關(guān)于國際私法總則的若干思考

數(shù)數(shù)考試研究方案 關(guān)于國際私法總則的若干思考 黃進(jìn) 杜煥芳 內(nèi)容摘要 ：日益重視和加強(qiáng)對國際私法總則的規(guī)范，是當(dāng)今國際社會國際私法立法的一個(gè)明顯特征，這是其在國際私法中的地位和功能使然。國際私法總則經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內(nèi)到國際的演進(jìn)過程?，F(xiàn)有各國國際私法總則主要規(guī)定國際私法的基本原則、基本制度和其他一般問題，它們各自兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則三重功能與作用。中國民法典（草案）第九編專門規(guī)定了國際私法總則，是歷史的進(jìn)步，但與中華人民共和國國際私法示范法的相關(guān)規(guī)定相比，其在體例和 內(nèi)容等方面還存在一些問題。 關(guān) 鍵 詞 ：國際私法，總則，演進(jìn)，功能，民法典（草案）第九編 17、 18 世紀(jì)以來，法典一直是制定法的中心，在理性主義的指引下建立一個(gè)內(nèi)部和諧一致、沒有內(nèi)在矛盾的法律體系，一直是法典編纂者們所追求的目標(biāo)。 歐洲的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和啟蒙運(yùn)動(dòng)，對理性的伸張與高揚(yáng)，促進(jìn)了 18 世紀(jì)并影響至今的法律的法典化運(yùn)動(dòng)。 在當(dāng)今國際社會，法典化也已成為國際私法立法中一種不可扭轉(zhuǎn)的歷史趨勢。 在全世界掀起國際私法法典化浪潮的同時(shí)，我們可以看到，除了國際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日 益完善、立法內(nèi)容的日益豐富之外，各國日益重視和加強(qiáng)對國際私法總則的規(guī)范。這是一個(gè)明顯的特征。特別是進(jìn)入 20 世紀(jì) 90 年代以后，各國所頒布的國際私法典，更是注重對國際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當(dāng)說，這與總則在國際私法中的地位和功能是分不開的，也是國際私法立法更加完善的重要標(biāo)志。本文主要運(yùn)用歷史的、比較的方法，對國際私法總則的含義與意義、演進(jìn)與模式、內(nèi)容與功能等進(jìn)行分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，對中國國際私法總則的制定提出若干看法和建議。 一、國際私法總則的含義與意義 （一）國際私法總則的含義 在古代法典中 ，鮮有獨(dú)立的總則部分出現(xiàn)。 國際私法 “ 總則 ” 名稱的起源，無論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。 民法 “ 總則 ” 的思想，第一次出現(xiàn)在格奧爾格 阿諾爾德 海澤（ Georg Arnold Heise） 1807 年初次出版的用以講授學(xué)說匯纂課程的普通民法體系大綱一書中，作者在這本書中設(shè)立了“ 總則 ” 章節(jié)。 但在立法史上首先采用總則的則是 1852 年薩克遜民法典（草案）， 而規(guī)定 “ 總則 ” 最典型的莫過于 1896 年頒布的德國民法典， 它將“ 總則 ” 單列一篇，把可能涉及民法各個(gè)部分的一些規(guī)定集中起來，以對整部法典 的基本原則和制度做出總的、抽象的、概括的說明，并對法典各篇共有的一些基本概念和術(shù)語做出解釋。德國民法典總則的規(guī)定，深刻地更新了 19 世紀(jì)在德國施行的普通法， 其在國外所具有的魅力幾乎是獨(dú)一無二的。 我們所知道的國際私法真正開始于 12 世紀(jì)羅馬法的復(fù)興， 其發(fā)展至今已有近 900 年歷史，但國際私法學(xué)者和立法者一直沒有像民法學(xué)者和立法者對民法總則的關(guān)注那樣，對國際私法總則投入過多的精力，更多的時(shí)間用于討論適用外國法的根據(jù)、如何進(jìn)行法律選擇和確定管轄權(quán)等問題。不過，隨著國際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進(jìn)入 20 世紀(jì) 90 年代以來，各國所頒布的國際私法典，數(shù)數(shù)考試研究方案 已越來越重視對國際私法總則的規(guī)范。 國際私法總則是對國際私法中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規(guī)定，是國際私法立法的重要組成部分。大陸法系國家一般稱之為總則或一般規(guī)定（ General Parts， General Provisions）， 美國的教科書中稱之為普遍問題（ Pervasive Problems）， 英國的論著中稱之為基本問題（ Preliminary Matters， Preliminary Topics） 或一 般考慮（ General Considerations）。 （二）國際私法總則的意義 在國際私法中設(shè)置總則，是人類思維能力進(jìn)步和立法技術(shù)水平提高的產(chǎn)物，也是立法者深思熟慮的結(jié)果。總則在國際私法中居于統(tǒng)帥地位，從總體上說它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對事關(guān)法典全局的根本性內(nèi)容的概括和綜合。它由法典分則的實(shí)際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。對國際私法總則進(jìn)行規(guī)范，不僅是國際私法立法結(jié)構(gòu)與功能上的需要，也是衡量國際私法立法完善與否的重要標(biāo)志。其主要意義在于： 第一，總則的內(nèi)容具有高度的抽象性 和概括性，它沒有預(yù)先確定任何具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒有賦予具體的法律后果，具有很大的模糊性和靈活性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間。從這種意義上說，總則的內(nèi)容可以保證整部法典的彈性和靈活度，緩解法律自身的局限性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾，增強(qiáng)其與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化能力和適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)法典的靈活和安全價(jià)值，并最終實(shí)現(xiàn)法律選擇結(jié)果的最大合理化。 第二，總則對于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個(gè)“ 一以貫之 ” 的精神格調(diào)和指導(dǎo)原則，法典的全部內(nèi)容據(jù)此展開也就得以前后貫通、和諧統(tǒng)一，從而成為一個(gè)有機(jī) 聯(lián)系的整體。梁啟超先生也曾高度評價(jià)了總則的這種作用，他有言曰： “ 善立法者，于綱目之間，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以為總則。 故綱舉而目從。綱不舉，則雖臚目如牛毛，猶之無益也。 ” 第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內(nèi)容的全面性和完整性，彌補(bǔ)法典調(diào)整空間在細(xì)節(jié)上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。如總則部分可以對一些難以做出規(guī)定或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)的情況，做出原則性的、帶有某種價(jià)值傾向性的規(guī)定，預(yù)先設(shè)定解決這些問題的基本框架。比如國際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和適用范圍的規(guī)定，這既有利于把法無明文 規(guī)定但隨著實(shí)踐的發(fā)展而出現(xiàn)的一些國際民商事關(guān)系及時(shí)納入國際私法調(diào)整的范圍，又有利于把一些不具有國際民商事性質(zhì)的法律關(guān)系排除在國際私法的調(diào)整范圍之外。 因此，法國比較法學(xué)家勒內(nèi) 達(dá)維德（ R. Davd）指出： “ 總則牽涉到的問題，真正說起來，超過這個(gè)總則，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。 ” 而德國法學(xué)家拉貝爾（ E. Rabel）認(rèn)為： “ 從體裁方面說也有必要設(shè)一個(gè)總則篇 在許多法律原則的結(jié)構(gòu)上加上一個(gè)屋頂 ；否則法典的其余各部分 就像一堆雜亂無章的瓦礫 。 ” 盡管他們的觀點(diǎn) 是針對民法總則的制定，但對國際私法總則的制定而言，也是適用的。 當(dāng)然，也有學(xué)者反對制定國際私法總則。美國學(xué)者榮格（ F. K. Juenger）強(qiáng)烈批評民法國家規(guī)定國際私法總則的做法，他將組成總則的原則、制度看作是對法律選擇的控制， 甚至認(rèn)為是 “ 思維上的不誠實(shí) ” 。 在他看來，總則是法官用來遮掩的障眼法（ smokescreen）， 是復(fù)雜的詭計(jì)的組合。 但是，每一門科學(xué)，有規(guī)則就有例外，法律科學(xué)也同樣如此。國際私法的每一項(xiàng)規(guī)則總是受制于一般數(shù)數(shù)考試研究方案 法律原則，并在國際私法的某一特定方面予以具體化。而且，所有這些控制手 段的目標(biāo)在于獲得處理多國案件的合理結(jié)果，美國法院尋求其他控制手段的單邊主義方法也是為了獲得他們所認(rèn)為的合理結(jié)果。 因此，國際私法的總則在立法上并不是可有可無的。 二、國際私法總則的演進(jìn)與模式 國際私法總則的規(guī)定并不是從國際私法立法伊始就有，而是隨著國際民商事關(guān)系的發(fā)展、國際私法立法技術(shù)的提高而出現(xiàn)并逐漸完善的，它經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內(nèi)到國際的演進(jìn)過程?，F(xiàn)有各國國際私法總則的規(guī)定主要采取兩種模式，或在單獨(dú)起草的國際私法法典里專章規(guī)定總則內(nèi)容，或在民法典里專篇專卷規(guī)定 國際私法的同時(shí)，設(shè)專章或?qū)９?jié)規(guī)定國際私法的總則內(nèi)容。 （一）從無到有 從國際私法的歷史發(fā)展來看， 13 世紀(jì)之前為國際私法的萌芽時(shí)期，而從公元 13 世紀(jì)到 18 世紀(jì)為 “ 法則區(qū)別說 ” 的學(xué)說法時(shí)代。 在這兩個(gè)時(shí)期，雖然也存在國際民商事關(guān)系，也曾經(jīng)出現(xiàn)過零星的調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律適用規(guī)范， 但并沒有比較完整、比較集中的國際私法規(guī)范，國際私法主要是以學(xué)說和理論的形態(tài)出現(xiàn)。 18 世紀(jì)中葉以后，歐洲大陸的立法者開始將國際私法規(guī)則訂入民法典中， 國際私法的總則部分也逐漸從無到有。 具體又包括兩種過程：一是從無總則性 規(guī)定到有總則性規(guī)定。 1756 年巴伐利亞法典和 1794 年普魯士一般法典是近代最早的國際私法立法， 兩部法典都根據(jù)法則區(qū)別說所主張的一些原則制定了若干法律適用規(guī)則，但并沒有國際私法的總則性規(guī)定。而對后世國際私法的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的 1804 年法國民法典，雖然國際私法條文不多，但已出現(xiàn) 3 條國際私法的總則性規(guī)定。 受法國民法典的影響，而后的許多民法典在規(guī)定國際私法規(guī)范的時(shí)候，也已有了總則性的規(guī)定，主要是有關(guān)公共秩序的條款，如奧地利民法典（ 1811 年）、塞爾維亞民法典（ 1844 年）、智利民法典 （ 1851 年）、意大利民法典（ 1865年）、葡萄牙民法典（ 1867 年）、阿根廷民法典（ 1871 年）和西班牙民法典（ 1888 年）等。值得一提的是， 1854 年瑞士蘇黎世州私法典有關(guān)國際私法的立法還肯定了反致制度。反致制度的創(chuàng)立，進(jìn)一步推動(dòng)了國際私法總則部分的發(fā)展。 1863 年薩克森王國民法典規(guī)定國際私法規(guī)范和法律適用制度的基本原則是 “ 適用法院地國法 ” ，外國法只在例外的情況下才予以適用。 而作為19 世紀(jì)國內(nèi)國際私法立法最高成就代表的 1896 年德國民法施行法和 1898年日本法例也已 有了總則性規(guī)定。前者主要規(guī)定了公共秩序（第 30 條），后者不僅規(guī)定了公共秩序（第 30 條），而且還規(guī)定了反致（第 29 條）和習(xí)慣法的效力（第 2 條）。 二是從無總則規(guī)定到有總則規(guī)定。 20 世紀(jì)以前的國際私法立法基本上是在民法典里加以規(guī)定，雖然已有國際私法的總則性規(guī)定，但還沒有比較集中的專門的國際私法總則規(guī)定?？倓t規(guī)定主要是隨著國際私法規(guī)范從民法典中逐漸分離而逐漸出現(xiàn)的，但早期的單獨(dú)立法也未有總則規(guī)定。 1829 年 5 月 15 日頒布的荷蘭王國立法總則規(guī)定有國際私法規(guī)范， 臺灣學(xué)者梅仲協(xié)認(rèn)為這是將國際私法規(guī)定同民法典相 分離之始， 但它并沒有專門規(guī)定國際私法總則。進(jìn)入 20 世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)后，世界各國的國際私法立法得到迅速發(fā)展，其中一個(gè)重要的發(fā)展趨勢就是，在許多新的國際私法立法中，已有總則和分則之分。 如波蘭國際私法（ 1966 年）、奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)（ 1978 年）、匈牙利數(shù)數(shù)考試研究方案 國際私法新法規(guī)（ 1979 年）、南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國法律沖突法（ 1982年），而 1986 年聯(lián)邦德國國際私法的立法改革的重要一點(diǎn)就是增加了國際私法的總則規(guī)定，新立法在條文安排上設(shè)立了第 1 編 “ 一般規(guī)定 ” 。 美國 1971 年沖突法第二次重述第一章 “ 序言 ” 也規(guī)定了美國沖突法的總則。 20 世紀(jì) 90 年代以后，隨著國際私法法典化的趨勢進(jìn)一步加強(qiáng)，國際私法立法技術(shù)的進(jìn)一步提高，新近通過的許多國際私法立法幾乎都有專門關(guān)于國際私法總則的規(guī)定。 （二）從分散到集中 這可以從當(dāng)代國際私法立法的不同模式看出這種趨勢。 一是在民法典里專編專卷專章規(guī)定國際私法規(guī)范的模式。從早期在民法典里分散規(guī)定國際私法的總則性內(nèi)容，到現(xiàn)在，已經(jīng)比較集中地規(guī)定國際私法的總則內(nèi)容。如法國， 1804 年法國民法典對國際私法總則性內(nèi)容的規(guī)定比較分散，但在其 1967 年法國民法典國際私法法規(guī)（第三草案）第 4 編中已有了 “ 關(guān)于國際私法的法律適用的總則規(guī)定 ” ，包括公共秩序、反致、國籍、區(qū)際沖突、外國法的查明等內(nèi)容。 又如美國路易斯安那州，該州原來的沖突規(guī)范散見于 1808年制訂的民法典中，但該州于 1991 年頒布的第 923 號沖突法法案作為民法典的組成部分，編入民法典新增設(shè)的第 4 編之中，其中第 1 節(jié)即為總則部分。 加拿大魁北克省 1866 年魁北克民法典只有一些源于法國民法典的沖突規(guī)范， 1991 年新通過的魁北克民法典則改變了過去將沖突規(guī)范散訂于民法典中的做法，其 第 10 卷專門對國際私法規(guī)范作了詳細(xì)規(guī)定，而第 10 卷第 1 篇即為總則部分，總則規(guī)定賦予了整部法律以很大的靈活性。 1984 年秘魯民法典第 10 編 “ 國際私法 ” 第 1 章， 1999 年白俄羅斯民法典第 7 部分 “ 國際私法 ”第 74 章， 2002 年俄羅斯聯(lián)邦民法典第 3 部分第 4 編 “ 國際私法 ” 第 66 章等，也對國際私法的總則做了規(guī)定。 二是采取單行國際私法法規(guī)或國際私法法典的模式。當(dāng)代大多數(shù)國家的國際私法立法已經(jīng)紛紛放棄了在民法典里分散規(guī)定國際私法規(guī)范的做法，轉(zhuǎn)而采取單行的國際私法法規(guī)或涉外民事關(guān)系法律適用法模式，而更多的 是采取國際私法法典的模式，不僅有總則與分則之分，而且在分則里又區(qū)分管轄權(quán)、法律適用和外國判決及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行分別加以規(guī)定。如在奧地利， 1811 年奧地利民法典對國際私法規(guī)范做了分散規(guī)定，而 1978 年率先制定了單行的奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)，開戰(zhàn)后發(fā)達(dá)國家制定國際私法法典之先河，其第 1 章即是對國際私法總則所做的規(guī)定。 1987 年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 1 章總則部分不僅對法律適用的原則和制度做了規(guī)定，而且對管轄權(quán)也做了總的規(guī)定。意大利于 1995 年 6 月 3 日公布了意大利關(guān)于改革國際私法的立法，從而改變 了其長期以來在民法典中規(guī)定國際私法規(guī)范的做法，該法第 1 篇即為總則部分，此次立法改革的主要目的之一就是對國際私法的總則問題做出規(guī)定。 （三）從簡陋到逐漸完善 國際私法總則內(nèi)容從少到多，從簡陋到逐漸完善，這也是國際私法立法趨于完善的一個(gè)重要表現(xiàn)。 從一國范圍來看，韓國在 1962 年 1 月 15 日頒布的關(guān)于涉外民事法律的法令中，總則性內(nèi)容只有 5 條，而 2001 年 4 月 7 日通過的第 6464 號法令韓國2001 年修正國際私法中，不僅單獨(dú)規(guī)定了總則，而且條文數(shù)也增加到 10 條。 中國 1987 年頒布的民法通則第 8 章 “ 涉外民事關(guān)系的法律適用 ” 中，總則性內(nèi)容只有 2 條，而 2002 年 12 月 23 日全國人大常委會一讀通過的民法典（草案）第 9 編 “ 涉外民事關(guān)系的法律適用法 ” 第 1 章不僅單獨(dú)規(guī)定了總則，而數(shù)數(shù)考試研究方案 且條文數(shù)大大增加，一般性規(guī)定共計(jì) 16 條，內(nèi)容比較全面。 從國際上來看，早期國際私法的總則性內(nèi)容無論是在民法典中規(guī)定，還是在單行的國際私法法規(guī)中規(guī)定，其條文數(shù)都不多，如 1896 年德國民法施行法只有 1 條有關(guān)公共秩序的規(guī)定， 1898 年日本法例有 3 條。進(jìn)入 20 世紀(jì)以來，國際私法的總則內(nèi)容無論是在民法典中規(guī)定，還是在國際私法法 規(guī)或國際私法典中規(guī)定，其條文數(shù)量都有了增加。 特別是 20 世紀(jì) 90 年代以來通過的國際私法立法，總則內(nèi)容幾乎都有 10 條左右。比如， 1992羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第 105 號法有 10 條， 1995 年朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關(guān)系法有 15 條， 1996 年列支敦士登國際私法有 11 條， 1998 年突尼斯國際私法典有 14 條， 1999 年斯洛文尼亞國際私法與訴訟法有 12 條，等等。國際私法總則部分內(nèi)容的增加，對于提高國際私法在調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律適用問題上的作用，顯然是極有價(jià)值的。 （四 ）從國內(nèi)到國際 隨著國際民商事關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，國際社會迫切需要共同的規(guī)則，以解決國際民商事交往中出現(xiàn)的法律問題。意大利著名的政治家和國際私法學(xué)家孟西尼（ P. S. Mancini）是最早倡導(dǎo)國際私法基本規(guī)則國際統(tǒng)一的學(xué)者之一。 1866年以后，孟西尼努力爭取在國際私法的基本規(guī)則方面達(dá)成國際協(xié)議，其在 1874年向國際法學(xué)會提出的一件備忘錄中發(fā)展了他的綱領(lǐng)，該綱領(lǐng)的標(biāo)題是： “ 論通過一個(gè)或者幾個(gè)國際公約的某些一般規(guī)則拘束所有國家，從而使種種民法和刑法的沖突得到一致解決所可能發(fā)生的利益。 ” 實(shí)踐中，國際私法統(tǒng) 一化運(yùn)動(dòng)始于19 世紀(jì)下半葉，在 20 世紀(jì)得到了全面的發(fā)展，并取得了豐碩的成果。 以二戰(zhàn)后的海牙國際私法會議為例，截至 2002 年底，共通過了 36 個(gè)有關(guān)國際私法的公約，其中 26 個(gè)公約已經(jīng)生效。 在國際私法總則方面取得進(jìn)展的，主要是一些統(tǒng)一國際私法的地區(qū)性組織。一是 1928 年拉丁美洲國家制訂通過的布斯塔曼特國際私法典， 共有 435 條，內(nèi)容包括 “ 緒論 ” 、 “ 國際民法 ” 、 “ 國際商法 ” 、 “ 國際刑法 ” 和 “ 國際程序法 ” 五個(gè)部分，其中 “ 緒論 ” 部分規(guī)定了國際私法的 “ 一般規(guī)則 ” ，有 8 條，主要包括外國人的地位，法律規(guī)則的分類， 國際公共秩序法，法律規(guī)則的解釋，屬人法，國際公共秩序保留等內(nèi)容。 二是 1979 年美洲國家組織制訂通過的美洲國家間關(guān)于國際私法通則的公約，這是到目前為止唯一一部專門對國際私法總則做出立法的國際公約，共有 17 條。第 1 9 條是國際私法總則的實(shí)質(zhì)性條款，主要包括條約優(yōu)先適用、外國法的執(zhí)行、上訴、公共秩序、法律規(guī)避、既得權(quán)、先決問題和法律協(xié)調(diào)等內(nèi)容，第 10 17 條是公約的批準(zhǔn)程序和語言等規(guī)定。 該公約的訂立有助于消除或避免美洲國家間處理國際私法總則問題時(shí)的分歧，從而促進(jìn)美洲國家間國際私法的逐漸統(tǒng)一。 三、國際 私法總則的內(nèi)容與功能 國際私法總則是對國際私法立法中帶有普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規(guī)定，這些規(guī)定兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則等三重功能，對整部國際私法都具有指導(dǎo)作用。 （一）內(nèi)容分類 從世界大多數(shù)國家國內(nèi)國際私法立法的總則規(guī)定來看，我們可以把它們分為基本原則、基本制度和其他一般規(guī)定等三個(gè)主要方面的內(nèi)容。 1.基本原則 臺灣學(xué)者賴來熴教授認(rèn)為， “ 所謂國際私法基本原則系指在制定、起草、實(shí)數(shù)數(shù)考試研究方案 施、運(yùn)用與解釋國際私法，進(jìn)行國際民商事法律關(guān)系行為與處理國際民商事爭議，應(yīng)當(dāng)自始至 終加以貫徹執(zhí)行或遵守的主要準(zhǔn)則，且是貫穿法律條文之基本精神，簡言之，國際私法之基本原則應(yīng)是貫穿于國際私法各項(xiàng)制度與規(guī)范中之共同指導(dǎo)原則與理論思想 ” 。 它是對作為國際私法調(diào)整對象的國際民商事關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在國際民商事領(lǐng)域所奉行的政策的集中反映。從各國立法來看，國際私法基本原則可以分為公理性原則、法源性原則、強(qiáng)制性原則和例外性原則等四類。 （ 1）公理性原則 公理性原則是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到社會廣泛公認(rèn)并被奉為法律之準(zhǔn)則的公理。 平等互利原則、公平合理地保護(hù)中外當(dāng)事人合法利益原則就是這種公理性原則，它們集中反映了國際私法所調(diào)整的國際民商事社會關(guān)系的特性，使國際私法的基本原則區(qū)別于其它部門法的基本原則。凡有國際民商事活動(dòng)和國際民商事關(guān)系存在的地方，這些原則都是共同的。區(qū)別僅在于：有的國家以成文的形式明確宣示了這些原則，有的國家沒有這樣做，而在實(shí)際中遵循這些原則而已。比如， 1979 年匈牙利國際私法新法規(guī)第 1 條規(guī)定： “ 本法令的目的是為發(fā)展和平的國際關(guān)系而解決有關(guān)國際私法問題。 ” 又如， 1995 年朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關(guān)系法第 1 條規(guī)定： “ 朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關(guān)系法用 于保障和維護(hù)當(dāng)事人在涉外民事關(guān)系中的權(quán)益，并促進(jìn)涉外經(jīng)濟(jì)合作與交流關(guān)系的發(fā)展。 ” 第 4 條規(guī)定： “ 國家堅(jiān)持在涉外民事關(guān)系中實(shí)行平等互利原則。 ” （ 2）法源性原則 法源性原則是指除了國內(nèi)國際私法立法本身之外，其它具有法律淵源的國際條約、國際慣例和其它規(guī)定的效力地位及其適用的原則。當(dāng)然，在目前，國內(nèi)立法仍然是國際私法的主要法律淵源。但是，在國內(nèi)國際私法立法中，對國際條約的效力及其適用做出規(guī)定的國家也越來越多。例如， 1995 年意大利國際私法制度改革法第 2 條第 2 款規(guī)定： “ 本法的規(guī)定并不妨礙任何對意大利有效的 國際公約的適用。 ” 國際慣例也已為許多國家和地區(qū)所認(rèn)可，但它仍處在不斷的發(fā)展演變之中。 國際慣例的法律效力根據(jù)各國國內(nèi)法和國際條約的規(guī)定，可歸納為契約性效力、強(qiáng)制性效力和替補(bǔ)性效力等三種。 但到目前為止，立法上將國際慣例規(guī)定在國際私法立法中的只有越南、蒙古、朝鮮和中國等少數(shù)國家。 例如， 1995 年朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關(guān)系法第 6 條規(guī)定： “但是，如果根據(jù)條約規(guī)定不能確定涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的，則適用國際慣例或者朝鮮人民民主主義共和國的法律。 ” 另外，一些國家的立法還對其他法源的適用作了規(guī)定，以彌補(bǔ)立 法缺陷和法律漏洞。這些其他法源主要是一般法律原理、原則。例如， 1998 年委內(nèi)瑞拉國際私法第 1 條規(guī)定： “ 與外國法制有關(guān)的事實(shí)，依與爭訟有關(guān)的國際公法規(guī)定，尤其是在委內(nèi)瑞拉生效的國際條約中所確認(rèn)的規(guī)定；否則適用委內(nèi)瑞拉國際私法規(guī)定；若無此種規(guī)定，采用類推法；若無類推法，則適用普遍承認(rèn)的國際私法原則。 ” （ 3）強(qiáng)制性原則 我們所知道的傳統(tǒng)國際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范，但是近年來，卻有越來越多的國家規(guī)定某些國際民商事關(guān)系必須適用某些特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范，從而排斥外國法的適用，這是國家加強(qiáng)對社會經(jīng)濟(jì) 生活干預(yù)在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)，也是法律直接適用理論在立法上的直接表現(xiàn)。 最早引入這一原則的是 1987 年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)。該法第 18 條規(guī)定： “ 本法數(shù)數(shù)考試研究方案 不影響瑞士強(qiáng)制性規(guī)定的適用，該強(qiáng)制性規(guī)定由于有它們的特別目的，無論本法指定的法律如何，都必須予以適用。 ” 第 19 條規(guī)定： “ 如果按照瑞士的法律觀念為合法并顯然特別重要的利益需要時(shí)，本法所指定的法律以外的另一法律的強(qiáng)制性規(guī)定可予以考慮，如果涉及的情形與該法律有密切的聯(lián)系。 ” 進(jìn)入 20 世紀(jì)90 年代以來，許多國家的國際私法總則規(guī)定了這一強(qiáng)制性原則，并且 逐漸由單邊主義邁向雙邊主義， 不僅本國的強(qiáng)制性規(guī)定必須適用，而且外國的強(qiáng)制性規(guī)定也必須適用。但外國強(qiáng)制性規(guī)定的適用往往有一定限制，一般必須是與所涉法律關(guān)系有密切聯(lián)系，并考慮此種規(guī)定的目的及其適用的后果。如 1991 年加拿大魁北克民法典第 3076 條和第 3079 條， 1998 年突尼斯國際私法典第 38條， 1999 年白俄羅斯民法典第 1100 條， 2002 年俄羅斯聯(lián)邦民法典第1192 條，等等。 （ 4）例外性原則 例外性原則即替代原則，或更密切聯(lián)系原則，它起源于 20 世紀(jì) 50 年代的歐洲。當(dāng)時(shí)的美國 “ 沖突 法革命 ” 對傳統(tǒng)國際私法規(guī)則進(jìn)行了猛烈批評， 歐洲學(xué)者在一定程度上接受了這些批評，并試圖通過改革有關(guān)立法方法以回應(yīng)美國學(xué)者的批評， 而例外性原則便屬于這種為增進(jìn)法律選擇的靈活性而做出的改革性立法原則，其最早倡導(dǎo)者是奧地利學(xué)者 F. Schwind 教授。 這種例外性原則最早適用于合同領(lǐng)域， 后來擴(kuò)展到侵權(quán)等其它領(lǐng)域，如羅馬尼亞、美國路易斯安那州、澳大利亞、德國等就在部分領(lǐng)域中采用了這一原則。 而將例外性原則作為一般性原則在國際私法總則中加以規(guī)定的則肇始于 1987 年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)。該法第 15 條規(guī)定： “ 根據(jù) 所有情況，如果案件與本法指定的法律明顯地僅有松散的聯(lián)系，而與另一法律卻具有更密切的關(guān)系，則作為例外不適用本法所指定的法律。 ” 當(dāng)然，這種例外性原則不適用于當(dāng)事人已有法律選擇的場合。另外，有的國家在國際私法立法總則中還確立了最強(qiáng)聯(lián)系原則（ Grundsatz der Strksten Beziehung）。 1979 年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 1 條規(guī)定： “ 與外國有連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。本法所包括的適用法律的具體規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了這一原則。 ”1996 年列支敦士登國際私法第 1 條 第 2 款規(guī)定： “ 如果缺乏某種指引規(guī)范，則適用與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律。 ” 兩者的區(qū)別在于，前者是將最強(qiáng)聯(lián)系原則作為整個(gè)法規(guī)的一個(gè)基本原則， 而后者只是在缺乏沖突規(guī)范時(shí)的替代適用原則。 2.基本制度 國際私法的基本制度是指運(yùn)用沖突規(guī)范以確定準(zhǔn)據(jù)法的各項(xiàng)制度。沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法，可能是內(nèi)國法，也可能是外國法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法為內(nèi)國法時(shí)，內(nèi)國法院毫無疑問地適用本國的法律；相反地，如準(zhǔn)據(jù)法為外國法，則可能會發(fā)生許多難以克服的實(shí)際困難，從而形成了如何運(yùn)用沖突規(guī)范的所謂識別、反致、法律規(guī)避、外國法的查明、公共秩序保留等一 系列限制或排除適用外國法的基本制度。這是國際私法特有的制度，也是調(diào)整每一種國際民商事關(guān)系所必不可少的工具。晚近國際私法立法總則中均規(guī)定有這些基本制度，盡管各國在具體規(guī)定上有所差異，但趨同化現(xiàn)象日益明顯。比如，多數(shù)國家在一定條件下承認(rèn)反致，規(guī)避本國強(qiáng)行法無效，從嚴(yán)適用公共秩序保留條款，等等。以下主要闡述識別、反致和公共秩序等立法問題。 （ 1）識別 識別作為法院處理國際民商事案件的第一步，在實(shí)踐中是經(jīng)常的事，在理論上有不同的認(rèn)識。 一些國家的國內(nèi)立法規(guī)定了識別問題。例如， 1991 年魁北數(shù)數(shù)考試研究方案 克民法典第 3078 條和 1979 年匈牙利國際私法新法規(guī)第 3 條均規(guī)定根據(jù)法院地法識別。 1998 年突尼斯國際私法典第 27 條和 1992 年羅馬尼亞國際私法第 3 條則分別規(guī)定根據(jù)突尼斯法律和羅馬尼亞法律識別。在巴西，法院基本上是根據(jù)訴因識別，但為識別的目的還規(guī)定了適用法院地法的兩個(gè)例外。針對債務(wù)和財(cái)產(chǎn)有兩種識別規(guī)則，巴西民法典第 8 條規(guī)定財(cái)產(chǎn)所在國法應(yīng)適用于財(cái)產(chǎn)的識別和相關(guān)法律關(guān)系；第 9 條規(guī)定債務(wù)發(fā)生地法應(yīng)適用于債務(wù)的識別和調(diào)整。 值得指出的是，美國前后兩部沖突法重述也規(guī)定有識別條款，區(qū)別在于 1934年第一次重述只是簡單 地規(guī)定根據(jù)法院地法識別，而 1971 年第二次重述區(qū)分了沖突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有關(guān)問題的法律。 國際公約中規(guī)定識別條款的，例如， 1928 年布斯塔曼特法典確立了識別的一項(xiàng)基本條款和若干特殊條款。其第 6 條規(guī)定： “ 各締約國在本法典并無規(guī)定的一切情況下，應(yīng)對相當(dāng)于第 3 條所述法律分類的法律制度或法律關(guān)系，適用其自己的解釋。 ” 該法典的第 112 條、第 113 條、第 131 條、第 164 條和第 239條分別是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別、財(cái)產(chǎn)的其他法律分類、地役權(quán)的概念和分類、債務(wù)的概念和分類、商人 資格的識別的特殊規(guī)定。 1979 年美洲國家間關(guān)于國際私法上自然人住所的公約建立了統(tǒng)一規(guī)則，以調(diào)整國際私法上自然人的住所，其第 2 條規(guī)定了住所應(yīng)由四個(gè)方面因素決定的規(guī)則，即慣常居所地、主要營業(yè)地、單純居住地、個(gè)人所在地，且上述因素是依順序予以決定。在同樣事項(xiàng)上， 1968年布魯塞爾公約第 52 條和第 53 條也有類似規(guī)定，公約確定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根據(jù)法院地法，該人沒有住所，那么法院將有權(quán)根據(jù)不同于法院地法的成員國法裁決確定其住所。因此有人稱該公約為 “ 雙重規(guī)則（ double rule） ” 。 從一般意義上講，識別是人類思維活動(dòng)的一個(gè)普遍現(xiàn)象。通過識別，判定案件事實(shí)的性質(zhì)和應(yīng)援用的法律，在處理純國內(nèi)案件中也是一個(gè)十分重要的認(rèn)識過程。只不過在純國內(nèi)案件中，法官只依據(jù)本國的法律觀念和法律概念進(jìn)行識別，并不發(fā)生識別沖突，因而不需要專門規(guī)定識別的依據(jù)問題。但在國際私法案件中，法官首先必須對國際民商事案件的事實(shí)性質(zhì)作出識別和認(rèn)定，并將其歸入一定的法律范疇，才能決定適用哪一類或哪一條沖突規(guī)范。因此，識別問題是國際私法的一個(gè)基本問題， 有必要在國際私法總則中加以規(guī)范。 （ 2）反致 一些歐洲學(xué)者 認(rèn)為，近年來國內(nèi)立法者建議的各種解決方法表明，用一種滿意的方式解決反致問題的困難性。他們進(jìn)一步認(rèn)為，如果目標(biāo)在于體系之間的較好協(xié)調(diào)，反致、識別或者附隨問題就不應(yīng)被納入國內(nèi)立法。因?yàn)?，國?nèi)立法和判例法中的各種方法表明，我們離國際協(xié)調(diào)仍很遙遠(yuǎn)。 榮格也表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)。 但不論這些觀點(diǎn)如何，國內(nèi)立法中反致的前景仍然相當(dāng)積極，新近頒布的單行國際私法法規(guī)大都采用了反致，只不過接受的程度有所不同。 1965 年波蘭國際私法第 4 條， 1966 年葡萄牙民法典第 16、 17、 18、 20 條（有些限制），1978 年奧地利 聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 5 條， 1982 年土耳其國際私法和國際訴訟程序法第 2（ 3）條， 1986 年德國民法典第 4 條（有些限制）， 1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 14 條（只限于國際私法立法明確規(guī)定的事項(xiàng)），1992 年羅馬尼亞國際私法第 4 條， 1995 年意大利國際私法制度改革法第 13 條， 1996 年列支敦士登國際私法第 5 條和 1998 年委內(nèi)瑞拉國際私法第 4 條等，均接受法院地法或第三國法的反致。而反致在法國和英國法院司法實(shí)踐中的地位早已經(jīng)顯示。 美國第二次沖突法重述第 8 條對反致有三種規(guī)則，數(shù)數(shù)考試研究方案 其基本規(guī)則 是接受反致，但須考慮實(shí)際可行性。還有一些國家的國際私法立法表明，除非法律另有規(guī)定，不接受反致，其典型是 1992 年突尼斯國際私法典第 35 條。 一些國際公約則拒絕反致。 1980 年羅馬關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約第 15 條規(guī)定： “ 凡適用依本公約指定的任何國家的法律，意即適用該國現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國際私法規(guī)則。 ” 在海