2010年注冊會計師考試《經(jīng)濟法》串講講義

2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 1 2010年注冊會計師考試 經(jīng)濟法串講 任成印 主講 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 2 第一章 法律基礎知識（ 2.7分） 第一節(jié) 法律的一般理論 一、法律淵源 1、憲法（具有最高的法律效力）：全國人民代表大會 2、法律：全國人大及其常委會 3、行政法規(guī)（僅次于憲法、法律）：國務院 4、地方性法規(guī)：地方人大及其常委會 5、部門規(guī)章：國務院部委及其直屬機構(gòu) 6、司法解釋：最高人民法院、最高檢。 二、法律關(guān)系 （一）主體 1、主體包括：（ 1）公民（自然 人）；（ 2）法人和其他組織；（ 3）國家 2、行為能力 完全民事行為能力人： 18 周歲以上的成年人或者 16 18周歲但以自己的勞動收入為主要生活來源的人。 限制民事行為能力人： 10 周歲以上的未成年人或者“不能完全”辨認自己行為的精神病人。 無民事行為能力人：不滿 10周歲的未成年人或者“不能”辨認自己行為的精神病人。 （二）法律關(guān)系的客體 1、物 2、行為 3、人格利益（公民的肖像、名譽、尊嚴等） 4、智力成果（文學藝術(shù)作品、科學著作、科學發(fā)明等） （三）法律事實 1、事件（與當事人的意志無關(guān)） （ 1）人的 出生與死亡（能夠引起民事主體資格的產(chǎn)生和消滅，也可能引起人格權(quán)的產(chǎn)生和繼承的開始） （ 2）自然災害與意外事件 （ 3）時間的經(jīng)過（超過訴訟時效期間，當事人將喪失勝訴權(quán)） 2、人的行為 （ 1）法律行為（以行為人的意思表示為要素的行為，如訂立合同） （ 2）事實行為（與意思表示無關(guān)的行為，如創(chuàng)作行為、侵權(quán)行為） 第二節(jié) 法律行為制度 一、法律行為的概念和特征 法律行為，是指以意思表示為要素，設立、變更或者終止權(quán)利義務的合法行為。 1、以意思表示為要素 2、以設立、變更或者終止權(quán)利義務為目的 3、民事法律行為是 合法行為。 二、法律行為的成立與生效 （一）法律行為的成立（當事人、意思表示和標的） （二）法律行為的生效 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 3 1、法律行為有效的實質(zhì)要件 （ 1）行為人具有相應的民事行為能力； （ 2）行為人的意思表示真實； （ 3）不違反法律和社會公共利益。 2、法律行為有效的形式要件 （ 1）口頭形式；（ 2）書面形式；（ 3）推定形式（交付貨幣）（ 4）沉默（繼承人自繼承開始后未公開表示放棄的，視為接受繼承） 三、無效民事行為 【考點提示】 2000年多選題、 2002年多選題、 2006年單選題 （一）概念 無效民事行為的特征：（ 1）自 始無效（ 2）當然無效（ 3）絕對無效 （二）無效民事行為的種類 1、無民事行為能力人獨立實施的民事行為 【注意】（ 1）無民事行為能力人接受贈與、獎勵、獲得報酬等純獲益的行為屬于有效行為。 （ 2）無民事行為能力人可以實施某些與其年齡相適應的細小的日常生活方面的法律行為。 2、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為 根據(jù)民法通則的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為無效，但根據(jù)合同法的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的合同屬于效力待定的合同，（ 1）限制民事行為能力人訂立的合同， 按照合同法的規(guī)定處理；（ 2）限制民事行為能力人從事的除合同以外的其他行為，則屬于無效的民事行為。 3、受欺詐而為的民事行為 （ 1）因欺詐而訂立的合同，不損害國家利益的，屬于可變更、可撤銷合同。 （ 2）因欺詐而訂立的合同，損害國家利益的，屬于無效合同。 （ 3）因欺詐而實施的單方民事行為（如債務的免除），屬于無效民事行為。 4、受脅迫而為的民事行為 （ 1）因脅迫而訂立的合同，不損害國家利益的，屬于可變更、可撤銷合同。 （ 2）因脅迫而訂立的合同，損害國家利益的，屬于無效合同。 （ 3）因脅迫而實施的單方民事行為 （如債務的免除），屬于無效民事行為。 5、乘人之危所為的民事行為 （ 1）因乘人之危訂立的合同，不論是否損害國家利益，一律屬于可變更、可撤銷合同。 （ 2）因乘人之危實施的單方民事行為（如債務的免除），屬于無效民事行為。 6、惡意串通，損害他人利益的民事行為 7、違反法律或者社會公眾利益的民事行為 8、以合法形式掩蓋非法目的民事行為 9、違反國家指令性計劃的民事行為 四、可變更、可撤銷的民事行為 （一）可變更、可撤銷的民事行為的特征 1、可變更、可撤銷的民事行為在撤銷前已經(jīng)生效。而無效的民事行為在法律上當然無效 ，從一開始即不發(fā)生法律效力。 2、主張權(quán)利的主體不同。可變更、可撤銷的民事行為的撤銷，應由撤銷權(quán)人以撤銷行為為之，人民法院不主動干預。無效民事行為在內(nèi)容上具有明顯的違法性，故對無效民事行為的確認，司法機關(guān)和仲裁機構(gòu)可以主動干預，宣告其無效。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 4 3、行為效果不同?？勺兏⒖沙蜂N的民事行為的撤銷權(quán)人對權(quán)利行使擁有選擇權(quán)，當事人可以撤銷其行為，也可通過承認的表示使撤銷權(quán)消滅?？勺兏⒖沙蜂N的民事行為一經(jīng)撤銷，其效力溯及于行為的開始，即自行為開始時無效。而無效民事行為的后果則為自始無效、絕對無效。 4、行使時間不同。 可變更、可撤銷的民事行為，其撤銷權(quán)的行使有時間限制。根據(jù)合同法的規(guī)定，可變更、可撤銷的合同，自當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起 1年內(nèi)行使，否則人民法院不予保護。而在無效民事行為中，則不存在時間的限制。 （二）可變更、可撤銷民事行為的種類 1、因重大誤解而為的民事行為 2、顯失公平的民事行為 3、受欺詐、脅迫而訂立的不損害國家利益的合同或者乘人之危而訂立的合同 （三）撤銷權(quán) 1、撤銷權(quán)是權(quán)利人以其單方的意思表示變更或撤銷已經(jīng)成立的民事行為的權(quán)利，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，因此，依撤銷權(quán)人的意思表示即可 產(chǎn)生相應的法律效力，無須相對人同意。 2、在可變更、可撤銷的民事行為中，并非所有當事人均享有撤銷權(quán)。在一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，只有受損害方才有權(quán)撤銷。當事人是否享有撤銷權(quán)，須經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)確認。 3、具有撤銷權(quán)的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起 1 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。撤銷權(quán)的行使期限屬于除斥期間（不變期間），不得適用訴訟時效的中止、中斷和延長。 （四）民事行為被確認無效或被撤銷的法律后果 1、返還財產(chǎn) 2、賠償損失 3、追繳財產(chǎn) 五、 附條件和附期限的法律行為 （一）附條件的民事法律行為 所附條件，可以是自然現(xiàn)象、事件，也可以是人的行為（必須合法）。但必須是將來有可能發(fā)生、有可能不發(fā)生的事實。 1、條件的分類 （ 1）附延緩條件的民事法律行為 （ 2）附解除條件的民事法律行為 2、效力 當事人為了自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就時，視為條件已經(jīng)成就；當事人不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。 （二）附期限的民事法律行為 所附的期限不論是不是確定的期限，必然會到來。 1、附延緩期限的民事法律行為 民事法律行為雖然已經(jīng)成立，但是在所附期限到來之 前不發(fā)生效力，待期限屆至時，才發(fā)生法律效力。 2、附解除期限的民事法律行為 民事法律行為在約定的期限到來時，該行為所確定的法律效力消滅。 第三節(jié) 代理制度 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 5 一、代理的基本理論 （一）代理的法律特征 1、代理行為是民事法律行為 代理行為以意思表示為核心，能夠在被代理人與第三人之間設立、變更和終止民事權(quán)利和民事義務。由于“代人保管物品”不涉及第三人，不屬于代理。 【注意】并非所有的民事法律行為都可以代理，某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為（例如立遺囑、結(jié)婚）、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為不能代 理。 2、代理人以被代理人的名義實施民事法律行為 3、代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立向第三人進行意思表示 由于“傳遞信息”、“居間行為”不能獨立地進行意思表示，不屬于代理。 4、代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人 行紀的法律效果首先由行紀人自己承擔，然后通過其他法律關(guān)系（如委托合同）再轉(zhuǎn)給委托人。 （二）委托代理 【考點提示】 2000年單選題、 2006年判斷題。 授權(quán)委托書授權(quán)不明的，被代理人應當對第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 二、代理權(quán)的濫用 【考點提示】（ 2006年多選題） 1、自己代理（代理他人與 自己進行民事活動） 2、雙方代理（代理雙方當事人進行同一民事行為） 3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益。代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益的，代理人應當承擔民事責任，第三人和代理人負連帶責任。 三、無權(quán)代理 （一）無權(quán)代理的情形 1、沒有代理權(quán)的代理行為； 2、超越代理權(quán)的代理行為； 3、代理權(quán)終止后的代理行為。 （二）無權(quán)代理的后果 根據(jù)合同法的規(guī)定，無權(quán)代理訂立的合同屬于效力待定的合同。 1、本人的追認權(quán) 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理 人才承擔民事責任。一旦本人拒絕追認，無權(quán)代理行為就確定地轉(zhuǎn)化為無效民事行為，由各方當事人按照過錯程度承擔法律責任。 2、相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán) （ 1）催告權(quán) 在被代理人追認前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)合同法的規(guī)定，相對人可以催告被代理人在 1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。 （ 2）撤銷權(quán) 善意相對人在被代理人行使追認權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，一旦撤銷則代理人與相對人所為的民事行為即不生效。 四、表見代理 （一）表見代理是 指無權(quán)代理人的代理行為“客觀上存在”使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人“主觀上為善意”，因而可以向被代理人主張代理的效力。合同法規(guī)定：2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 6 “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?（二）表見代理的構(gòu)成要件 1、代理人無代理權(quán)； 2、相對人主觀上為善意； 3、客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形； 4、相對人基于這個客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為。 【解釋】相對人有理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形主要包括：（ 1）合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權(quán)；（ 2）無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實施代理行為時代理權(quán)已經(jīng)終止。 （三）表見代理的效果 表見代理對于本人（被代理人）來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果。 第四節(jié) 訴訟時效制度 一、訴訟時效的基本理論 （一）訴訟時效的概念 1、訴訟時效期間屆滿并不消滅實體權(quán)利（債權(quán)人的債權(quán)并不消滅），不影響債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人并不喪失起訴權(quán)。債權(quán)人起訴后，人民法院確認訴訟時效屆滿的情況下，應駁回其訴訟請求， 債權(quán)人喪失勝訴權(quán)。 2、訴訟時效期間屆滿，當事人自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。 （二）訴訟時效的適用對象 1、訴訟時效適用于債權(quán)請求權(quán)，其他請求權(quán)（如物上請求權(quán)）不適用訴訟時效。 2、當事人可以對債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯，但對下列債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持： （ 1）支付存款本金及利息請求權(quán)； （ 2）兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán)； （ 3）基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)； （ 4）其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。 二、訴訟時效的種類與起算 （一）訴訟時效的種類 【考點提示】 2000 年多選題、 2003 年單選題、 2004 年多選題、 2006 年單選題、 2007年單選題、 2008年單選題。 1、普通訴訟時效： 2年 除了法律有特別規(guī)定，民事權(quán)利適用 2年的普通訴訟時效期間。 2、短期訴訟時效： 1年 （ 1）身體受到傷害要求賠償?shù)模?（ 2）出售質(zhì)量不合格產(chǎn)品未聲明的； （ 3）延付或者拒付租金的； （ 4）寄存財物被丟失或者損毀的。 3、長期訴訟時效： 4年 （ 1）涉外貨物買賣合同爭議； （ 2）技術(shù)進出口合同爭議。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 7 4、最長訴訟時效： 20 年 權(quán)利被侵害之日起超過 20 年，人民法院不予保護。一般的訴訟時效自當事人“知道或者應當知道”權(quán)利被侵害之日起計算；但 20 年的最長訴訟時效自權(quán)利侵害“實際發(fā)生”之日起計算。最長訴訟時效期間可以適用訴訟時效的延長，但不適用訴訟時效期間的中斷、中止等規(guī)定。 （二）訴訟時效期間的起算 訴訟時效期間從當事人知道或應當知道權(quán)利被侵害時起計算。 1、附條件的或附期限的債的請求權(quán)，從條件成就或期限屆滿之日起算。 2、約定有履行期限的債的請求權(quán)，從清償期限屆滿之日起算。當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行 期限屆滿之日起計算。 3、未約定履行期限或者履行期限約定不明確的債的請求權(quán)，依照合同法的規(guī)定可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權(quán)人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算。 4、因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán)，從受害人知道或者應當知道其權(quán)利被侵害或者損害時起算。人身傷害損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷之日起算；傷害當時未發(fā)現(xiàn)，后 經(jīng)檢查確診的，從傷勢確診之日起算。對于這類因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán)，計算訴訟時效的起算點時，必須要求請求權(quán)人知道侵害事實和加害人。 5、可撤銷合同受除斥期間（ 1 年）的限制，故一方 當事人對撤銷合同請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持。 原合同 被撤銷 后 ，返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。 【注意】第 5項為 2010 年新增內(nèi)容。 三、訴訟時效的中止 【考點提示】 2002年單選題 （一）概念 是指訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由而使權(quán)利人不能行使請求權(quán)，暫時停止計算訴訟時效期間 ，以前經(jīng)過的訴訟時效期間仍然有效，待阻礙訴訟時效進行的事由消失后，繼續(xù)計算訴訟時效期間。民法通則規(guī)定，在訴訟時效期間的最后 6 個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止訴訟時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。 （二） 訴訟時效中止的事由 1、不可抗力 2、其他障礙 （三）訴訟時效中止的時間 只有在訴訟時效期間的最后 6個月內(nèi)發(fā)生中止事由，才能中止訴訟時效的進行。 （四）訴訟時效中止的法律效力 1、在訴訟時效中止的情況下，中止事由發(fā)生前已經(jīng)經(jīng)過的時效期限仍然有效，等到中止事由消 除后，前后期間合并計算。 2、在民法規(guī)定的最長訴訟時效期間內(nèi)，訴訟時效中止的持續(xù)時間沒有限制。 四、訴訟時效的中斷 （一）概念 是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間統(tǒng)歸無效，待訴訟時效中斷的法定事由消除后，訴訟時效期間重新計算。民法通則規(guī)定，訴訟2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 8 時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。 （二）訴訟時效中斷的法定事由 1、提起訴訟 對起訴應作廣義的理解。 2、當事人一方提出請求 3、義務人同意履行義務 （三）訴訟時效中斷的法律效力 【 考點提示 】 2001年 判斷題、 2005年單選題 1、訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算，即以前已經(jīng)經(jīng)過的時效期間歸于無效。訴訟時效的中斷可以多次進行，但最長不得超過 20年的最長訴訟時效。 2、在訴訟時效已過的情況下，如果義務人自愿履行了債務的，則履行有效，不得以不當?shù)美蠓颠€；如果“雙方當事人”就債務履行達成和解（例如延期清償協(xié)議），不應看作訴訟時效的中斷，而應視為新的法律關(guān)系成立，該法律關(guān)系受法律保護。在這種情況下，只有當債務人到期不履行和解協(xié)議時，才開始訴訟時效的 起算。 3、 對于連帶債權(quán)人 、 連帶債務人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債權(quán)人 、 連帶債務人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。 4、 債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應當認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。 5、 債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務人之日起中斷。債務承擔情形下，應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權(quán)人之日起中斷。 【解釋】上述效力中的第 3、 4、 5 項是 2010 年新增內(nèi)容。 第五節(jié) 民事訴訟與仲裁制度 一、民事訴訟 （一）民事訴訟的基本制度 1、合議制度 （合議庭由 3人以上的單數(shù)的審判人員組成） 2、回避制度（適用于審判人員、陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人員等） 3、公開審判制度 4、兩審終審制度 【考點提示】 2003年、 2004年判斷題 【例外】（ 1）如果一審判決作出后，當事人不上訴或者在法定期限內(nèi)未上訴的，則不發(fā)生二審程序，一審判決即發(fā)生法律效力。 （ 2）最高人民法院作出的一審判決、裁定，為終審判決、裁定，當事人不得上訴。 （ 3）非訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審。 （ 4）當事人對生效的判決、裁定仍不服的，可以在“ 2 年”內(nèi)申請再審，但不影響判決、裁定的執(zhí)行。 （二 ）當事人提起訴訟的條件 起訴必須符合四個條件：第一，原告與本案有直接的利害關(guān)系；第二，有明確的被告；第三，有具體得訴訟請求和事實、理由；第四，屬于人民法院的主管范圍和管轄范圍；第五，當事人沒有訂立仲裁協(xié)議；第六，當事人沒有就同一事實、同一訴訟標的再行向法院起訴。 （三）判決與裁定 1、判決解決的是案件的實體問題，是對當事人的實體爭議和請求作出的結(jié)論；裁定是解決訴訟中的程序事項。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 9 2、裁定發(fā)生于訴訟的各個階段，一個案件可能有多個裁定；判決在案件審理終結(jié)時作出，一般情況下一個案件只有一個判決。 3、裁定可以采取書面形式，也可以采用口頭形式；但判決只能采用書面形式。 4、除“不予受理、對管轄權(quán)的異議、駁回起訴的裁定”可以上訴外，其他裁定一律不能上訴；一審判決可以上訴。 * 5 可以上訴的裁定，當事人有權(quán)在裁定書送達之日起 10 日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當事人不服第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起 15 日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。 二、仲裁 （一）仲裁的特征 （ 1）自愿性 *（雙方自愿；但在訴訟中，無論被告是否愿意，訴訟均會發(fā)生） （ 2）專業(yè)性 （ 3）靈活性（程序可以由當事人協(xié)商確定；但在訴訟中 ，有嚴格的訴訟程序） （ 4）保密性（仲裁不以公開為原則，而且仲裁員與仲裁秘書人員均有保密義務） （ 5）快捷性（仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，即一裁終局；訴訟實行兩審終審制度） （ 6）獨立性（仲裁機構(gòu)獨立于行政機關(guān)，仲裁機構(gòu)之間也沒有隸屬關(guān)系） （二）仲裁機構(gòu) 仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系。 （三）申請仲裁的條件 1、申請仲裁必須具備下列條件：（ 1）有仲裁協(xié)議；（ 2）有具體的仲裁請求和實事、理由；（ 3）屬于仲裁委員會的受理范圍。（ 4）受理仲裁的仲裁機構(gòu)有管轄 權(quán)。 2、仲裁裁決 （ 1）調(diào)解書與裁決書具有同等的法律效力。 （ 2） 仲裁庭根據(jù)多數(shù)仲裁員的意見作出裁決，并制作裁決書，裁決書自“作出 ” 之日起發(fā)生法律效力。 【考點提示】 2002年判斷題 （ 3）如果當事人一方不履行裁決的，另一方當事人可以按照民事訴訟法的規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。 【考點提示】 2000年判斷題 （四）仲裁協(xié)議 1、仲裁協(xié)議具有法律約束力 2、 仲裁協(xié)議具有排除訴訟管轄權(quán)的作用； 3、當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由“人民法院”裁定。 4、當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。 5、仲裁協(xié)議具有獨立性，主合同的變更、解除、終止、無效或者未成立，不影響仲裁協(xié)議的效力，仲裁機構(gòu)仍然可以根據(jù)該仲裁協(xié)議取得和行使仲裁管轄權(quán)。 6、基于仲裁協(xié)議，仲裁庭作出的仲裁裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，該仲裁協(xié)議失效（而非無效）。 第 二 章 個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)法律制度（ 7.9分） 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 10 第一節(jié) 個人獨資企業(yè)法 一、個人獨資企業(yè)法概述 （一）個人獨資企業(yè)的特征 主要特征包括：（ ）個人獨資企業(yè)是由一個自然人投資的企業(yè)。（）個人獨資企業(yè)的投資人對企業(yè)的債務承擔無限責任。（）個人獨資企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)設置簡單，經(jīng)營管理方式靈活。（）個人獨資企業(yè)是非法人企業(yè)。個人獨資企業(yè)不具有法人資格，也無獨立承擔民事責任的能力。 但個人獨資企業(yè)是獨立的民事主體，可以自己的名義從事民事活動。 二、個人獨資企業(yè)的設立 （一 ） 個人獨資企業(yè)的設立條件 、投資人為一個自然人，且只能是中國公民。 、有合法的企業(yè)名稱。個人獨資企業(yè)名稱中不得使用“有限”、“有限責任”或者“公司”字樣。 、有投資人申報的出資。 投資人可以個人財產(chǎn)出資，也可以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資。設立個人獨資企業(yè)可以用貨幣出資，也可以用實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資。 但不能以“勞務”出資。 三、投資人與事務管理 （一）投資人 1、國家公務員、黨政機關(guān)領(lǐng)導干部、法官、檢察官、警官、商業(yè)銀行工作人員等，不得投資設立個人獨資企業(yè)。 2、投資人可以個人財產(chǎn)出資，也可以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資。投資人在申請企業(yè)設立時，明確以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應當依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任。如果投資人在申請企業(yè)設立登記時，以“家庭共 有財產(chǎn)”出資的，應當在申請書中注明；未注明的，視為以“個人財產(chǎn)”出資。 【注意】個人獨資企業(yè)沒有“企業(yè)章程”的法定要求。個人獨資企業(yè)沒有“注冊資本”的法定要求。 （二）個人獨資企業(yè)的事務管理 投資人可以自行管理企業(yè)事務，也可以委托或者聘用他人負責企業(yè)的事務管理。 1、內(nèi)部限制 【考點提示】 2000年綜合題、 2001年單選題、 2004年單選題 （ 1）投資人委托或者聘用的人員管理個人獨資企業(yè)事務時違反雙方訂立的合同，給投資人造成損失的，應當承擔民事賠償責任。 （ 2）個人獨資企業(yè)的投資人對受托人或者被聘用的人員職 權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。 2、法定限制（ 9 條） 四、解散和清算 【考點提示】 2001年多選題、 2003年多選題、 2006年單選題 （一）解散 個人獨資企業(yè)有下列情形之一時，應當解散：（）投資人決定解散；（）投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；（）被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；（）法律行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （二）清算 1、通知和公告?zhèn)鶛?quán)人。投資人可以自行清算或者由債權(quán)人申請人民法院指定清算人進行清算。債權(quán)人應當在接到通知之日起 30日內(nèi)，未接到通知的債權(quán)人應當在公告之日起“ 602010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 11 日” 內(nèi)，向投資人申報債權(quán)。 【注意】債權(quán)人不能直接清算，只能申請人民法院指定清算人。 2、財產(chǎn)的清償順序 （ 1）所欠職工工資和社會保險費用； （ 2）所欠稅款； （ 3）其他債務。 個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。 3、 清算期間，個人獨資企業(yè)不得開展與清算目的無關(guān)的經(jīng)營活動，在按法律規(guī)定的財產(chǎn)清償順序清償債務前，投資人不得轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)。 4、個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任，但債權(quán)人在“ 5年”內(nèi)未向債務人提出償債要求的，該責任消滅。 【考點提示】 2001年、 2003年多選題 5、民事賠償責任的優(yōu)先執(zhí)行 【考點提示】 2000年單選題 違反個人獨資企業(yè)法的規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰金、罰款，其財產(chǎn)不足以同時支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應當首先承擔民事賠償責任。 第二節(jié) 合伙企業(yè)法 一、概述 合伙企業(yè)分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 普通合伙企業(yè)的特征是所有的合伙人對企業(yè)債務均承擔無限連帶責任。 有限合伙企業(yè)的普通合伙人，應當對所有的企業(yè)債務承擔無限連帶責任；有限合伙人，對所有的企業(yè)債務只承擔有限責任。 二、普通合伙企業(yè) （一） 普通合伙企業(yè)的設立 1、合伙企業(yè)的設立條件 （）有個以上合伙人。 合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織； 合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力。需要注意的是：國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。 但可以成為有限合伙人。 （）有書面合伙協(xié)議。 修改或者補充合伙協(xié)議，應當經(jīng)全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 （）有合伙人認繳或者實際繳付的出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務出資。 合伙 人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)評估。合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。 【注意】只有普通合伙人可以勞務出資，有限合伙人不得以勞務出資。 （三）合伙企業(yè)財產(chǎn) 1、構(gòu)成 合伙人的出資（認繳而非實繳）、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。 2、合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì) 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 12 合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)，但法律另有規(guī)定的除外。合伙人在合伙企 業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對抗善意第三人。 3、合伙人財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓 （）外部轉(zhuǎn)讓：除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。 （）內(nèi)部轉(zhuǎn)讓：合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應當通知其他合伙人。 （）合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)，但合伙協(xié)議另有約定的除外。 合伙人以外的人依法受讓合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合伙協(xié) 議即成為合伙企業(yè)的合伙人，依照合伙企業(yè)法和修改后的合伙協(xié)議享有權(quán)利、履行義務。 【注意】合伙人以外的人依法受讓合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，只有經(jīng)“修改合伙協(xié)議”才能行為合伙企業(yè)的合伙人。 （ 4）合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人（質(zhì)權(quán)人）造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。 （四）合伙企業(yè)的事務執(zhí)行 合伙事務執(zhí)行的形式（兩種） （）全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務； （）委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務。 *委 托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務。 將合伙事務委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行并不意味著所有的合伙事務都可以委托部分合伙人決定。 除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應當經(jīng)全體合伙人一致同意：改變合伙企業(yè)的名稱；改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。 合伙人在執(zhí)行合伙事務中的權(quán)利和義務。 （ 1）合伙人的權(quán)利 平等的 事務執(zhí)行權(quán)；執(zhí)行業(yè)務的合伙人有代表權(quán)；不執(zhí)行業(yè)務的合伙人具有監(jiān)督權(quán)；查閱帳簿等財務資料的權(quán)利；提出異議權(quán)和撤銷委托的權(quán)利。 （ 2）合伙人的義務 報告經(jīng)營狀況； 普通合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。 ； 除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。 ；不得損害合伙利益。 3、合伙事務執(zhí)行的決議辦法 【考點提示】 2007年綜合題 合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人 一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。合伙企業(yè)法對合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其（全體合伙人一致同意）規(guī)定。 4、合伙企業(yè)的損益分配 合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 13 合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。 5、非合伙人參與經(jīng)營管理 （ 1）除合伙協(xié)議另有約定外，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外 的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。 （ 2）經(jīng)營管理人員屬于“非合伙人”，無需對企業(yè)債務承擔無限連帶責任。 （五）合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系 合伙企業(yè)對外代表權(quán)的效力。 （ 1）可以取得合伙企業(yè)對外代表權(quán)的合伙人，主要有三種情況：第一，由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務的，全體合伙人都有權(quán)對外代表合伙企業(yè)；第二，由部分合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的，只有受委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務的那一部分合伙人有權(quán)對外代表合伙企業(yè)；第三，由于特別授權(quán)在單項合伙事務上有執(zhí)行權(quán)的合伙人，依照授權(quán)范圍可以對外代表合伙企業(yè)。 （ 2）合伙企業(yè)對合伙人 執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。 * 【考點提示】 2007年綜合題 合伙企業(yè)和合伙人的債務清償 【考點提示】 2005年多選題 （）合伙企業(yè)的債務清償與合伙人的關(guān)系。合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，合伙人承擔無限連帶責任。合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數(shù)額超過規(guī)定的其虧損分擔比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。合伙人之間的分擔比例對債權(quán)人沒有約束力。 （）合伙人的債務清償與合伙企業(yè)的關(guān)系。 【考點提示】 2004年多選題、 2008年判斷題 合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務，也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。 合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。 人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；其他合伙人未購買，又不同意將該財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依照合伙企業(yè)法的規(guī)定為該合伙人（債務人）辦理退伙結(jié)算，或者辦理削 減該合伙人相應財產(chǎn)份額的結(jié)算。 （六）入伙與退伙 入伙 （）入伙的條件和程序。新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。 （）新合伙人的權(quán)利和責任。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔同等責任。但是，入伙協(xié)議另行約定的，從其約定。新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。 退伙 * （）退伙的原因 退伙原因?qū)φ毡?自愿退伙 法定退伙 協(xié)議退伙 通知退伙 當然 退伙 除名 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 14 合伙協(xié)議約定了合伙期限 合伙協(xié)議未約定合伙期限 （ 1）自然人死亡或者被依法宣告死亡；（ 2）個人喪失償債能力；（ 3）作為合伙人的法人或者其他組織被吊銷營業(yè)執(zhí)照等；（ 4）喪失應具備的資格；（ 5）合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被強制執(zhí)行。 （ 6） 合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。 當然退伙以退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。 經(jīng) 其他合伙人一致同意 （ 1）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（ 2）經(jīng)全體合伙人一致同意；（ 3）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；（ 4）其他合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務。 合伙人在不給合伙企業(yè)事務執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前 30 日通知其他合伙人。 （ 1）未履行出資義務；（ 2）因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；（ 3）執(zhí)行合伙事務時有不正當行為；（ 4）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。 被除名人接到除名通知之日除名生效。 （）退伙的效果。分為兩類情況：一是財產(chǎn)繼承；二是退伙結(jié)算。 關(guān)于財產(chǎn)繼承 【考點提示】 2008年多選題 。 合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。 有下列情形之一的，合伙企業(yè)應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產(chǎn)份額：繼承人不愿意成為合伙人；法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格；合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。 合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可 以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。 關(guān)于退伙結(jié)算。第一，合伙人退伙，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償?shù)臄?shù)額。退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務的，待該事務了結(jié)后進行結(jié)算。 第二，退伙人在合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。 第三，合伙人退伙時， 合伙企業(yè)財產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務的，退伙人應當依照法律規(guī)定分擔虧損。 退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務，承擔無限連帶責任。 （七）特殊的普通合伙企業(yè) 【考點提示】 2007年判斷題、 2008年單選題 特殊的普通合伙企業(yè)的含義。 特殊的普通合伙企業(yè)，是指以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構(gòu)。特殊的普通合伙企業(yè)名稱中應當標明“特殊普通合伙”字樣。比如合伙制律師事務所。 特殊的普通合伙企業(yè)的責任形式。 * 一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 15 當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任（有限責任）。 合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務，以及合伙企業(yè)的其他債務由全體合伙人承擔無限連帶責任。 合伙人執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務，以合伙企業(yè)財產(chǎn)對外承擔責任后，該合伙人應當按照合伙協(xié)議的約定對給合伙企業(yè)造成的損失承擔賠償責任。 三、有限合伙企業(yè) 【考點提示】 2007年綜合題、 2008年判斷題 普通合伙與有限合伙的比較 項目 有限合伙 普通合伙 設立 1、由個以上個以下合 伙人設立，但法律另有規(guī)定的除外。至少應當有個普通合伙人。若僅剩有限合伙人的，應當解散；若僅剩普通合伙人的，應當轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。 2、名稱中應當標明“有限合伙”字樣。 3、有限合伙人不得以勞務出資 1、 2 個以上合伙人，但無最高限。 2、名稱中應當標明“普通合伙”字樣。 3、普通合伙人可以用勞務出資。 事務 執(zhí)行 1、由普通合伙人執(zhí)行合伙事務。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。但下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務：（ 8項）。以上可以歸納為 決策權(quán)、建議權(quán)和監(jiān)督權(quán) ，這些權(quán)利的行使不屬于業(yè)務執(zhí)行。 第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應當承擔賠償責任。 2、利潤分配：有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人， 但合伙協(xié)議另有約定的除外。 3、有限合伙人的權(quán)利和義務：有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易，但合伙協(xié)議另有約定的除外。有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務，但合伙協(xié)議另有約定的除外。 1、由普 通合伙人執(zhí)行合伙事務 2、 利潤分配： 普通合伙企業(yè)的合伙協(xié)議“絕對不能”約定將全部利潤分配給部分合伙人。 3、普通合伙人的權(quán)利和義務：除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易；普通合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務 財產(chǎn)出質(zhì)與轉(zhuǎn)讓 1、有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，但合伙協(xié)議另有約定的除外。 2、有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應當提前日通知其他合伙人。 1、普通合伙 人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任 2、除合伙協(xié)議另有約定外，須經(jīng)其他合伙人一致同意 入伙 1、新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企 1、新入伙的普通合伙人對入伙前合2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 16 與退伙 業(yè)的債務，以其認繳的出資額為限承擔責任。 2、退伙：（ 1）作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的。其他合伙人不得因此要求其退伙。 （ 2）作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙人的法人及其他組織終止時，其繼承人或者 權(quán)利承受人可以依法取得該有限合伙人在有限合伙企業(yè)中的資格。 （ 3）有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔責任。 伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任 2、退伙：（ 1）普通合伙人 喪失民事行為能力的， 經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人只能退伙。 （ 2）普通合伙人死亡，繼承人具備完全民事行為能力的，按照合伙協(xié)議的 約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得普通合伙人資格；繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。 （ 3）退伙的普通退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務，承擔無限連帶責任 合伙人性質(zhì)轉(zhuǎn)變 1、除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑧斀?jīng)全體合伙人一致同意。 2、無論有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)?普通合伙人，還是 普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模?對其轉(zhuǎn)化之前企業(yè)發(fā)生的債務均承擔無限連帶責任。 四、合伙企業(yè)解散和清算 （一）合伙企業(yè)解散 合伙企業(yè)有下列情形之一的，應當解散：（）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營；（）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；（）全體合伙人決定解散；（）合伙人已不具備法定人數(shù)滿天；（）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；（）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；（）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。 （二）合伙企業(yè)清算 1、確定清算人 （ 1）清算人由全體合伙人擔 任。 （ 2）經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)后 15 日內(nèi)指定一個或者數(shù)個合伙人，或者委托第三人擔任清算人。 （ 3）自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起 15 日內(nèi)未確定清算人的，“合伙人或者其他利害關(guān)系人”可以申請人民法院指定清算人。 2、清算人職責 清算人在清算期間執(zhí)行下列事務：（）清理合伙企業(yè)財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。（）處理與清算有關(guān)的合伙企業(yè)未了結(jié)事務。（）清繳所欠稅款。（）清理債權(quán)、債務。（）處理合伙企業(yè)清償債務后的剩余財產(chǎn)。（）代表合伙企業(yè)參加訴訟或2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 17 者仲裁活動。 3、通 知和公告?zhèn)鶛?quán)人 （ 1）清算人自被確定之日起 10 日內(nèi)將合伙企業(yè)解散事項通知債權(quán)人，并于 60日內(nèi)在報紙上公告。 （ 2）債權(quán)人應當自接到通知書之日起 30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起 45日內(nèi)，向清算人申報債權(quán)。 4、財產(chǎn)清償順序（和公司法基本相同） 5、合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏奶幚?合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏模瑐鶛?quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務仍應承擔無限連帶責任。 第三章 外商投資企業(yè)法律制度（ 4.6分） 第一節(jié) 外商投資企業(yè)法概述 一、外商投資企業(yè)的投資項目 【考點提示】 2003年多選題、 2006年多選題 1、鼓勵類外商投資項目 【口訣】基、新、暢、節(jié)、西 （ 1）屬于農(nóng)業(yè)新技術(shù)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通、重要原材料工業(yè)的； （ 2）屬于高新技術(shù)、先進適用技術(shù)，能夠改進產(chǎn)品性能、提高企業(yè)技術(shù)經(jīng)濟效益或者生產(chǎn)國內(nèi)生產(chǎn)能力不足的新設備、新材料的； （ 3）適應市場需求，能夠提高產(chǎn)品檔次、開拓新興市場或者增加產(chǎn)品國際競爭能力的； （ 4）屬于新技術(shù)、新設備，能夠節(jié)約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染 的； （ 5）能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源優(yōu)勢，并符合國家產(chǎn)業(yè)政策的。 2、限制類外商投資項目 （ 1）技術(shù)水平落后的； （ 2）不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的； （ 3）從事國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種勘探、開采的； （ 4）屬于國家逐步開放的產(chǎn)業(yè)的。 3、禁止類外商投資項目 【口訣】危、污、占、特 （ 1）危害國家安全或者損害社會公眾利益的； （ 2）對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的； （ 3）占用大量耕地，不利于保護、開發(fā)土地資源的； （ 4）危害軍事設施安全和使用效能的； （ 5）運用我國特有工 藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的。 4、允許類外商投資項目 不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。 【 注意 】（ 1）產(chǎn)品“全部直接出口”的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目；（ 2）產(chǎn)品出口額占其銷售總額 70以上的限制類外商投資項目，經(jīng)批準可以視為允許類外商投資項目。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 18 二、外商投資企業(yè)的出資方式、比例和期限 （一）出資方式 1、現(xiàn)金 （ 1）中方投資者用人民幣繳付出資。 （ 2）外方投資者以現(xiàn)金出資時，只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。 2、實物 （ 1）中外投資者用于出資的實物，必 須是自己所有且未設立任何擔保物權(quán)。并且應當出具擁有所有權(quán)和處置權(quán)的證明。 （ 2）以實物出資的，其作價由中外投資各方協(xié)商確定，或者聘請中外投資各方同意的第三者評定。 （ 3）中外投資者任何一方不得用以外商投資企業(yè)的名義取得的貸款、租賃的設備以及他人財產(chǎn)作為自己的出資，也不得以外商投資企業(yè)或者投資他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資提供擔保。 【考點提示】 1997年、 1998年綜合題 （ 4）“外方投資者”作為出資的實物，應報審批機關(guān)“批準”。 （ 5）符合條件：一是企業(yè)必需；二是作價合理； 3、場地使用權(quán) 中方可以用場地使用權(quán) 作為出資。如果中方投資者未用場地使用權(quán)作價出資的，則外商投資企業(yè)應當向中國政府繳納場地使用費；中方投資者以場地使用權(quán)作價出資的，其作價金額應與取得同類場地使用權(quán)所應繳納的場地使用費相同。 4、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)（和實物出資多數(shù)相同） （ 1）具備條件：一是提高效率；二是節(jié)約能源。 （ 2）僅通過許可證協(xié)議方式取得的技術(shù)使用權(quán)，不得用來出資。 （二）出資比例 外國投資者的出資比例一般不得低于 25%。 （三）外商投資企業(yè)的出資期限 * 1、普通出資期限 【口訣】一六分三首十五 （ 1）一次性繳清：自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日 起 6 個月內(nèi)繳清 （ 2）分期出資 第一期出資：不得低于各自認繳出資額的 15，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起 3 個月內(nèi)繳清 2、收購價款的支付期限 【口訣】一三延六首六十余一年 通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或者股權(quán)設立合營企業(yè)的外國投資者，應當自合營企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 3個月內(nèi)支付全部購買金；對特殊情況需要延長支付者，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應當自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6個月內(nèi)支付購買總金額的 60以上，在 1年內(nèi)付清全部購買金。 收購價款的支付期限 普通出資期限 有限責任公司 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價款 一次性付清 3個月 6個月 分期付款的首期付款金額 6個月 60 3個月 15 20 30 5個工作日 分期付款的總期限 1年 無 2年 /5年 1年 3、未按照規(guī)定期限出資的責任界定 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 19 【考點提示】 2000年多選題、 2005年判斷題 （ 1）各方均違約 視同外商投資企業(yè)自動解散，外商投資企業(yè)批準證書自動失效。 （ 2）一方違約，一方守約 外商投資企業(yè)一方未按期繳付出資的，守約方應當催告違約方在 1個月內(nèi)繳付出資，逾期仍未繳付出資的，視同違約方自動退出外商投資企業(yè)，守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付出資造成的經(jīng)濟損失；守 約方應當在逾期 1個月內(nèi)，向原審批機關(guān)申請批準解散外商投資企業(yè)或者申請批準另找投資者承擔違約方在合同中的權(quán)利和義務。 【注意】（ 1）同步問題 【考點提示】 1998年綜合題 合營企業(yè)的投資者應當按合同規(guī)定的比例和期限同步繳付認繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付出資的，應報原審批機關(guān)批準，并按“實際”繳付的出資額比例分配收益。 公司法則沒有同步出資的規(guī)定。 （ 2）控股問題 【考點提示】 1998年綜合題、 2001年單選題、 2007年判斷題、 2008年判斷題 對合營企業(yè)中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認 繳的全部出資額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。 六、外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的要求 1、除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的 25。 2、股權(quán)質(zhì)押 * （ 1）經(jīng)外商投資企業(yè) 其他投資者同意 ，繳付出資的投資者可以依據(jù)擔保法的規(guī)定，通過簽訂質(zhì)押合同 并經(jīng)審批機關(guān)批準 將其 已繳付出資部分 形成的股權(quán)質(zhì)押給質(zhì)權(quán)人。 （ 2）投資者不得質(zhì)押未繳付出資部分的股權(quán)。 （ 3）投資者不得 將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)。 （ 4）在質(zhì)押期間，出質(zhì)投資者作為企業(yè)投資者的身份不變，未經(jīng)出質(zhì)投資者和企業(yè)其他投資者同意，質(zhì)權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股權(quán)；未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)投資者不得將已出質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或再質(zhì)押。 （ 5）外商投資企業(yè)投資者與質(zhì)權(quán)人簽訂股權(quán)質(zhì)押合同后，應將下列文件報送批準設立該企業(yè)的審批機關(guān)審查：未按規(guī)定辦理審批和備案的質(zhì)押行為無效。 3、以國有資產(chǎn)投資的中方投資者股權(quán)變更時，必須經(jīng)有關(guān)國有資產(chǎn)評估機構(gòu)對需變更的股權(quán)進行價值評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認。經(jīng)確認的評估結(jié)果應作為變更股權(quán)的作價依據(jù)。 七、外國投 資者并購境內(nèi)企業(yè) （一）并購要求 1、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或者可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或者中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應當向商務部進行申報。 2、外國投資者股權(quán)并購的，并購后所設外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)債務；外國投資者資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔原有的債權(quán)債務。 （二）注冊資本與投資總額 * 【考點提示】 2007年單選題 （ 1）注冊資本為 210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的 10/7 倍； 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 20 （ 2）注冊資本在 210 500 萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的 2倍； （ 3）注冊資本在 500 1200萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的 2.5 倍； （ 4）注冊資本在 1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的 3倍。 【注意】該考點在第二節(jié)還會出現(xiàn)，二者的角度不同：此處為注冊資本如何決定投資總額，第二節(jié)為投資總額如何決定注冊資本。 （三）出資期限 * 1、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，支付購買金的時間：同前。 【口訣】一三延六首六十余一年 2、外國投資者認購境內(nèi)公司增資，有限責任公司和以發(fā)起方式 設立的境內(nèi)股份有限公司的股東，應應符合公司法的規(guī)定。 【鏈接】有限責任公司“全體股東”的首次出資額不得低于注冊資本的 20，其余部分由股東自公司成立之日起 2年內(nèi)繳足。 3、設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并運營該資產(chǎn)的： 對與該資產(chǎn)對價等額部分的出資，即支付對價部分：按一三延六首六十余一年。 其余部分的出資，即新增出資部分，按一六分三首十五。 4、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，如果外國投資者的出資比例低于注冊資本 25的： 【考點提示】 2007年單選題、 2008年多選題 【口訣】金三其六 投資者以“現(xiàn)金”出資的，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 3個月內(nèi)繳清； 投資者以“實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)”出資的，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6個月內(nèi)繳清。 八、外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資 * （一）戰(zhàn)略投資的要求 1、投資者進行戰(zhàn)略投資應符合的要求 【考點提示】 2008年綜合題 （ 1）以協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股等方式取得上市公司 A股股份； （ 2）投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的10，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準的除外； （ 3）取得的上市公司 A股股份 3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓； （ 4）屬法律、法規(guī)禁止外商投資的領(lǐng)域，投資者不得對上述領(lǐng)域的上市公司進行投資； （ 5）涉及上市公司國有股股東的，應符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。 2、投資者應符合的條件 （ 1）依法設立、經(jīng)營的外國法人或其他組織，財務穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗； （ 2）境外實有資產(chǎn)總額不低于 1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于 5億美元；或其母公司境外實有資產(chǎn)總額不低于 1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于 5億美元； （ 3）有健全的治理結(jié)構(gòu)和良好的內(nèi)控制度，經(jīng)營行為規(guī)范； （ 4）最近 3年內(nèi)未受到境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)的重大處罰（包括其母公司）。 （二）戰(zhàn)略投資的管理 1、除以下情形外，投資者不得進行證券買賣（ B股除外）： （ 1）投資者進行戰(zhàn)略投資所持上市公司 A股股份，在其承諾的持股期限屆滿后可以出售； （ 2）投資者根據(jù)證券法相關(guān)規(guī)定須以要約方式進行收購的，在要約期間可以收購2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 21 上市公司 A股股東出售的股份； （ 3）投資者在上市公司股權(quán)分置改革前持有的非流通股份，在股權(quán)分置改革完成且限售期滿后可以出售； （ 4）投資者在上市公司首次公開發(fā)行前持有的股份，在限售期滿后可以出售； （ 5）投資者 承諾的持股期限屆滿前，因其破產(chǎn)、清算、抵押等特殊原因需轉(zhuǎn)讓其股份的，經(jīng)商務部批準可以轉(zhuǎn)讓。 2、投資者減持上市公司股份導致外資股低于 25%的，上市公司應向商務部 備案， 并辦理變更批準證書的手續(xù)。投資者減持上市公司股份導致外資股低于 10%，且該投資者非為單一最大股東，應向?qū)徟鷻C關(guān)備案并辦理 注銷 批準證書的手續(xù)。 八、外商投資企業(yè)合并與分立的基本要求 1、在投資者按照合同、章程的規(guī)定繳清出資并且實際開始生產(chǎn)、經(jīng)營之前，外商投資企業(yè)不得合并、分立。 2、外商投資企業(yè)合并的，外國投資者的股權(quán)比例不得低于合并后注冊資本的 25；外商投資企業(yè)分立的，外國投資者的股權(quán)比例不得低于分立后注冊資本的 25。 3、上市公司和有限公司合并后為股份公司。非上市股份公司和有限公司合并后可以是股份公司，也可以是有限公司。 第二節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法 一、特點 合營企業(yè)是股權(quán)式企業(yè)，合營各方共同投資、共同經(jīng)營，按照各自的“出資比例”共擔風險、共負盈虧。 二、合營企業(yè)的協(xié)議、章程和合同 1、合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。 2、合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應當適用中國的法律。 3、合營企業(yè) 的“協(xié)議、合同和章程”經(jīng)審批機關(guān)批準后生效，修改“協(xié)議、合同和章程”時，也需經(jīng)審批機關(guān)批準。 三、注冊資本和投資總額 （一）注冊資本 1、注冊資本為合營各方認繳的出資額之和，而非實收資本。 2、外國合營者的投資比例一般不得低于 25。 3、增加注冊資本的程序 （ 1）合營各方協(xié)商一致； （ 2）由董事會會議以特別決議方式通過； （ 3）報原審批機關(guān)核準； （ 4）修改合營企業(yè)章程，辦理注冊資本的變更登記手續(xù)。 4、原則上不得減少資本，確需減少注冊資本的，須經(jīng)審批機關(guān)“批準”。 5、符合公司法規(guī)定的有限公司的注冊 資本的最低限額。 （二）投資總額 * 【考點提示】該考點曾多次出現(xiàn)在判斷題（ 1998 年、 2000年、 2001年、 2002 年）、單選題（ 2002年、 2003 年）和綜合題（ 2004年）中。 投資總額與注冊資本的關(guān)系 （ 1）合營企業(yè)的投資總額在 300萬美元以下（含 300 萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的 7/10。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 22 （ 2）合營企業(yè)的投資總額在 300 萬美元以上至 1000萬美元（含 1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的 1/2；其中投資總額在 420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。 （ 3）合營 企業(yè)的投資總額在 1000萬美元以上至 3000萬美元（含 3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額 2/5；其中投資總額在 1250 萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元。 （ 4）合營企業(yè)的投資總額在 3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的 1/3；其中投資總額在 3600 萬美元以下的，注冊資本不得低于 1200萬美元。 【注意】 注意幾個特殊區(qū)間： 300 萬美元 420 萬美元： 210 萬； 1000 萬美元 1250 萬美元： 500 萬美元； 3000 萬元美元 3600 萬美元： 1200 萬美元； 四、組織形式與組織機構(gòu) （一）組織形式 所有的中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式均為有限責任公司。 （二）組織機構(gòu) 【考點提示】 1997年綜合題 有限公司、股份有限公司、合營企業(yè)和合作企業(yè)董事會的比較 項目 有限責任公司 股份有限公司 合營企業(yè) 合作企業(yè) 董事會性質(zhì) 執(zhí)行機構(gòu) 最高權(quán)力機構(gòu) 董事會人數(shù) 3-13人 5-19人 不得少于 3人 董事長 由公司章程規(guī)定 由全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生 由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長 由合作企業(yè)章程規(guī)定，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長 會議頻率 由公司章程規(guī)定 年至少召開 2次 每年至少召開 1次 董事任期 不超過 3年 4年 不超過 3年 會議召開條件 由公司章程規(guī)定 過半數(shù)董事出席 2/3以上的董事出席 董事會的決議 由公司章程規(guī)定 全體董事的過半數(shù)通過 特別決議（ 章程修改、中止、解散、增減資、合并、分立） 由出席會議董事一致通過 五、經(jīng)營管理 （一）引進技術(shù)管理 技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應當符合的規(guī)定（ 7項） （ 3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不得超過 10 年； （二）場地使用權(quán)及其費用管理 （ 1）場地使用費標準由當?shù)厥〖壢嗣裾?guī)定 ，并向商務部和國家土地主管部門“備案”。場地使用費在開始用地的 5 年內(nèi)不調(diào)整；以后隨著經(jīng)濟的發(fā)展、供需情況的變化和地理環(huán)境條件的變化需要調(diào)整時，調(diào)整的間隔期應當不少于 3年。場地使用權(quán)作為中國合營者出資的，在該合同期限內(nèi)不得調(diào)整。 （ 2）合營企業(yè)按照規(guī)定取得的場地使用權(quán)，其場地使用費應當按照合同規(guī)定的用地時間從開始之日起按年繳納，第一日歷年用地時間超過半年的按半年計算；不足半年的免繳。 （ 3）從事農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)的合營企業(yè)，經(jīng)所在地的省級人民政府同意，可以按照合營企2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 23 業(yè)營業(yè)收入的百分比向所在地的土地主管部門繳納場地使 用費。 （三）財務會計管理 （ 1）合營企業(yè)應當向合營各方、當?shù)囟悇諜C關(guān)、財政機關(guān)報送季度和年度會計報表。年度會計報表應抄報原審批機關(guān)。 （ 2）合營企業(yè)原則上采用人民幣作為記賬本位幣，但經(jīng)合營各方同意，也可以采用某一種外國貨幣作為記賬本位幣；以外國貨幣記賬的合營企業(yè)，除編制外幣的會計報表外，還應當另編折算人民幣的會計報表。 （ 3）合營企業(yè)的下列文件、證件、報表，應經(jīng)中國注冊會計師驗證和出具證明方為有效 合營各方的出資證明書； 合營企業(yè)的年度會計報表； 合營企業(yè)清算的會計報表。 【注意】不包括季度、半年度 會計報表。 六、出資額的轉(zhuǎn)讓 （一）出資額的轉(zhuǎn)讓條件 （ 1）合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意； （ 2）出資額的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)董事會會議通過后，報原審批機關(guān)批準； （ 3）合營企業(yè)一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。 （二）出資額的轉(zhuǎn)讓程序 【考點提示】 1998年綜合題 （ 1）申請出資額轉(zhuǎn)讓； （ 2）董事會審查決定； （ 3）報審批機構(gòu)批準； （ 4）辦理變更登記手續(xù)。 【注意】合營企業(yè)、合作企業(yè)出資的對外轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機構(gòu)的審批；而合伙企業(yè)、有限責任公司沒有審批的問題。 七、合 營期限、解散和清算 （一）合營期限 1、一般情況下，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定。但下列行業(yè)必須約定合營期限： （ 1）服務性行業(yè)； （ 2）從事土地開發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的； （ 3）從事資源勘查開發(fā)的； （ 4）限制類投資項目。 【注意】合營企業(yè)是否約定合營期限與行業(yè)有關(guān)，而所有的合作企業(yè)必須在合作合同中約定合作期限。 2、合營期限屆滿，合營各方同意延長合營期限的，應當在期限屆滿前 6 個月前向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。經(jīng)批準，合營企業(yè)可以延長合營期限。 （二）清算 清算委員會的成員應當在合營企業(yè)的董事中選任。 董事不能擔任時，合營企業(yè)可以聘請中國的注冊會計師、律師擔任。 第三節(jié) 中外合作經(jīng)營企業(yè)法 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 24 一、 中外合作經(jīng)營企業(yè)的特點 （一）合作企業(yè)的特點 1、合作企業(yè)的一方為外國合作者，另一方為中國合作者。 2、合作企業(yè)合作各方的權(quán)利和義務都在簽訂的合同中確定。 3、合作企業(yè)的法人資格有可選擇性。合作企業(yè)可以是依法取得中國法人資格的企業(yè)，也可以是不具備法人資格的企業(yè)。 4、合作企業(yè)中的外國合作者可以先行回收投資。合作期滿后，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)一般歸中國合作者所有。 5、合作企業(yè)的管理機構(gòu)具有多樣性。合作企業(yè)可以采 用董事會制，也可以采用聯(lián)合管理委員會制，還可以采用委托管理制。 （二）合作企業(yè)與合營企業(yè)的區(qū)別 【考點提示】 2000年多選題、 2007年單選題 項目 合營企業(yè) 合作企業(yè) 合營方式 股權(quán)式合營 契約式合營 組織形式 均為有限責任公司 取決于是否取得法人資格：具有法人資格的，均為有限責任公司，不具有法人資格的，是一種合伙關(guān)系 投資回收 在合營期內(nèi)不得先行回收投資 如果在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有的，其外國合作者在合作期限內(nèi)可以先行回收投資 經(jīng)營管理機構(gòu) 董 事會和經(jīng)營管理機構(gòu)，董事會為最高權(quán)力機構(gòu) 具備法人資格的合作企業(yè)，一般設立董事會；不具備法人資格的合作企業(yè)，一般設立聯(lián)合管理委員會 利潤分配方式 合營各方按照出資比例分配損益 合作各方按照合作合同約定分配損益 二、合作企業(yè)的協(xié)議、合同和章程 1、合作企業(yè)的“協(xié)議、合同和章程”均自審查批準機關(guān)頒發(fā)批準證書之日起生效；“協(xié)議、合同和章程”有重大變更的，均須經(jīng)審查批準機關(guān)批準。 2、合作企業(yè)協(xié)議的內(nèi)容與合同不一致的，以“合同”為準；合作企業(yè)章程的內(nèi)容與合同不一致的，以“合同”為準。 三、 外商先行回收投資的規(guī) 定 1、先行回收投資的方式 中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有的，外國合作者在合作期限內(nèi)可以申請先行回收其投資。回收方式為：（ 1）在合同中約定擴大外國合作者的收益分配比例；（ 2）經(jīng)財政稅務機關(guān)批準，可以在稅前回收投資；（ 3）其他方法。 2、外國合作者先行回收投資的條件 【考點提示】 2000年單選題、 1997年綜合題 外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資，應符合下列條件：（ 1）中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所 有。（ 2）對于稅前回收投資的，必須向財政稅務機關(guān)提出申請，并由財政稅務機關(guān)依法審查批準。（ 3）中外合作者應當依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對合作企業(yè)的債務承擔責任。（ 4）外國合作者提出先行回收投資的申請，應當具體說明先行回收投資的總額、期限和方式，經(jīng)2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 25 財政稅務機關(guān)審查同意后，報審查批準機關(guān)審批。（ 5）外國合作者應當在合作企業(yè)的虧損彌補之后，才能先行回收投資。 四、合作期限、解散和清算 合作企業(yè)合同約定外國合作者先行回收投資的，并且投資已經(jīng)回收完畢的，合作企業(yè)期限屆滿時不再延長。但外國合作者增 加投資的，可以向?qū)彶榕鷾蕶C關(guān)申請延長合作期限。 第四節(jié) 外資企業(yè)法 一、外資企業(yè)的設立 外國投資者設立外資企業(yè)，應當通過擬設立外資企業(yè)所在地的“縣級或者縣級以上人民政府”向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。 【考點提示】 1997年單選題 二、外資企業(yè)的注冊資本和投資總額 1、外資企業(yè)注冊資本的增加、減少、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機關(guān)批準，并向工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。 2、外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權(quán)益對外抵押、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機關(guān)批準，并向工商行政管理機關(guān)備案。 三、外資企業(yè)的組織形式和組織機構(gòu) 外資企業(yè)的組織形式為有限責任 公司，經(jīng)批準也可以為其他責任形式。 四、外資企業(yè)的經(jīng)營管理 1、外資企業(yè)的職工有權(quán)建立工會組織，開展工會活動。企業(yè)研究決定有關(guān)職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和勞動保險等問題時，工會代表有權(quán)列席會議。 【考點提示】 2000年多選題 【鏈接】合營企業(yè)董事會會議研究決定有關(guān)職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和勞動保險等問題時，工會代表有權(quán)列席會議。 2、外資企業(yè)儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的 10，當累計提取金額達到注冊資本的 50時，可以不再提取。 【考點提示】 2004年單選題 【鏈接】根據(jù) 公司法的規(guī)定，法定公積金按稅后利潤的 10提??；累計余額達到注冊資本 50以上的，可不再提取。 五、外資企業(yè)的期限、終止和清算 外資企業(yè)的清算委員會應當由外資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關(guān)主管機關(guān)的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師參加。 【鏈接】合營企業(yè)清算委員會的成員一般應當在合營企業(yè)的董事中選任。董事不能擔任時，合營企業(yè)可以聘請中國的注冊會計師、律師擔任。 第四章 公司法律制度（ 14.2分） 第一節(jié) 公司法的基本理論 一、公司的概念及分類 （一）公司的分類 1、子公司具有法人資格 ，依法獨立承擔民事責任。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 26 2、分公司不具有法人資格，但可領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以分公司的名義進行經(jīng)營活動，不過其民事責任由公司承擔。 （二）有限責任公司與股份有限公司主要存在以下區(qū)別： 項目 有限責任公司 股份有限公司 設立方式 只能以發(fā)起方式設立 既可以發(fā)起設立，也可以募集或者向特定對象募集而設立公司。 股東人數(shù) 在股東人數(shù)上僅作了 50 人以下的上限規(guī)定，并允許設立一人有限責任公司和國有獨資公司。 應當有 2人以上 200人以下為發(fā)起人，而且須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。 出資證明形式 出資證明書，通常為 紙面形式，必須采取記名方式。 股票。股票可以采用紙面形式，但目前通常為無紙化形式。既可以采取記名方式，也可以采取無記名方式。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制 股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)受到一定法律限制 股票以自由轉(zhuǎn)讓為原則，以法律限制為例外。 注冊資本 最低限額為人民幣 3萬元，注冊資本不劃分為等額股份，股東依其投資比例行使權(quán)利。 最低限額為人民幣 500萬元，注冊資本劃分為等額股份，股東一般依其所持股份數(shù)額行使權(quán)利。 組織機構(gòu)設置 有限責任公司的組織機構(gòu)設置更為靈活。如公司的股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小，可以不設董事會，只設一名執(zhí)行董事 。 股份有限公司則必須設置股東大會、董事會、監(jiān)事會，依法規(guī)范運作。 信息披露義務 無需信息披露 信息披露上具有開放性 二、公司法人財產(chǎn)及公司法人財產(chǎn)權(quán) 1、公司可以向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外， 不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。 2、公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 接受擔保 的股東或者受實際控制人支配的股東不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 【注意】過半數(shù)是超過半數(shù)，即 “ 1/2” 三、股東及股東權(quán)利 （一）股東權(quán)利 1、 知情權(quán)。（ 1）有限公司股東有權(quán)查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。（ 2）股份有限公司股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務會計報告。（ 3）公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損 害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱。 2、 臨時提案權(quán)。股份有限公司有單獨或者合計持有公司 3%以上股份的股東，可以在股東大會召開 10 日前提出臨時提案并書面提交董事會； 3、異議股東股份收買請求權(quán)。有限責任公司的股東在出現(xiàn)以下情形之一時，對股東會2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 27 決議投反對票的股東，可以請求公司按合理價格收購其股權(quán)：一是公司連續(xù) 5 年不向股東分配利潤，而公司連續(xù) 5 年盈利，并符合公司法規(guī)定的分配利潤條件的；二是公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；三是公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程 使公司存續(xù)的。股份有限公司異議股東股份收買請求權(quán)只是限于股東大會作出的公司合并、分立決議持異議的情形。 4、申請法院解算公司的權(quán)利。公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán) 10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。 （二）股東訴訟 1、股東代表訴訟 （ 1）股東通過監(jiān)事會或者監(jiān)事提起訴訟。公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù) 180日以上單獨或者合計持有 公司 1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。 （ 2）股東通過董事會或者董事提起訴訟。監(jiān)事執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù) 180日以上單獨或者合計持有公司 1%以上股份的股東，可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 （ 3）股東直接提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到上述股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求 之日起 30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù) 180日以上單獨或者合計持有公司 1%以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 2、股東直接訴訟 公司董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以依法向人民法院提起訴訟。 第二節(jié) 公司的登記管理 一、登記事項 1、公司只能使用一個名稱。公司的經(jīng)營場所可以有多個，但是登記的住所只能有一個。 2、公司的法定代表人依照公 司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任。 3、一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。 4、當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 二、設立登記 1、預先核準的公司名稱保留期為 6個月。在保留期內(nèi)，預先核準的公司名稱不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。 2、股份有限公司的設立申請：應當于創(chuàng)立大會結(jié)束后 30日內(nèi)向公司登記機關(guān)申請設立登記。 3、分公司的設立申請：公司設立分公司，應當自 決定作出之日起 30 日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機關(guān)申請登記。 4、公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 28 三、變更登記 1.減少注冊資本、合并、分立：自公告之日起 45日后申請變更登記。 2.公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應當向原公司登記機關(guān)備案。 第三節(jié) 有限責任公司 一、有限責任公司的設立 （一）設立條件 1、財產(chǎn)條件 （ 1）公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的 20，也不得低于法定的注冊資本最低限額。其余部分由股東自公司成立之日起 2年內(nèi)繳足，其中投資公司可以在 5年內(nèi)繳足。 【注意】只 要某一個股東的首次出資額達到注冊資本的 20即可，不要求所有股東都達到 20的要求。合營企業(yè)有同步問題。 【鏈接】一人有限責任公司的注冊資本最低為 10萬元，股東應當一次足額繳納出資，不允許分期繳付。 【鏈接】股份有限公司采取“發(fā)起設立”方式的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人“認購”的股本總額，全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的 20，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起 2 年內(nèi)繳足。 （ 2） 出資形式。股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作 價出資。 股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。 “全體股東”的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的 30。 【注意】只要某一個股東的貨幣出資達到注冊資本的 30即可，不要求所有股東都有貨幣出資。全體股東的貨幣出資額不得低于有限責任公司注冊資本的 30。 根據(jù)股權(quán)出資登記管理辦法，投資人可以以其持有的在中國境內(nèi)設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權(quán)作為出資，投資于境內(nèi)其他有限責任公司或者股份有限公司。但是，有下列情形之一的，該股權(quán)不得用于出資：股權(quán)公司 的注冊資本尚未繳足；已被設立質(zhì)權(quán)；已被依法凍結(jié)；股權(quán)公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓；法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定，股權(quán)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應當報經(jīng)批準而未經(jīng)批準等。 （ 3）注冊資本的繳納方式。股東以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，該手續(xù)一般應當在 6 個月內(nèi)辦理完畢。 （ 4） 股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按照規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公 司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。 【注意】發(fā)起人股東的這一資本充實責任是法定責任，不得以發(fā)起人協(xié)議的約定、公司章程規(guī)定或股東大會決議免除。 【注意】只是由“設立時”的其他股東承擔連帶責任，與設立后再加入的新股東無關(guān)。 2、組織條件 公司章程由設立公司的股東共同制定，對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員等具有約束力。 （二）設立程序 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 29 1、 公司登記的事項可以對抗第三人，未經(jīng)登記的事項，不得對抗第三人。 2、公司成立后，股東不得抽逃出資。 二、有限責任公司的 組織機構(gòu) （一）股東會 1、職權(quán)。 決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃； 【注意】決定“經(jīng)營計劃和投資方案”屬于董事會的職權(quán)。 選舉和更換由“非職工代表”擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項； 審議批準董事會或者執(zhí)行董事的報告； 審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告； 審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案； 審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； 對公司增加或者減少注冊資本作出決議； 對發(fā)行公司債券作出決議； 對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議； 修改公司章程。 2、股東會會議 代表 1/10以上表決權(quán)的股東， 1/3以上的董事，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。 3、股東會的召集 首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依法行使職權(quán)。以后的股東會會議，公司設立董事會的，由董事會召集，董事長主持；董事長不能或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能或者不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉 1名董事主持。公司不設董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。董事會或者執(zhí)行董事不能或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公 司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表 1/10以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。 召開股東會會議，應當于會議召開 15 日以前通知全體股東。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。 4、股東會決議 下列決議必須經(jīng)代表 2/3以上表決權(quán)的股東通過（由特別決議通過）： 修改公司章程； 增加或者減少注冊資本； 公司合并、分立、解散； 變更公司形式。 5、股東會、董事會決議的無效和撤銷 （ 1）股東會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。 （ 2）股東會、董 事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起“ 60 日”內(nèi)，請求人民法院撤銷。 （二）董事會 1.董事會的概念和組成 （ 1）有限責任公司設董事會（依法不設董事會者除外），其成員為 3 13人。 （ 2）兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中也可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事長、副董 事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。 （ 3）董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 30 2.董事任期 董事任期每屆不得超過 3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務。 3.董事會職權(quán)：（ 11項） 決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設置；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理；根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人 ，并決定其報酬事項。其他均為“制定 *方案” 4. 董事會的議事方式和表決程序 董事會決議的表決，實行一人一票。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。 （三）監(jiān)事會 1、有限責任公司設立監(jiān)事會，其成員不得少于 3人。 2、監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于 1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會主席不能或者不履行職務的，由半 數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會會議。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。 3、監(jiān)事會設主席 1人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。 4、監(jiān)事的任期每屆為 3年。監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。 5、監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔。 6、監(jiān)事會的決議應當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應當在會議記錄上簽名。 7、監(jiān)事會職權(quán)：檢查公司財務；對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高 級管理人員提出罷免的建議；當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；向股東會會議提出提案；對董事、高級管理人員提起訴訟；監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議；發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查（調(diào)查費用由公司承擔）。 三、董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務 （一）董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格 有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員 ：（）能力欠缺；（）經(jīng)犯未 5；。（）破產(chǎn)未 3：擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾年。（）關(guān)閉未3：擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾年。（）負債較大。 （二）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務 公司董事、高級管理人員不得有下列行為： 1、挪用資金； 2、公款私存； 3、違章借保；4、與己交易； 5、不當競爭； 6、傭金歸己； 7、泄露秘密； 8、其他行為；違反上述規(guī)定的所得收入應當歸公司所有。 四、一人有限責任公司的特別規(guī)定 一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣 10 萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 31 一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。一人有限責任公司的章程由股東制定。 一人有限責任公司不設股東會。股東作出決定時，應當采用書面形式。 一人有限責任公司應當在每一會計年度終 了時編制財務會計報告，并經(jīng)會計師事務所審計。 一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任。 五、國有獨資公司的特別規(guī)定 國有獨資公司的章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)制定，或者由董事會制訂報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。 國有獨資公司不設股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增減注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定；其中，重要的國有 獨資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)的，應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核后，報本級人民政府批準。 國有獨資公司設立董事會，依照法律規(guī)定的有限責任公司董事會的職權(quán)和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的授權(quán)行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過 3 年。董事會成員中應當有公司職工代表。董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。董事會設董事長 1 人，可以設副董事長。董事長、副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從董事會成員中指定。 國有獨資公司設經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機 構(gòu)同意董事會成員可以兼任經(jīng)理。 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。 國有獨資公司的監(jiān)事會成員不得少于 5 人，其中職工代表的比例不得低于 1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派；但是，監(jiān)事會中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從監(jiān)事會成員中指定。 六、有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 （一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制 1、股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán) 有限責任公司的股東之 間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 2、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán) * 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng) 其他 股東 過半數(shù) 同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿 30 日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在 同等條件下 ，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司章程對股 權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 3、 人民法院強制轉(zhuǎn)讓股東股權(quán) 人民法院依照強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿“ 20 日”不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 32 （二）股權(quán)回購請求權(quán)（見股東權(quán)利部分） 第四節(jié) 股份有限公司 一、股份有限公司的設立 （一）設立條件 1. 財產(chǎn)條件 股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，公司全體發(fā)起人可以一次繳足，也可以分期繳納。分期繳納的，首次出資額不得低于注冊資本的 20%，其余部分由發(fā)起人自公司成 立之日起 2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在 5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。以募集方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的 35%；但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。其他部分由社會公眾來認購。 2. 組織條件 股份有限公司的發(fā)起人應當制訂公司章程，采用募集方式設立的須經(jīng)創(chuàng)立大會通過。 （二）設立程序 有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。 （三）設立公司失敗的后果 股 份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：（ 1）公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；（ 2）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；（ 3）在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。 二、股份有限公司的組織機構(gòu) （一）股東大會 1.職權(quán)（同有限責任公司） 根據(jù)上市公司章程指引的有關(guān)要求，上市公司股東大會還有以下職權(quán)：（ 1）對公司聘用、解聘會計師事務所作出決議；（ 2）審議公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司最近一期經(jīng) 審計總資產(chǎn) 30%的事項；（ 3）審議批準變更募集資金用途事項；（ 4）審議股權(quán)激勵計劃；（ 5）審議批準下列對外擔保行為：本公司及本公司控股子公司的對外擔?？傤~，達到或超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的 50%以后提供的任何擔保；公司的對外擔保總額，達到或超過最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的 30%以后提供的任何擔保；為資產(chǎn)負債率超過 70%的擔保對象提供的擔保；單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn) 10%的擔保；對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。 2.股東大會會議形式 股東大會分為年會與臨時大會。股東大會應當每年召開一次。 上市公司的年度股東大會應當于上一會計年度結(jié)束后的 6個月內(nèi)舉行。 有下列情形之一的，應當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會：董事人數(shù)不足公司法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的 2/3時；公司未彌補的虧損達實收股本總額的 1/3時；單獨或者合計持有公司 10%以上股份的股東請求時；董事會認為必要時；監(jiān)事會提議召開時；公司章程規(guī)定的其他情形。 3.股東大會的召集和主持 股東大會會議由董事會召集，董事長主持。董事長不能或者不履行職責的，由副董事長主持。副董事長不能或者不履行職責的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持 。董事會不能或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應當及時召集和主持。監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù) 90 日以上單獨或者合計持有公司 10%以上股份的股東可以自行召集和主持。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 33 股東大會的會議通知時間：召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開 20日前通知各股東。臨時股東大會應當于會議召開 15日前通知各股東； 發(fā)行無記名股票的，應當于會議召開 30 日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。股東大會不得對向股東通知中未列明的事項作出決議。 無記名股票持有人出席股東大會會議的，應當于會議召開 5日前至股東大會閉會時將股票交存于公司。 4.股東大會決議 （ 1）表決權(quán)的行使 股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)，也不能參與利潤分配。 （ 2）股份有限公司股東大會的決議分為特別決議和普通決議。普通決議只須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。股東大會對修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的特別事項作出決議，須經(jīng)出席會議的股東所持 表決權(quán)的 2/3以上通過。 【注意】有限責任公司通過特別決議是經(jīng)代表 2/3以上表決權(quán)的股東通過；而股份有限公司通過特別決議是經(jīng)“出席會議”的股東所持表決權(quán)的 2/3以上通過。 （ 3）上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額 30%的，應當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的 2/3以上通過。 5. 記錄 股東大會應當對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。 （二）董事會 1.董事會成員的組成 股份有限公司設董事會，其成員為 5 l9人。董事會成員中 可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。 2.董事會機構(gòu)設置 董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。董事長召集和主持董事會會議，董事長不能或者不履行職務的，由副董事長履行職務；副董事長不能或者不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務。 3.董事會會議的召開 董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開 l0 日前通知全體董事和監(jiān)事。代表 l/10以上表決權(quán)的股東、 1/3以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議。 董 事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。 董事會決議的表決實行一人一票。董事會會議應由董事本人出席，董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權(quán)范圍。 4.記錄 董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責 任。 （三）經(jīng)理 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 34 上市公司總經(jīng)理及高層管理人員（副總經(jīng)理、財務主管和董事會秘書）必須在上市公司領(lǐng)薪，不得由控股股東代發(fā)薪水。 （四）監(jiān)事會 1.監(jiān)事會成員不得少于 3人。監(jiān)事會應當包括股東代表和職工代表，其中職工代表的比例不得低于 1/3。股份有限公司監(jiān)事的任期、監(jiān)事的職權(quán)與有限責任公司相同。 2.股份有限公司監(jiān)事會每 6個月至少召開一次會議。 【鏈接】有限責任公司監(jiān)事會每年度至少召開一次會議。 （五）上市公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定 （ 1）上市公司設立董事會秘書，是上市公司的高級管理人員。 （ 2）增設關(guān)聯(lián)關(guān)系董事的表 決權(quán)排除制度。 上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。 該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。 出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足 3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。 三、上市公司獨立董事制度 （一）獨立董事的任職條件 1、擔任獨立董事應當符合的條件： （ 1）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格； （ 2）具備立法與有關(guān)規(guī)定要求的獨立性； （ 3）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； （ 4）具有 5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗； （ 5）公司章程規(guī)定的其他條件。 2、不能擔任獨立董事的人員： （ 1）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系； （ 2）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份 1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬； （ 3）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份 5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬； （ 4）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具 有前三項所列舉情形的人員； （ 5）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員； （ 6）公司章程規(guī)定的其他人員； （ 7）中國證監(jiān)會認定的其他人員。 （二）獨立董事的提名 上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份 1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。 （三）獨立董事的任期 獨立董事任期不得超過 3年，連選可以連任。但是連任時間不得超過 6年。 （四）獨立董事的特別職權(quán) （一）獨立董事的職權(quán) 1.重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于 300萬元或高于上市 公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的 5%的關(guān)聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)； 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 35 2.向董事會提議聘用或解聘會計師事務所； 3.向董事會提請召開臨時股東大會； 4.提議召開董事會； 5.獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)； 6.可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。 獨立董事行使上述職權(quán)應當取得全體獨立董事的 1/2 以上同意。 （二）應當發(fā)表獨立意見的情形 獨立董事應當對上市公司的以下重大事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見： 1.提名、任 免董事； 2.聘任或解聘高級管理人員； 3.公司董事、高級管理人員的薪酬； 4.上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于 300萬元或高于最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的 5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款； 5.獨立董事認為可能損害中小股東權(quán)益的事項； 6.公司章程規(guī)定的其他事項。 （五）獨立董事的撤換和辭職 獨立董事應當積極履行職責，如果連續(xù) 3次未親自出席董事會會議，應由董事會提請股東大會予以撤換。獨立董事在任期屆滿前不得無故被免職。 第五節(jié) 公司股票和公司債券 一、股票轉(zhuǎn)讓的限制 【考點提示】 2007 年單選題、 2008 年綜合題 【注意】參見證券法的有關(guān)內(nèi)容。 1、發(fā)起人 2、董事、監(jiān)事、高級管理人員 （ 1）上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持股份不超過 1000 股的，可以一次性全部轉(zhuǎn)讓，不受限制。 （ 2）公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。 （ 3）上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員在下列期間不得買賣本公司股票： 上市公司定期報告公告前 30 日內(nèi)； 上市公司業(yè)績預告、業(yè)績快報公告前 10 日內(nèi)； 自可能對本公司股票交 易價格產(chǎn)生重大影響的重大事項發(fā)生之日或在決策過程中，至依法披露后 2 個交易日內(nèi)； 證券交易所規(guī)定的其他期間。 3、可以收購本公司股份的法定條件 【考點提示】 2006 年多選題、 2007 年多選題 （ 1）減少公司注冊資本 （ 2）與持有本公司股份的其他公司合并 （ 3）將股份獎勵給本公司職工 應當經(jīng)股東大會決議。收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的 5，用于收購的資金應當從公司稅后利潤中支出，所收購的股份應當在 1 年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 36 （ 4）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持有異議，要求公司收購其股份的 4、股份有限公司不得接受以本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的。 5、股東大會召開前 20 日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準日前 5 日內(nèi)，不得進行股東名冊的變更登記；但法律對上市公司股東名冊變更登記另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 第六節(jié) 公司財務、會計 一、利潤分配 1、公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司按照股東“實繳”的出資比例分配，但全體股東約定不按照出資比例分配的除外；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。 2、公司持有的本公司股份不得分配利潤。 二、 公積金 1、盈余公積金 （ 1）法定公積金： 公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的以上的，可以不再提取。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的。 （ 2）任意公積金：不受限制。 2、資本公積金：不得用于彌補虧損 第七節(jié) 合并、分立、增資、減資 一、公司合并 （一）公司合并的形式 公司合并的形式有兩種：一是吸收合并（ A+B=A）； 二是新設合并（ A+B=C） （二）公司合并各方的債權(quán)、債務承接 公司合并時， 合并各方的債權(quán)、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼。 二、公司分立 （一）公司分立的形式 公司分立的形式有兩種：一是派生分立；二是新設分立。 （二）公司分立前債務的承擔 公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。 【注意】在分立前與“債權(quán)人”的約定有效，但公司內(nèi)部的約定不能對抗債權(quán)人。 第八節(jié) 公司解散和清算 一、公司解散 1、公司解散的原因 （ 1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)； （ 2）股東 會或者股東大會決議解散； （ 3）因公司合并、分立需要解散； （ 4）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷； （ 5）人民法院依法予以解散。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 37 2、股東請求人民法院解散公司的司法解釋 單獨或者合并持有公司全部股東表決權(quán) 10以上的股東，有下列事由之一，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決，提起解散公司訴訟，人民法院應當受理： （ 1）公司持續(xù) 2 年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的； （ 2）股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù) 2 年以上不能作出有效的股東會或者 股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的； （ 3）公司董事長期沖突，并且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的； （ 4）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。 二、公司清算 1、公司在清算期間的行為限制 （ 1）清算期間，公司不再從事新的經(jīng)營活動，僅限于清理公司已經(jīng)發(fā)生但尚未了結(jié)的事務，包括清償債務、實現(xiàn)債權(quán)以及處理公司內(nèi)部事務。 （ 2）在清算組未成立前，仍然由原公司法定代表人代表公司進行訴訟；清算組代表公司對外進行訴訟，應當以“公司”名義進行。 （ 3）清算 期間，公司財產(chǎn)在未按照法定程序清償前，不得分配給股東。 2、清算組的組成 （ 1） 15 日內(nèi)：有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。 （ 2）逾期（ 15 日）不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定清算組進行清算。 （ 3）有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進行清算時，人民法院應予受理：公司解散逾期不成立清算組進行清算的；雖然成立清算組但故意拖延清算的；違法清算可能嚴重損害債權(quán)人或者股東利益的。 （ 4）人民法院受理公司清算案件，清算組成員可以從 下列人員或者機構(gòu)中產(chǎn)生： 公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員；依法設立的會計師事務所、律師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構(gòu)；依法設立的會計師事務所、律師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。 3、債權(quán)登記 清算組應當自“成立”之日起 10 日內(nèi)通知債權(quán)人，并于 60 日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起 30 日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起 45 日內(nèi)，向清算組申報債權(quán)。 第九節(jié) 法律責任 有精力的學員可以背一下罰款數(shù)額。 第五章 證券法（ 14 分） 第二節(jié) 股票的發(fā)行與交易 一、股票發(fā)行的一般理論 證券的公開發(fā)行：有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（ 1）向不特定對象發(fā)行證券的。（ 2）向特定對象發(fā)行證券累計超過 200 人的。（ 3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。 二、首次公開發(fā)行股票 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 38 （一）首次公開發(fā)行股票的條件 在主板和中小板上市的公司與在創(chuàng)業(yè)板上市的公司 首次公開發(fā)行股票條件的比較 項目 在主板和中小板上市的公司 在創(chuàng)業(yè)板上市的公司 公司存續(xù)時間 股份有限公司應自成立后，持續(xù)經(jīng)營時間在 3 年 以上；有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營 時間可以從有限責任公司成立之日起計算，并達 3 年以上。 出資繳納 發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢。發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛。 經(jīng)營合法 發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。 經(jīng)營穩(wěn)定 最近 3年穩(wěn)定。 發(fā)行人最近 3 年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。 發(fā)行人最近 2 年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。 股權(quán)清晰 發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股 東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。 獨立性 資產(chǎn)完整。人員獨立： 發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔任 除“董事、監(jiān)事”以外 #的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪。發(fā)行人的財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。 財務獨立： 發(fā)行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶； 機構(gòu)獨立。 業(yè)務獨立。 資產(chǎn)完整，業(yè)務及人員、財務、機構(gòu)獨立， 具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。發(fā)行人具有完善的公司治理結(jié)構(gòu)，依法建立健全股東大會、董事會、監(jiān)事會以及獨立董事、董事會秘書、審計委員會制度，相關(guān)機構(gòu)和人員能夠依法履行職責。 違規(guī)擔保 不存在違規(guī)擔保。發(fā)行人不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔保的情形。 人員合格 發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的任職資格，而且不得有：第一， 被中國證監(jiān)會 采取證券市場禁入措施尚在禁入期的；第二，最近 36 個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰，或者最近 12 個月內(nèi)受到證券交易所公開譴責；第三，因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見。 持續(xù)盈利能力 不存在下列對持續(xù)盈利能力造成重大影響的情形： (1)經(jīng)營模式、結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化； (2)行業(yè)地位或經(jīng)營環(huán)境發(fā)生重大變化； (3)無形資產(chǎn)的取得或者使用存在重大不利變化； (4)最近一年的營業(yè)收入或凈利潤對關(guān)聯(lián)方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴； (5)發(fā)行人最近一年的凈利潤主要來自合并財 務報表范圍以外的投資收益； (6)其他情形。 財務會計 （ 1）不存在重大償債風險，不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。 （ 2）財務資料真實完整。發(fā)行人披露的財務資料不得存在以下情形：第一，故意遺漏或虛構(gòu)交易、事項或者其他重（ 1）發(fā)行人會 計基礎工作規(guī)范，財務報表的編制符合企業(yè)會計準則和相關(guān)會計制度的規(guī)定，在所有重大方面公允地反映了發(fā)行人的財務狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量，并由注冊會計師出具無保留意見的審計報告。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 39 要信息；第二，濫用會計政策或者會計估計；第三，操縱、偽造或篡改編制財務報表所依據(jù)的會計記錄或者相關(guān)憑證。 （ 3）內(nèi)控健全。 （ 4）不存在違規(guī)資金占用。發(fā)行人不得有資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形。 （ 2）發(fā)行人內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證公司財務報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運的效率與效果，并由注冊會計師出具無保留結(jié)論的內(nèi)部控制鑒證報告。 （ 3）不存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形。 資金用途 發(fā)行人募集資金應當用于主營業(yè)務，并有明確的用途。募集 資金數(shù)額和投資項目應當與發(fā)行人現(xiàn)有生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、財務狀況、技術(shù)水平和管理能力等相適應。發(fā)行人應當建立募集資金專項存儲制度，募集資金應當存放于董事會決定的專項賬戶。 法定障礙 發(fā)行人不存在法定的違法行為： 最近 36 個月內(nèi)未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在 36 個月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)。最近 36 個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重。最近 36 個月內(nèi)曾向中國證監(jiān)會提出發(fā)行申請，但報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性 陳述或重大遺漏；或者不符合發(fā)行條件以欺騙手段騙取發(fā)行核準；或者以不正當手段干擾中國證監(jiān)會及其發(fā)行審核委員會審核工作；或者偽造、變造發(fā)行人或其董事、監(jiān)事、高級管理人員的簽字、蓋章。本次報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見。嚴重損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形。 發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為。發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變 相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。 財務指標 1、最近 3 個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣 3000 萬元，凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計算依據(jù)。 1、最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元，且持續(xù)增長；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據(jù)。 2、最近 3 個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣 5000 萬元；或者最近 3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣 3億元。 2、最近一年營業(yè)收入 不少于五千萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于百分之三十。 3、發(fā)行前股本總額不少于人民幣 3000萬元。 3、發(fā)行后股本總額不少于三千萬元。 * 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 40 4、最近一期期末無形資產(chǎn)（扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后）占凈資產(chǎn)的比例不高于 20。 5、最近一期期末不存在未彌補虧損。 5、最近一期末凈資產(chǎn)不少于兩千萬元，且不存在未彌補虧損。 * 【注意】 在創(chuàng)業(yè)板上市的公司 首次公開發(fā)行股票的條件為 2010 年新增內(nèi)容，出題概率極高。 （二）首次公開發(fā)行股票的承銷 【考點提示】 2006年綜合題 （ 1）證券公司 在代銷、包銷期內(nèi)，對所代銷、包銷的證券應當保證先行出售給認購人，證券公司不得為本公司預留所代銷的證券和預先購入并留存所包銷的證券。 （ 2）股票發(fā)行采取溢價發(fā)行的，其發(fā)行價格由發(fā)行人與承銷的證券公司協(xié)商確定。 （ 3）向不特定對象公開發(fā)行的證券票面總值超過人民幣 5000 萬元 的，應當由承銷團承銷。 （ 4）證券的代銷、包銷期限最長不得超過 90日 。 （ 5）股票發(fā)行采用代銷方式，代銷期限屆滿，向投資者出售的股票數(shù)量未達到擬公開發(fā)行股票數(shù)量 “ 70” 的，為發(fā)行失敗；發(fā)行人應當按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還股票認購人 。 【鏈接】基金募集期限屆滿，封閉式基金募集的基金份額總額達到核準規(guī)模的 80以上 ，開放式基金募集的基金份額總額超過核準的最低募集份額總額，并且基金份額持有人人數(shù)符合規(guī)定的，基金成立。 （ 6）備案。代銷包銷期屆滿，發(fā)行人應當將發(fā)行情況到證監(jiān)會備案。 三、上市公司增發(fā)股票 （一）上市公司增發(fā)股票的條件 1、上市公司增發(fā)股票的一般條件 （ 1）組織機構(gòu)健全，運行良好。 現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員具備任職資格，不存在違反公司法第 148 條、第149條規(guī)定的行為，且最近 36個月內(nèi) 未受到過中國證監(jiān)會的行政處罰、最近 12 個月 內(nèi)未受到過證券交易所的公開譴責。最近 12 個月 內(nèi)不存在違規(guī)對外提供擔保的行為。 【鏈接】公司法第 148條：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。 【鏈接】公司法第 149 條：董事、高級管理人員不得有下列行為（包括但不限于）：（ 1）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（ 2）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務 （ 2）盈利能力應具有可 持續(xù)性。上市公司 最近 3個會計年度 連續(xù)盈利，扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為計算依據(jù)。高級管理人員和核心技術(shù)人員穩(wěn)定，最近 12 個月內(nèi) 未發(fā)生重大不利變化。最近 24個月內(nèi)曾公開發(fā)行證券的，不存在發(fā)行當年營業(yè)利潤比上年 下降 50 以上的情形。 （ 3）財務狀況良好。 最近 3年及最近一期 財務報表未被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告；被注冊會計師出具帶強調(diào)事項段的無保留意見審計報告的，所涉及的事項對發(fā)行人無重大不利影響或者在發(fā)行前重大不利影響已經(jīng)消除。最近 3年以現(xiàn)金方式 累計分配的利潤不少于最近 3年實現(xiàn)的 年均可分配利潤的 30 。 （ 4）財務會計文件無虛假記載。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 41 （ 5）募集資金的數(shù)額和使用符合規(guī)定。本次募集資金使用項目不得為持有交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人、委托理財?shù)蓉攧招酝顿Y，不得直接或間接投資于以買賣有價證券為主要業(yè)務的公司。 （ 6）上市公司不存在下列行為：擅自改變前次公開發(fā)行證券募集資金的用途而未作糾正；上市公司最近 12 個月內(nèi)受到過證券交易所的公開譴責；上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人最近 12 個月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為；上市公司 或其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查；存在違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)法律、行政法規(guī)或規(guī)章，受到行政處罰且情節(jié)嚴重，或者受到刑事處罰的行為。 2、配股條件： 6+3 上市公司配股除了應滿足增發(fā)股票的一般條件，還應當符合以下條件： 擬配售股份數(shù)量不超過本次配售股份前 股本總額的 30 。 控股股東應當在股東大會召開前公開承諾認配股份的數(shù)量。 采用代銷方式發(fā)行?？毓晒蓶|不履行認配股份的承諾，或者代銷期限屆滿，原股東認購股票的數(shù)量未達到擬配售數(shù)量 70的， 發(fā)行人應當按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還已經(jīng)認購的股東。 3、狹義增發(fā)條件 6 3 【考點提示】 2007年綜合題 上市公司增發(fā)除了應滿足增發(fā)股票的一般條件，還應當符合以下條件： 最近 3個會計年度 加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率 平均不低于 6 ，扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)。 除金融類企業(yè)外，最近一期期末不存在持有金額較大的交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人款項、委托理財?shù)蓉攧招酝顿Y的情形。 發(fā)行價格應不低于公告招股意向書前 20個交易日公司股票 均價或前一個交易日的均價。 4、上市公司非公開發(fā)行股票 【考點提示】 2008年單選題 （ 1）非公開發(fā)行股票的條件 非公開發(fā)行股票的發(fā)行對象不超過 10名。 【注意】證券投資基金管理公司以其管理的 2 只以上的基金認購的，視為 1 個發(fā)行對象。 發(fā)行對象屬于下列情形之一的，具體發(fā)行對象及其認購價格或者定價原則應當由上市公司 董事會 的非公開發(fā)行股票決議 確定 ，并經(jīng) 股東大會批準 ，認購的股份自發(fā)行結(jié)束之日起 36 個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：第一，上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人；第二，通過認購本次發(fā)行的股份取得上市公司實際 控制權(quán)的投資者；第三，董事會擬引入的境內(nèi)戰(zhàn)略投資者。 除此之外的發(fā)行對象，上市公司應當在取得發(fā)行核準批文后，按照有關(guān)規(guī)定以競價方式確定發(fā)行對象和發(fā)行價格。發(fā)行對象認購的股份自發(fā)行結(jié)束之日起 12 個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 發(fā)行價格不低于定價基準日前 20個交易日公司股票均價的 90； 【注意】定價基準日可以是本次非公開發(fā)行股票的董事會決議公告日、股東大會決議公告日，也可以是發(fā)行期的首日。定價基準日前 20 個交易日公司股票均價定價基準日前20個交易日股票交易總額定價基準日前 20個交易日股票交易總量 （ 2）法定障礙 本次發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏； 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 42 上市公司的權(quán)益被控股股東或?qū)嶋H控制人嚴重損害且尚未消除； # 上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔保且尚未解除； # 現(xiàn)任董事、高級管理人員最近 36個月內(nèi)受到過中國證監(jiān)會的行政處罰，或者最近 12個月內(nèi)受到過證券交易所公開譴責； 上市公司或其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查； 最近 1 年及最近一期財務報表被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告。保留意見、否定意見或無法表示意見所涉及 事項的重大影響已經(jīng)消除或者本次發(fā)行涉及重大重組的除外。 首發(fā)、增發(fā)、非公開發(fā)行的比較 項目 首發(fā)（主板） 增發(fā) 非分離交易的可轉(zhuǎn)債 分離交易的可轉(zhuǎn)債 非公開發(fā)行 最近 3 年的盈利情況 最近 3 個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣 3000萬元 最近 3 個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于 6 最近 3 個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均低于 6時，最近 3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額平均不少于公司債券 1年的利息 發(fā)行價格與轉(zhuǎn)股價格 不低于前 20個交易日股票均價“或者”前一個交易日的均價 不低于前 20 個交易日股票均價“和”前一個交易日的均價 發(fā)行價格不低于定價基準日前 20 個交易日公司股票均價的 90 審計報告 無保留意見的審計報告 最近 3年及最近一期財務報表未被注冊會計師出具非標準的審計報告；被注冊會計師出具帶強調(diào)事項段的無保留意見審計報告的，所涉及的事項對發(fā)行人無重大不利影響或者在發(fā)行前重大不利影響已經(jīng)消除 最近 1 年及最近一期財務報表被注冊會計師出具非標準的審計報告。保留意見、否定意見或無法表示意見所涉及事項的重大影響已經(jīng)消除或者本次發(fā)行涉及重大重組的除外。 四、股票的上市與交易 （一）股票交 易的一般規(guī)則 【考點提示】 2008年綜合題 1、交易標的與主體必須合法 股票轉(zhuǎn)讓的限制 （ 1）對發(fā)起人的限制。發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起 1 年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起 1年內(nèi)2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 43 不得轉(zhuǎn)讓。 （ 2）對董事、監(jiān)事、高級管理人員的限制。董事、監(jiān)事、高級管理人員所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起 1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。董事、監(jiān)事、高級管理人員（經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人和董事會秘書）在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的 25。董 事、監(jiān)事、高級管理人員離職后 6 個月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。 （ 3）對證券業(yè)從業(yè)人員的限制。證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。任何人在成為前款所列人員時，其原已持有的股票，必須依法轉(zhuǎn)讓。 （ 4）對證券服務機構(gòu)和人員的限制。為“股票發(fā)行”出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構(gòu)和人員，在該股票承銷期內(nèi) 和期滿后 6個月內(nèi)，不得買賣該種股票。為“上市公司”出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構(gòu)和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后 5日內(nèi)，不得買賣該種股票。 【注意】為“股票發(fā)行”（包括首發(fā)、上市公司增發(fā)）出具審計報告的，適用 6個月的規(guī)定；為上市公司股票發(fā)行以外的其他事項出具審計報告的（對上市公司的年度財務會計報告出具審計報告），適用 5日的規(guī)定。 （ 5）短線交易限制。上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份 5以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后 6個月內(nèi)賣出，或 者在賣出后 6 個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有 5以上股份的，賣出該股票不受 6個月時間限制。 （ 6）對 5以上股東的限制。通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到 5時，應當在該事實發(fā)生之日起 3日內(nèi)，向中國證監(jiān)會、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告。在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā) 行的股份達到 5后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少 5，應當依照上述規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報告、公告后 2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。 （二）股票的上市 1、上市條件 【考點提示】 2006年多選題 （ 1）股票經(jīng)中國證監(jiān)會核準已公開發(fā)行； （ 2）公司股本總額不少于人民幣 3000萬元； （ 3）公開發(fā)行的股份達到公司股份總數(shù)的 25以上；公司股本總額超過人民幣 4億元的，公開發(fā)行股份的比例為 10以上； （ 4）公司最近 3 年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。 2、暫停上市條 件 （ 1）上市公司股本總額（ 3000 萬元）、股權(quán)分布（ 25、 10）等發(fā)生變化不再具備上市條件； （ 2）上市公司不按照規(guī)定公開其財務狀況，或者對財務會計報告作虛假記載，可能誤導投資者； （ 3）上市公司有重大違法行為； （ 4）上市公司最近 3年連續(xù)虧損。 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 44 3、終止上市條件 （ 1）上市公司股本總額、股權(quán)分布等發(fā)生變化不再具備上市條件，在證券交易所規(guī)定的期限內(nèi)仍不能達到上市條件； 【注意】收購期限屆滿，被收購公司股權(quán)分布不符合上市條件的（股本總額低于 4 億元的，公開發(fā)行的股份達到公司股份總數(shù)的 25以上），該上市公 司的股票應當由證券交易所依法“終止”（而非暫停）上市交易。 （ 2）上市公司不按照規(guī)定公開其財務狀況，或者對財務會計報告作虛假記載，且拒絕糾正； （ 3）上市公司最近 3年連續(xù)虧損，在其后 1 個年度內(nèi)未能恢復盈利； 【注意】連續(xù) 3年虧損暫停上市，連續(xù) 4年虧損終止上市。 （ 4）上市公司解散或者被宣告破產(chǎn)； （ 5）證券交易所上市規(guī)則規(guī)定的其他情形。 第三節(jié) 公司債券的發(fā)行與交易 【考點提示】 2006年綜合題 一、公司債券的發(fā)行 （一）公司債券發(fā)行的條件 1、發(fā)行條件（ 7 項） （ 1）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于 3000萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于 6000萬元； （ 2）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的 40； （ 3）最近 3年平均可分配利潤足以支付公司債券 1年的利息。 2、不得發(fā)行公司債券的情況 （ 1）前一次公開發(fā)行的公司債券尚未募足； （ 2）對已經(jīng)發(fā)行的公司債券或者其他債券有違約或者遲延支付本息的事實，仍處于繼續(xù)狀態(tài)； （ 3）違反規(guī)定，擅自改變公開發(fā)行公司債券所募基金的用途； （ 4）最近 36 個月內(nèi)公司財務會計文件存在虛假記載，或公司存在其他重大違法行為。 3、募集資金用途 公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途， 不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出。 （二）公司債券的期限、面值和發(fā)行價格 公司債券的期限為 1年以上，每張面值 100 元。 （三）公司債券的發(fā)行程序 發(fā)行公司債券，可以申請一次核準，分期發(fā)行。 （ 1）自中國證監(jiān)會核準發(fā)行之日起，公司應在 6個月內(nèi)首期發(fā)行，剩余數(shù)量應當在 24個月內(nèi)發(fā)行完畢。超過核準文件限定的時效未發(fā)行的，須重新經(jīng)中國證監(jiān)會核準后方可發(fā)行。 （ 2）首期發(fā)行數(shù)量應當不少于總發(fā)行數(shù)量的 50，剩余各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行完畢后 5個工作日內(nèi)報中國證監(jiān)會備案。 （四）公司債券持有人的權(quán)益保護 1、債券持有人會議 有下列情況的，應當召開債券持有人會議： （ 1）擬變更債券募集說明書的約定； （ 2）擬變更債券受托管理人； 2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 45 （ 3）公司不能按期支付本息； （ 4）公司減資、合并、分立、解散或者申請破產(chǎn)； （ 5）保證人或者擔保物發(fā)生重大變化； （ 6）發(fā)生對債券持有人權(quán)益有重大影響的事項。 2、公司債券的擔保 （ 1）擔保范圍包括公司債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。 （ 2）以保證方式提供擔保的，應當為連帶責任保證，且保證人資產(chǎn)質(zhì)量良好。 （ 3）設定財產(chǎn)擔保的，擔保財產(chǎn)權(quán)屬應當清晰，尚未被設定擔 保或者采取保全措施，且擔保財產(chǎn)的價值經(jīng)有資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估不低于擔保金額。 三、可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行 （一）公開發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的條件 1、發(fā)行非分離交易的可轉(zhuǎn)換公司債券 根據(jù)發(fā)行管理辦法的規(guī)定，上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，除了應當符合增發(fā)股票的一般條件之外，還應當符合以下條件： 6+3 （ 1）最近 3 個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率 平均不低于 6 ?？鄢墙?jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)； （ 2）本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的 40； （ 3）最近 3個會計年度實現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券 1年的利息。 2、發(fā)行分離交易的可轉(zhuǎn)換公司債券，除符合公開增發(fā)股票的一般條件外，還應當符合下列條件： 6+3 （ 1）公司最近一期末經(jīng)審計的 凈資產(chǎn) 不低于人民幣 15億元 ； （ 2）最近 3個會計年度實現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券 1年的利息； （ 3）最近 3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的 現(xiàn)金流量凈額 平均不少于公司債券 1年的利息，但最近 3 個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于 6%（扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)）的 除外； （ 4）本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的 40，預計所附認股權(quán)全部行權(quán)后募集的資金總量不超過擬發(fā)行公司債券金額。 3、上市公司存在下列情形之一的，不得公開發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券：（與不得公開增發(fā)股票的條件基本相同）（ 1）本次發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；（ 2）擅自改變前次公開發(fā)行證券募集資金的用途而未作糾正；（ 3）上市公司最近 12 個月內(nèi)受到過證券交易所的公開譴責；（ 4）上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人最近 12 個月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為；（ 5）上市公司或 其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查；（ 6）嚴重損害投資者的合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形。 （二）可轉(zhuǎn)換債券的期限、面值和利率 可轉(zhuǎn)換公司債券的期限 最短為 1 年，最長為 6 年 ?？赊D(zhuǎn)換公司債券每張面值 100 元?？赊D(zhuǎn)換公司債券的利率由發(fā)行公司與主承銷商協(xié)商確定，但必須符合國家的有關(guān)規(guī)定。 （三）可轉(zhuǎn)換債券持有人的權(quán)利保護 有下列事項之一的，應當召開債券持有人會議：（ 1）擬變更募集說明書的約定；（ 2）發(fā)行人不能按期支付本息；（ 3）發(fā)行人減資、合并、分立、解散或者申 請破產(chǎn)；（ 4）保證人或者擔保物發(fā)生重大變化；（ 5）其他影響債券持有人重大權(quán)益的事項。 公開發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應當提供擔保，但最近一期末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于人民幣 15 億元的公司除外。提供擔保的，應當為全額擔保，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。以保證方式提供擔保的，應當為連帶責任擔保，且2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 46 保證人最近一期經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額應不低于其累計對外擔保的金額。證券公司或上市公司不得作為發(fā)行可轉(zhuǎn)債的擔保人，但上市商業(yè)銀行除外。設定抵押或質(zhì)押的，抵押或質(zhì)押財產(chǎn)的估值應不低于擔保金額。估值應經(jīng)有 資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估。 （四）可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)為股份 1、可轉(zhuǎn)換公司債券自 發(fā)行結(jié)束之日起 6個月后 方可轉(zhuǎn)換為公司股票，轉(zhuǎn)股期限由公司根據(jù)可轉(zhuǎn)換公司債券的存續(xù)期限及公司財務狀況確定。 2、債券持有人對轉(zhuǎn)換股票或者不轉(zhuǎn)換股票 有選擇權(quán) ，轉(zhuǎn)換股票的于轉(zhuǎn)股的次日成為發(fā)行公司的股東。 3、轉(zhuǎn)股價格應不低于募集說明書公告日前 20 個交易日該公司股票交易均價 和 前一交易日的均價。 4、可轉(zhuǎn)換債券持有人不轉(zhuǎn)換為股票的，上市公司應當在可轉(zhuǎn)換公司債券期滿后 5個工作日內(nèi)辦理完畢償還債券余額本息的事項。 四、公司債券的上市 （一）公司債 券上市交易 1、上市條件 （ 1）公司債券的期限為 1年以上； （ 2）公司債券實際發(fā)行額不少于人民幣 5000萬元； （ 3）符合法定的公司債券發(fā)行條件。 2、暫停上市 （ 1）公司有重大違法行為； （ 2）公司情況發(fā)生重大變化不符合公司債券上市條件； 【注意】股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于 3000萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于 6000萬元。 （ 3）公司債券所募集資金不按照核準的用途使用； （ 4）未按照公司債券募集辦法履行義務； （ 5）公司最近 2 年連續(xù)虧損。 3、終止上市 后半句為：經(jīng)查實后果嚴重和在限期內(nèi)未能消除的。 第四節(jié) 證券投資基金的發(fā)行與交易 一、證券投資基金的法律關(guān)系 （一）基金財產(chǎn) 基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動： 8 項。 （二）基金管理人 1、設立基金管理公司的條件： 7 項。重點記： （ 2）注冊資本不低于 1 億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本；（ 3）主要股東最近 3 年沒有違法記錄，注冊資本不低于 3 億元人民幣； 2、基金管理人不得從事的行為： 5 項。 （ 1）將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資；（ 2）不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)；（ 3）利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益；（ 4）向基金 份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失； （三）基金托管人 基金托管人和基金管理人不得為同一人。不得相互出資或者持有股份，其職責： 11 項。 （四）基金份額持有人 1、召集：（ 1）基金份額持有人大會由基金管理人召集；（ 2）基金管理人未按規(guī)定召集2010 年注冊會計師考試經(jīng)濟法串講 47 或者不能召集時，由基金托管人召集。（ 3）代表基金份額 10%以上的基金份額持有人就同一事項要求召開基金份額持有人大會，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份額 10%以上的基金份額持有人有權(quán)自行召集，并報國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案。 2、公告：召開基金份額持有人大會， 召集人應當至少 提前 30 日 公告基金份額持有人大會的召開時間、會議形式、審議事項、議事程序和表決方式等事項。 3、每一基金份額具有一票表決權(quán)，基金份額持有人可以委托