制投資銀行的政策建議.doc

銀行管理論文-設(shè)立合伙制投資銀行的政策建議投資銀行是主要從事資本市場業(yè)務(wù)的金融中介機(jī)構(gòu)，現(xiàn)代投資銀行的業(yè)務(wù)主要包括證券承銷、證券交易、兼并收購、資金管理、項(xiàng)目融資、風(fēng)險(xiǎn)投資等。國外投資銀行按產(chǎn)權(quán)制度劃分類型，主要包括合伙制和公司制兩種形式。合伙制曾被認(rèn)為是投資銀行最理想的企業(yè)形式。我國國內(nèi)迅速增長的投資融資需求和迅速發(fā)展的資本市場也需要投資銀行業(yè)快速發(fā)展與完善。但是，我國現(xiàn)存的證券公司在企業(yè)形式、管理制度及業(yè)務(wù)范圍上過于單一，難以滿足快速發(fā)展的資本市場的業(yè)務(wù)需要。因此，積極引入合伙機(jī)制，設(shè)立合伙制的投資銀行，不僅在企業(yè)形式、管理方式上是一種有利的補(bǔ)充，其對市場的迅速反應(yīng)及專業(yè)化的業(yè)務(wù)定位可以更好的滿足市場需求，還可以加強(qiáng)市場競爭，促使現(xiàn)有的證券公司不斷完善，提高競爭力，使整個(gè)資本市場運(yùn)作向更有效的方向發(fā)展。因此，盡快完善我國的合伙制企業(yè)相關(guān)立法，創(chuàng)造更有利的政策環(huán)境，對促進(jìn)合伙制投資銀行的健康發(fā)展至關(guān)重要。一、引入合伙制投資銀行的法律環(huán)境建設(shè)1997年2月，我國第一部專門調(diào)整合伙關(guān)系的法律中華人民共和國合伙企業(yè)法的頒布、實(shí)施，是我國建立現(xiàn)代化企業(yè)制度的又一重要舉措。但是合伙企業(yè)法頒布后，社會(huì)反應(yīng)不大，其原因是規(guī)范、調(diào)整的問題十分有限，合伙制的許多問題未納入法律調(diào)整的范疇，給合伙制實(shí)踐造成了很大的障礙。1、有限合伙的立法合伙企業(yè)法第二條規(guī)定：“合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。”第八條規(guī)定：“設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：二個(gè)以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”第三十九條規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任”。可以看出，我國的合伙企業(yè)法規(guī)定了合伙人均承擔(dān)無限責(zé)任，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。按照美國的司法解釋，所謂“合伙人”，可以是個(gè)人，也可以是群體、公司或者社團(tuán)。如果這種解釋成立，那么某些合伙人可以先組建有限責(zé)任公司，再以有限責(zé)任公司的名義充當(dāng)合伙人，從而可以有效回避無限責(zé)任。但是，這種司法解釋是否能夠獲得我國司法部門的承認(rèn)尚未可知。即使司法當(dāng)局接受這種解釋，合伙企業(yè)法的其它條款同樣限制著有限合伙制的組建。例如第十九條規(guī)定：“合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用”，第三十二條又規(guī)定：“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損”。這兩條規(guī)定同樣使得在國外廣為應(yīng)用的有限合伙難以實(shí)現(xiàn)。由于有限合伙比普通合伙更容易保持資本的穩(wěn)定、營業(yè)的持續(xù)，從這個(gè)意義上說，有限合伙比普通合伙更具有企業(yè)特征，更宜納入企業(yè)立法的范疇之中。我國的企業(yè)立法思維定勢決定了我國要制定一部規(guī)范合伙為組織方式的合伙的企業(yè)法而不是合伙契約法；從企業(yè)的角度、把合伙作為一種主體來規(guī)范，而不是作為一種關(guān)系或契約來規(guī)范。這一點(diǎn)從合伙企業(yè)法的規(guī)定中反映得很明顯，如第十五條、第十六條、第十七條規(guī)定了合伙企業(yè)的申請、批準(zhǔn)、領(lǐng)取執(zhí)照的程序等。我國這種立法框架及我國現(xiàn)有的一套對企業(yè)管理登記的行政管理辦法，決定了我國從立法和實(shí)施技術(shù)上有條件規(guī)范有限合伙。因?yàn)橛邢藓匣锉绕胀ê匣锔艘哺鼞?yīng)該納入以強(qiáng)制規(guī)范為主的企業(yè)立法中，更應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格的注冊登記和行政監(jiān)管制度。為有限合伙投資銀行的組建消除法律障礙、構(gòu)建法律基礎(chǔ)有兩種選擇。其一是修改現(xiàn)行的合伙企業(yè)法；其二是單獨(dú)制訂有限合伙法。從立法的邏輯、體系來考慮，有限合伙與普通合伙在許多方面都存在差異，在實(shí)行單行立法的英美國家，也都是將普通合伙與有限合伙分別立法。若統(tǒng)一規(guī)定在一部立法中，很難實(shí)現(xiàn)對有限合伙全面、得體的規(guī)范。這也是我國在審議合伙企業(yè)法（草案）時(shí)最終取消了整個(gè)第八章對有限合伙的規(guī)定的原因之一。因此，單獨(dú)建立有限合伙法是比較可行的舉措。從合伙制在美國的運(yùn)作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束主要是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人之間、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時(shí)和有效。同時(shí)，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間的討價(jià)還價(jià)決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，建立有限合伙法的目的應(yīng)該在于明確社會(huì)對合伙的約束，同時(shí)明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。筆者認(rèn)為，有限合伙的概念可表述為“有限合伙是指企業(yè)在有一個(gè)以上的合伙人對其債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的前提下，允許更多的合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的投資組織形式”。有限合伙企業(yè)中承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人承擔(dān)合伙企業(yè)法規(guī)定的一般合伙人責(zé)任；承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人以其投入企業(yè)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任，有限合伙人不得擔(dān)任企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行人，并不得直接參與企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)。此外應(yīng)對有限合伙人的地位、出資、權(quán)利與義務(wù)、清償順序、收益分配方法及兩種合伙人相互關(guān)系的規(guī)定等做出規(guī)范。在頒布相關(guān)法律的同時(shí)，考慮制訂“有限合伙制協(xié)議范本”將有助于提高有限合伙制企業(yè)制訂合伙協(xié)議的水平。至于業(yè)內(nèi)對一些國有機(jī)構(gòu)參與有限合伙，從而導(dǎo)致該機(jī)構(gòu)因承擔(dān)無限責(zé)任而使其資產(chǎn)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，甚至引起國有資產(chǎn)流失的疑慮，筆者認(rèn)為可以通過以下兩個(gè)途徑解決：一是要參與合伙企業(yè)而成為無限責(zé)任承擔(dān)者的國有企業(yè)，必須取得國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)的同意；二是國有企業(yè)可以拿出一部分的資產(chǎn)與他人合作設(shè)立一個(gè)新的法人企業(yè)去參與有限合伙，從而在該國有企業(yè)與有限合伙企業(yè)之間形成一道“防火墻”。2、有限責(zé)任合伙的立法目前采用有限責(zé)任合伙是審計(jì)、法律等行業(yè)的國際慣例，普遍認(rèn)為其是對公司、合伙等傳統(tǒng)商業(yè)組織形式的重大突破，是企業(yè)組織法律制度的重大變革，不僅可以滿足專業(yè)人士的需要，作為企業(yè)組織形式的創(chuàng)新對一般中小企業(yè)也具有適用意義。中國也必須盡快建立并完善這方面的立法。有限責(zé)任合伙即使在國外也屬于比較新的事物，這方面的法律法規(guī)，即使在英美兩國，也存在很大分歧且不甚完善，有些領(lǐng)域要依賴于判例的法律效力，應(yīng)該看到有限責(zé)任合伙的立法決非易事。提到有限責(zé)任合伙在英國具有獨(dú)立法人地位，而在美國則不具有。英國的情況與我國授予有限合伙企業(yè)民事主體資格的實(shí)踐更為相近，更具參考價(jià)值。筆者認(rèn)為，在建立有限合伙的立法的同時(shí)，應(yīng)該為有限責(zé)任合伙提供一個(gè)法律框架并逐漸補(bǔ)充。有限責(zé)任合伙的法律規(guī)范及合伙人與債權(quán)人的利益平衡，可適用以下法律：（一）有限責(zé)任合伙的登記設(shè)立、賬目管理、成員資格、清算以及外部監(jiān)管，考慮適用公司法的規(guī)定公司法有關(guān)上述規(guī)則的主要目的，在于為公司出資人提供責(zé)任庇護(hù)的同時(shí)，適度保護(hù)債權(quán)人的利益。而一個(gè)普通的合伙是不需要受到上述監(jiān)管措施的約束的。有限責(zé)任合伙的成員既然也享受了有限責(zé)任的益處，也應(yīng)當(dāng)適用公司法的監(jiān)管規(guī)則。主要包括：（1）有限責(zé)任合伙必須與公司一樣按照“真實(shí)與公允反映”的原則編制財(cái)務(wù)報(bào)表；接受注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)；審計(jì)人員的任免適用與公司類似的成員大會(huì)批準(zhǔn)程序；經(jīng)審計(jì)的合伙賬目和財(cái)務(wù)報(bào)表須報(bào)合伙登記機(jī)關(guān)備案，提交合伙成員以及合伙所發(fā)行債券的持有人。（2）對有限責(zé)任合伙成員執(zhí)行合伙事務(wù)的行為，適用公司法關(guān)于董事行為和董事資格的規(guī)定；不符合條件的，法院可以剝奪其作為成員的資格。（3）有限責(zé)任合伙因違法行為而受處罰，有關(guān)當(dāng)局可以像對公司事務(wù)進(jìn)行調(diào)查一樣，對合伙的違法行為進(jìn)行調(diào)查。（4）合伙的破產(chǎn)、清算事宜準(zhǔn)用公司破產(chǎn)清算的規(guī)則，合伙清算人可以行使產(chǎn)取回權(quán)。有限責(zé)任合伙的內(nèi)部管理留給合伙協(xié)議去確定。有關(guān)有限責(zé)任立法可以考慮規(guī)定合伙協(xié)議內(nèi)容，或列出默認(rèn)的內(nèi)部管理規(guī)則，其應(yīng)該與有限合伙的管理原則一致，不再贅述。（二）對債權(quán)人的保護(hù)由于合伙沒有最低資本的要求，在解除了合伙人對合伙債務(wù)的個(gè)人連帶責(zé)任的情形下，如何保護(hù)債權(quán)人的利益，就成了有限責(zé)任合伙立法的關(guān)鍵問題。根據(jù)英美立法，可考慮采取以下幾種措施：（1）建立替代性賠償資源。一種為強(qiáng)制保險(xiǎn)，或行業(yè)保險(xiǎn)，即有限責(zé)任合伙必須建立一定數(shù)額的保險(xiǎn)金，以作為合伙人個(gè)人連帶責(zé)任的替代物?？筛鶕?jù)合伙人數(shù)、合伙資金規(guī)?；驈氖聵I(yè)務(wù)種類分別規(guī)定，由行業(yè)自律組織進(jìn)行配合做出進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。另一種是設(shè)定獨(dú)立財(cái)產(chǎn)或基金，以償付經(jīng)法院判決的、但受有限責(zé)任保護(hù)的錯(cuò)誤、不作為、疏忽、不合格或輕罪下的賠償。該項(xiàng)基金應(yīng)存入信托或單獨(dú)銀行賬戶，可采用銀行存單、國庫券、銀行信用證或保險(xiǎn)公司擔(dān)保債券等形式。（2）對合伙的分派進(jìn)行直接的限制。如規(guī)定合伙不能償付到期應(yīng)付債務(wù)時(shí)，或合伙資產(chǎn)數(shù)額不能償付應(yīng)當(dāng)償付的合伙內(nèi)的優(yōu)先權(quán)時(shí)，不得進(jìn)行分派。也可考慮直接將公司法的利潤分配規(guī)則適用于有限責(zé)任合伙。在傳統(tǒng)的合伙制賬戶制分源方式下，合伙人不計(jì)勞務(wù)報(bào)酬，而是按照賬戶中的盈余來進(jìn)行分派，為了避免對合伙人的基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利的損害，限制分派應(yīng)將合伙人在合伙的正常營業(yè)過程中，作為合伙的雇員參與業(yè)務(wù)經(jīng)營而獲得的合理報(bào)酬，或因提供財(cái)產(chǎn)而獲得的常規(guī)報(bào)酬，作為分派限制的例外。需要指出的是，有限責(zé)任合伙的分派行為如果處理不當(dāng)，不僅影響到債權(quán)人的利益，而且也會(huì)在無個(gè)人責(zé)任之虞的合伙人與有個(gè)人責(zé)任之虞的合伙人之間形成利益沖突。由于合伙人不承擔(dān)個(gè)人連帶責(zé)任，因此，那些受到完全責(zé)任保護(hù)的合伙人就有將合伙財(cái)產(chǎn)完全分派出去的利益驅(qū)動(dòng)，而負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人以及從事的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)大、容易觸發(fā)個(gè)人責(zé)任的合伙人就會(huì)希望多留一些合伙財(cái)產(chǎn)，以減輕個(gè)人實(shí)際負(fù)擔(dān)的直接責(zé)任。因此，有限責(zé)任分派限制規(guī)則也有助于減少有限責(zé)任合伙內(nèi)部管理上的摩擦。（3）資產(chǎn)取回。指當(dāng)合伙清算時(shí)的財(cái)產(chǎn)不夠償付合伙債務(wù)時(shí)，合伙人在合伙無清償能力前一段時(shí)間內(nèi)從合伙的提款，可以由合伙清算人取回。英國把這個(gè)期限定為2年。但是同時(shí)也應(yīng)該規(guī)定如果提款系支付合理的家庭開支，合伙人無須將等額資產(chǎn)退還合伙清算人。（三）合伙企業(yè)的納稅問題按照傳統(tǒng)合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個(gè)實(shí)體，因此，典型的合伙是不繳納企業(yè)所得稅的。合伙人從企業(yè)中取得的收入被分解為合伙人個(gè)人的收入，由合伙人分別申報(bào)繳納個(gè)人所得稅。而一般的公司則需要繳納企業(yè)所得稅，在公司將其利潤分派給股東時(shí)，股東需要再就該項(xiàng)紅利繳納一次個(gè)人所得稅，即通常說的“雙重稅收”。合伙可以免于繳納企業(yè)所得稅一直被認(rèn)為是合伙與一般公司的基本區(qū)別之一，也是合伙的優(yōu)點(diǎn)之一。合伙不繳納企業(yè)所得稅也是國際通例。但我國1997年的合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)也需要繳納企業(yè)所得稅，而合伙人的收入照例仍然需要繳納個(gè)人所得稅。也就是說，合伙企業(yè)在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業(yè)所得稅尚有股東的有限責(zé)任作為一種補(bǔ)償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業(yè)繳納企業(yè)所得稅則是顯然失去公平的，因?yàn)楹匣锶藢ζ髽I(yè)的債務(wù)要承擔(dān)連帶責(zé)任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實(shí)上，目前的合伙組織基本上限于律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等一些行業(yè)，在同樣具有專業(yè)特征的投資銀行業(yè)遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)，而在工商管理機(jī)關(guān)登記的非專業(yè)合伙企業(yè)幾乎沒有。合伙這種具有高度靈活性和廣泛適應(yīng)性的企業(yè)的法律形式被人為地限制在極為狹小的范圍之內(nèi)，也影響了人們利用合伙形式的積極性。在美國，普通合伙、有限合伙，從來都無須繳納企業(yè)所得稅，而且一直有進(jìn)一步擴(kuò)大免除企業(yè)所得稅的趨勢。美國近年來出現(xiàn)的“有限責(zé)任公司”（這是一種與我國的有限責(zé)任公司性質(zhì)不同的企業(yè)組織的形式，兼有封閉公司、有限合伙與合伙的優(yōu)點(diǎn)）一般也都可免于繳納企業(yè)所得稅。實(shí)際上，中小規(guī)模的公司常常需要花費(fèi)較高的費(fèi)用達(dá)到合法避稅的目的。這樣使得企業(yè)的成本增加，而政府和社會(huì)可以從中得到的企業(yè)所得稅十分有限，征稅的成本又高昂。不利于合伙制的推廣。國內(nèi)目前即使針對專業(yè)性強(qiáng)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所，在政策上對合伙制、有限責(zé)任制事務(wù)所也都是“一視同仁”的，缺乏稅收、業(yè)務(wù)范圍等方面的有力政策支持，無法激勵(lì)專業(yè)人士以承擔(dān)無限責(zé)任的方式從業(yè)，合伙制優(yōu)勢無從發(fā)揮。二、引入合伙制投資銀行的行業(yè)環(huán)境建設(shè)1、行業(yè)協(xié)會(huì)需要明確定位在國外投資銀行被歸入專業(yè)服務(wù)產(chǎn)業(yè)，在這個(gè)產(chǎn)業(yè)中，有75%的收入是由7個(gè)主要的專業(yè)服務(wù)部門創(chuàng)造的，包括投資銀行、審計(jì)、稅務(wù)和會(huì)計(jì)咨詢、商業(yè)法咨詢、營銷溝通、管理和IT咨詢、招聘和就業(yè)中介、市場調(diào)研。這些行業(yè)具有相近的行業(yè)特征，包括對專業(yè)人才和客戶關(guān)系的依賴、對諸如時(shí)間、個(gè)體專業(yè)知識以及集體專業(yè)技能等無形資產(chǎn)的管理和掌握等。行業(yè)自律組織對具備專業(yè)服務(wù)資格人