（民商法學(xué)專業(yè)論文）保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu).pdf

內(nèi)容摘要 內(nèi)容摘要 我國保險市場不公平交易現(xiàn)象突出的現(xiàn)實使保險人說明義務(wù)制度成為必要。 我國關(guān)于該制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在i ：保險法第1 7 、1 8 條及相關(guān)的批復(fù)、復(fù)函。 但由于相關(guān)規(guī)定過于粗糙，引發(fā)學(xué)界和實務(wù)界對該制度的適用存在諸多爭議，不 利于保險人貫徹說明義務(wù)制度。本文在分析了現(xiàn)行保險法的立法不足和實踐操作 所存在的種種問題之后，從該項制度的制定基礎(chǔ)入手，認(rèn)為應(yīng)從說明義務(wù)的履行 主體、說明義務(wù)對象、說明方式，以及違反該義務(wù)的法律責(zé)任等方面對說明義務(wù) 制度進(jìn)行重構(gòu)，使之發(fā)揮應(yīng)有的功能。 本文分為七章展開論述。 第一章為保險人說明義務(wù)制度概述。本章主要說明義務(wù)的性質(zhì)、特點及說明 義務(wù)制度的產(chǎn)生、功能以及其與保險人通知義務(wù)制度之差別。 第二章為說明義務(wù)制度之現(xiàn)狀檢討。認(rèn)為說明義務(wù)來源于最大誠信原則的傳 統(tǒng)觀點受到諸多質(zhì)疑?，F(xiàn)行保險法對說明義務(wù)的履行主體、說明義務(wù)對象的規(guī)定 并不合理。 “說明”與“明確說明 的立法用語更引發(fā)了學(xué)界諸多爭論。立法 的不完善導(dǎo)致了實務(wù)中保險人履行說明義務(wù)時存在諸多問題。 第三章為說明義務(wù)制度基礎(chǔ)的重新審視。保險合同作為一種契約關(guān)系，合同 法的誠實信用原則應(yīng)成為保險人說明義務(wù)的依據(jù)。當(dāng)事人合意、保險業(yè)的信息不 對稱以及保險市場的“誠信危機(jī) 客觀上也要求保險人履行說明義務(wù)。 第四章為說明義務(wù)主體與說明時間的界定。說明義務(wù)的主體還應(yīng)包括保險 人、保險代理人和招保人員。保險人應(yīng)在保險合同成立前、保險合同復(fù)效或變更 時對合同條款進(jìn)行說明。 第五章為說明義務(wù)對象的反思。根據(jù)保險人在展業(yè)和承保工作的客觀情況需 要，在某些情況下對保險人說明義務(wù)對象應(yīng)作限制解釋。而對于免責(zé)條款、保險 責(zé)任條款、合同生效條款，以及某些容易誤解的保險術(shù)語，保險人需要履行特殊 說明義務(wù)。 第六章為說明方式及標(biāo)準(zhǔn)之改進(jìn)。目前保險人對于說明義務(wù)的履行達(dá)不到法 律要求，應(yīng)改進(jìn)說明義務(wù)的履行方式，采取保險人主動說明與回答咨詢相結(jié)合的 方式，并采取“修正的一般標(biāo)準(zhǔn) 以兼顧保險人與投保人的利益平衡 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) 第七章為違反說明義務(wù)的責(zé)任設(shè)計。不利解釋原則與說明義務(wù)是并行的兩套 制度，其局限性要求保險法明確規(guī)定保險人違反說明義務(wù)的法律責(zé)任。冷靜觀察 期制度雖然能對說明義務(wù)履行形式化缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)，但并不能取代說明義務(wù)制 度。保險人未盡特殊說明義務(wù)時，應(yīng)賦予投保人以變更權(quán)和撤銷權(quán)，并結(jié)合不利 解釋制度對投保人利益進(jìn)行保護(hù) 關(guān)鍵詞：保險人；保險合同；說明義務(wù) a b s t r a c t n l er a m p a n tu n f a i rt r a n s a c t i o ni ni n s u r a n c em a r k e tm a k e st h ee x p l a n a t i o n o b l i g a t i o ns y s t e mn e c e s s a r yf o rt h er e a l i t y i nc h i n a , r e l e v a n tp r o v i s i o n sc o u l db e s c e l li na r t i c l e s17 ，18o fi n s u r a n c el a wa n do t h e ro 伍c i a lr e p l i e st h e r e o f h o w e v e r , t h e s ep r o v i s i o n sa t es ov a g u ea n ds i m p l et h a ta c a d e m i aa n dp r a c t i c e sh a v e c o n t r o v e r s y0 1 1t h ea p p l i c a t i o no ft h es y s t e m , w h i c hw o u l dh a m p e rt h ei n s u r e rf r o m c a r r y i n g o u tt h ee x p l a n a t i o n o b l i g a t i o n a f t e ra n a l y z i n gd r a w b a c k si n c u r r e n t i n s u r a n c el a wa n dp r o b l e m so c c u r r e di np r a c t i c e ，t h i sa r t i c l e ，f r o mt w op e r s p e c t i v eo f t h ef o u n d a t i o no ft h es y s t e m ，c a l l sf o rr e c o n s t r u c to ft h ep e r f o r a t i n gs u b j e c t , t h eo b j e c t , t h em a n n e r $ ，t h es t a n d a r d ，a n dt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h es y s t e m t k sa r t i c l ei sd i v i d e di n t os e v e nc h a p t e r s 1 1 1 ef i r s tc h a p t e ro u t l i n e so ft h ee x p l a n a t i o no b l i g a t i o ns y s t e m ，w h i c hi n t r o d u c i n g t h en a t u r e , c h a r a c t e r i s t i c ，o r i g i r bf u n c t i o na n di t sd i f f e r e n c e sf r o mn o t i f i c a t i o n o b l i g a t i o n t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ee x p l a n a t i o no b l i g a t i o n n ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tt h et r a d i t i o n a li d e at h a tt h ee x p l a n a t i o no b l i g a t i o nd e r i v e s f r o mt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i 也i sp u b l i c l yq u e s t i o n e d , p r o v i s i o n so ns u b j e c t a n do b j e c to fe x p l a n a t i o no b l i g a t i o ni nt h ee x i s t e n ti n s u r a n c el a wa r ei r r a t i o n a l ，a n d t h a tt h ei n t e r u s eo ft e r m so fe x p l a n a t i o na n de x p l i c i te x p l a n a t i o ne v e nl e a d st o d i s p u t e si na c a d e m i a , t h u sc a u s e sv a r i o u sp r o b l e m si ni n s u r e r p e r f o r m a n c e 1 1 1 et l l i r d c h a p t e ri s a b o u tr e e x a m i n a t i o no nt h es y s t e m s i n c et h ei n s u r a n c e c o n t r a c tm e a n ss o m ek i n do fc o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p ，t h eg o o df a i t hp r i n c i p l eo ft h e c o n t r a c tl a ws h o u l db et h ef o u n d a t i o no ft h ee x p l a n a t i o no b l i g a t i o n c o n s e n s u so f p a r t i e s ，i n f o r m a t i o na s y m m e t r ya n dt h ec r i s i so ff a i t hi ni n s u r a n c em a r k e tr e q u e s tt h e i n s u r e rp e r f o r mh i se x p l a n a t i o no b l i g a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e rd e t e r m i n e st h es u b j e c to fe x p l a n a t i o no b l i g a t i o na n dt i m ef o r p e r f o r m a n c e t h es u b j e c to ft h ee x p l a n a t i o no b l i g a t i o ns h o u l di n c l u d et h ei n s u r e r , i n s u r a n c a , a g e n ta n di n s u r a n c es e l l e r t h ci n s u r e rs h o u l dp e r f o r mt h ee x p l a n a t i o n o b l i g a t i o np r i o rt ot h ef o r m a t i o no fc o n t r a c t , a tt h et i m eo fr e s t i t u t i o no fc o n t r a c t e f f e c to ro ft l l em o d i f i c a t i o no ft h ec o n t r a c t 1 1 1 ef i f t hc h a p t e ri so nt h eo b j e c to fe x p l a n a t i o no b l i g a t i o n a sr e q u i r e db yt h e 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) i n s u r e r sp r a c t i c eo fc a r r y i n go u tb u s i n e s sa n da c c e p t i n gi n s u r a n c e ，t h eo b j e c to ft h e i n s u r e r se x p l a n a t i o no b l i g a t i o ns h o u l db ee x p l a i n e dr e s t r i c t i v e l y t h ei n s u r e rs h o u l d p e r f o r ms p e c i a le x p l a n a t i o no b l i g a t i o n o ne x e m p t i o nc l a u s e s ，l i a b i l i t yc l a u s e s ， c o n t r a c te x e c u t i o nc l a u s e sa n ds o m et e r m i n o l o g i e se a s yt ob em i s u n d e r s t o o d t h es i x t hc h a p t e ri st h ei m p r o v e m e n to fm a i l n e r 8a n ds t a n d a r do fe x p l a n a t i o n g i v e nt h ef a c tt h a tt h ei n s u r e ra l w a y sf a i l st oc o m m i th i se x p l a n a t i o no b l i g a t i o n s t r i c t l y i nl i n ew i t hc u r r e n tl a w s ，t h em a n n b 既 3o fe x p l a n a t i o no b l i g a t i o n ，n a m e l y , c o m b i n i n gi n s u r e r sa c t i v ee x p l a n a t i o nw i t hp o s i t i v er e p l y , a n dt h em o d i f i c a t i v e c o m m o ns t a n d a r ds h o u l db ep r o m u l g a t e di nab i dt oc o m p r o m i s ei n t e r e s t so ft h e i n s u r e ra n dt h ep o l i c yh o l d e r t h es e v e n t hc h a p t e rt e l l sa b o u tt h el i a b i l i t yo nv i o l a t i o no fe x p l a n a t i o no b l i g a t i o n u n f a v o r a b l ee x p l a n a t i o np r i n c i p l ea n de x p l a n a t i o no b l i g a t i o na r ep a r a l l e ls y s t e m st o e a c ho t h e r i n s u r a n c el a ws h o u l dc l e a r l yd e f i n et h el i a b i l i t yo nv i o l a t i o no f e x p l a n a t i o no b l i g a t i o n t h es y s t e mo fc a l mo b s e r v a t i o n c a nr e m e d ya g a i n s tt h e f o r m a l i s t i cp e r f o r m a n c eo fe x p l a n a t i o no b l i g a t i o n , b u ti tc a n tt a k ep l a c eo ft h e e x p l a n a t i o no b l i g a t i o ns y s t e m i ft h ei n s u r e rf a i l st of u l f i l lh i se x p l a n a t i o no b l i g a t i o n , t h el a ws h o u l de n t i t l et h ep o l i c yh o l d e rt om o d i f yo rc a n c e lt h ei n s u r a n c ec o n t r a c t , a n d s h o u l dc o m b i n et h ed i s a d v a n t a g ee x p l a n a t i o ns y s t e mt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fp o l i c y h o l d e r k e yw o r d s ：t h ei n s u r e r ；i n s u r a n c ec o n t r a c t ；e x p l a n a t i o no b l i g a t i o n 廈門大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 茲呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下獨立完成的研究成果。 本人在論文寫作中參考的其他個人或集體的研究成果，均在文中以明 確方式標(biāo)明。本人依法享有和承擔(dān)由此論文產(chǎn)生的權(quán)利和責(zé)任。 聲明人( 簽名) ：伺越宰 1 司年f 月礦e t 廈門大學(xué)學(xué)位論文著作權(quán)使用聲明 本人完全了解廈門大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定。廈門大 學(xué)有權(quán)保留并向國家主管部門或其他指定機(jī)構(gòu)送交論文的紙質(zhì)版和 電子版，有權(quán)將學(xué)位論文用于非營利目的的少量復(fù)制并允許論文進(jìn)入 學(xué)校圖書館被查閱，有權(quán)將學(xué)位論文的內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢 索，有權(quán)將學(xué)位論文的標(biāo)題和摘要匯編出版。保密的學(xué)位論文在解密 后適用本規(guī)定。 本學(xué)位論文屬于 1 、保密() ，在年解密后適用本授權(quán)書。 2 、不保密( ) 作者簽名： 導(dǎo)師簽名： 糾趲偉日期：力炯年r 月9 日 日期：嘲年f 月ye l 引言 引言 我國保險業(yè)起步較晚，從1 9 7 9 年全國人民銀行行長會議上提出恢復(fù)中國人民 保險公司到今天，經(jīng)過二十多年的發(fā)展，中國的保險市場呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的態(tài) 勢，據(jù)統(tǒng)計，1 9 8 0 年全國保費收入僅為4 6 億元，而僅2 0 0 7 年l - 3 月，全國保險 保費收入已達(dá)1 9 6 4 5 億元回然而，我們在為保險業(yè)的高速發(fā)展歡欣鼓舞之際， 也應(yīng)看到種種制約保險業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展的不利因素。由于保險業(yè)發(fā)展時間短， 一方面，保險市場競爭機(jī)制還不完善，保險監(jiān)督管理體系還不健全。保險公司紛 紛林立，為爭搶市場份額違規(guī)操作、惡性競爭；保險業(yè)務(wù)員、代理人盲目拉保， 對保險產(chǎn)品的虛假宣傳與誤導(dǎo)性說明。另一方面，中國的老百姓對保險知識的掌 握和了解十分有限，且保險業(yè)作為一門專業(yè)性、復(fù)雜性、技術(shù)性學(xué)科，許多保險 術(shù)語和保險專業(yè)知識還不能為一般的保險消費者所理解，其往往依賴保險業(yè)務(wù) 員、代理人對保險產(chǎn)品的介紹說明。兩方面同時作用導(dǎo)致投保人在不明其理或者 盲目信任的情況下投保，從而不能“如期”獲得保險賠償。這對投保人造成損害， 使得投保人對保險失去信任，而且從長遠(yuǎn)來看保險人之間的無序競爭、保險代理 人的短期利益行為，引起了公眾的信任危機(jī)，將抑制保險市場的進(jìn)一步拓展，甚 至影響到保險業(yè)的興衰存亡。 保險人的說明義務(wù)制度( 以下簡稱“說明制度”) 正是在這樣的背景下制訂出 來的。1 9 9 5 年1 0 月1 日施行的中華人民共和國保險法( 以下簡稱：保險法) 第1 6 條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容”， 第1 7 條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立合 同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。2 0 0 2 年修訂 保險法時，以上內(nèi)容被分別放入第1 7 條和第1 8 條，但文字上沒有任何變動。 我國保險法明確保險人在訂立合同時的說明義務(wù)，實為保險立法的一大 進(jìn)步，然而該規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，難以操作。比如：保險法第1 7 條、第1 8 條分別使用了“說明”和“明確說明”兩個不同用語。從語義上而言，二者并無差異。 但探究立法本意，又似乎有意將二者區(qū)分，但什么是“說明”? 什么樣的說明才是 。陳鳴今年一季度全國實現(xiàn)保費收入1 9 6 4 5 億元 e b o l h t t p d a t a a c m r c o m c n f r e e s o u r c e z i x u n s h o w a s p , 2 0 0 7 - 4 - 2 4 i 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) “明確說明”? 二者有何區(qū)別? “說明”的標(biāo)準(zhǔn)和方式是什么? 保險人違反說明義 務(wù)將承擔(dān)什么法律責(zé)任? 法律無明確界定。筆者認(rèn)為該制度具有深厚的法理基礎(chǔ) 和現(xiàn)實基礎(chǔ)，但由于我國現(xiàn)行立法規(guī)定的不完善，實踐中關(guān)于說明義務(wù)的履行存 在諸多問題。我們有必要對該項制度進(jìn)行重構(gòu)，明確說明義務(wù)的主體和對象、改 進(jìn)說明義務(wù)的履行方式，并在保險人違反該義務(wù)時給予投保人以合理的救濟(jì)，使 該制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 2 第章保險人說明義務(wù)制度概述 第一章保險人說明義務(wù)制度概述 第一節(jié)保險人說明義務(wù)定義及特點 一、保險人說明義務(wù)定義 我國 保險法未對保險人的說明義務(wù)進(jìn)行明確定義，只規(guī)定保險人應(yīng)該對 保險條款和免責(zé)條款進(jìn)行“說明”和“明確說明”學(xué)界對該義務(wù)的名稱尚未統(tǒng)一， 有學(xué)者稱之為保險人的“醒意義務(wù)”，有的學(xué)者將保險人的說明義務(wù)稱為“告知 義務(wù)”，我國臺灣地區(qū)學(xué)者江朝國先生把保險入的這一義務(wù)稱作“保險人的通知 及告知義務(wù)”， 以此區(qū)別于投保人的“如實告知義務(wù)”，而大多數(shù)學(xué)者傾向?qū)⒈?險法第1 7 條、1 8 條所規(guī)定的“說明”和“明確說明”義務(wù)稱為“保險人說明義務(wù)”。 本著尊重當(dāng)前法律用語的準(zhǔn)確性和學(xué)術(shù)界的通說，本文采用“保險人說明義務(wù)” 之稱，即指保險人于保險合同訂立之際，向投保人說明合同條款涵義的義務(wù)。固 保險人作為保險合同的訂立者，承擔(dān)保險合同的權(quán)利義務(wù)，是當(dāng)然的說明義 務(wù)人實務(wù)中，保險人的業(yè)務(wù)活動往往是其業(yè)務(wù)員或代理人來完成的，因此實踐 中說明義務(wù)也是由具體經(jīng)辦人員來履行。當(dāng)代理人將保險合同的具體內(nèi)容及免責(zé) 條款對投保人或被保險人進(jìn)行說明后，即視為保險人已經(jīng)履行了說明義務(wù)，同時， 代理人履行說明義務(wù)的后果也應(yīng)由保險人承擔(dān)，故說明義務(wù)的履行主體為保險人 及其保險代理人，但不應(yīng)該包括保險經(jīng)紀(jì)人。保險經(jīng)紀(jì)人是保險居間人， 以自 己名義辦理保險業(yè)務(wù)，并獨立承擔(dān)行為的后果，并不是保險人的代理人，故也不 是說明義務(wù)的履行主體。 二、保險人說明義務(wù)特點 與投保人的告知義務(wù)以及保險人的其他義務(wù)相比，保險人的說明義務(wù)具有以下特點： 回羊煥發(fā)，吳兆樣保險法【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 0 1 1 2 o 秦小娟從法律角度看保險人的告知義務(wù)m 遵義師范學(xué)院報，2 0 0 4 ，( 3 ) ：2 0 - 2 2 圓江朝國論保險法上保險人之通知及告知義務(wù) m i 臺灣：瑞興圖書股份有限公司1 9 9 3 9 6 在三分制下，投保人是指對保險標(biāo)的具有保險利益，向保險人申請并訂立保險合同，并負(fù)有交付保險費義 務(wù)的人被保險人是指保險事故發(fā)生時，遭受損害，享有賠償請求權(quán)的人在二分制下，投保人的涵義較 為廣泛，包括三分制下的投保人和被保險人。其實，許多情況下投保人與被保險人同為一人為了行文的 簡明本文采兩分制，即在未特別說明時，投保人與被保險人為同一人 覃有土保險法概論【m 】北京：北京大學(xué)出版社，1 9 9 8 5 6 5 3 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) ( 一) 法定性 保險人的說明義務(wù)由法律直接規(guī)定，其內(nèi)容是確定的，一切保險人均負(fù)此義 務(wù)，保險人和投保人不得通過約定予以限制、變更和免除。實踐中，有保險人將 該說明義務(wù)作為保險條款之一并入保險合同，這并不改變說明義務(wù)的法定性。 ( 二) 先契約性 與保險人其他義務(wù)相比，該義務(wù)是在保險合同訂立過程中履行的，即在保險 合同訂立完成之前，不同于其他依有效保險合同所負(fù)的合同義務(wù)，因而該義務(wù)的 履行不受保險合同是否有效成立的影響。 ( 三) 主動性 由于投保人缺乏保險知識和經(jīng)驗、不熟悉保險條款，保險人應(yīng)主動向投保人 解釋說明保險條款的內(nèi)涵，而不以投保人的詢問為條件。這使得保險人的說明義 務(wù)區(qū)別于合同法第3 9 條規(guī)定的一般格式條款的說明義務(wù)。 第二節(jié)說明義務(wù)制度之產(chǎn)生 保險業(yè)發(fā)展初期，海上保險的標(biāo)的是處于運(yùn)動狀態(tài)中的財產(chǎn)，危險性極大， 船舶或貨物往往在海外，要求保險人承保前進(jìn)行實地查勘是極困難的。因此，這 就要求投保人具有超出一般合同關(guān)系的最大誠信告知，以使保險人決定是否承保 以及怎樣確定保險費率。最大誠信原則在當(dāng)時是維持保險業(yè)務(wù)正常開展必不可少 的前提條件。英國法官曼斯菲爾德在“c a r t e rvb o e h m ”( 1 7 6 6 ) 一案中對這一原則作 了經(jīng)典性描述：“保險合同是射幸合同，評價風(fēng)險的特定情況大都只有被保險人 知道，保險人信賴被保險人的陳述，相信被保險人沒有保留所知道的任何情況， 從而使保險人確信某一情況不存在，并以此為背景作出風(fēng)險評估。保留這一情況， 就是欺詐，從而使保單無效。”然而，該原則“初期主要是保險人約束投保人的 工具，至于保險人是否依據(jù)此原則履行同樣的義務(wù)，各國立法通常沒有具體規(guī) c j ，圓 匕。 隨著社會的進(jìn)步，特別是信息技術(shù)和保險技術(shù)的迅速發(fā)展，傳統(tǒng)的單純靠投 保人的主動告知和保險人的被動估算的局面不復(fù)存在，保險人甚至可以不要投保 國轉(zhuǎn)引劉穎蓉論保險法的最大誠信原貝i i e b o l h t t p ：w w w s m u i m l n e t s c h o o v e s s a y 2 0 0 3 l i u y i n r o n g y y h t m , 2 0 0 6 - 5 - 5 o 李玉泉保險法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 5 6 4 第一章保險人說明義務(wù)制度概述 人的告知都可以準(zhǔn)確了解到投保人的信息，也可以通過調(diào)查、投保人提供保證等 形式以確定是否承保，通過對行業(yè)和風(fēng)險歸類精確地計算出保險費率。與此同時， 投保人的權(quán)利卻越來越多地受到侵蝕。特別是2 0 世紀(jì)后，隨著商業(yè)的高速發(fā)展， 大規(guī)模企業(yè)占據(jù)社會生活的主導(dǎo)地位，經(jīng)濟(jì)生活的快節(jié)奏客觀上也要求交易更加 便利化，格式合同應(yīng)運(yùn)而生但格式合同是把“雙刃劍”，在降低交易成本的同時， 也嚴(yán)重地破壞了合同自由，形式上的“契約平等”帶來了交易上實質(zhì)的不公平。在 這種背景下，倡導(dǎo)法律的社會價值和整體利益平衡的新自然法學(xué)派逐漸為人們接 受，其糾正了近代合同法追求形式正義的偏頗，更注重合同法理念所要求的實質(zhì) 正義而保險合同被稱為所謂的“超級格式合同”，其突出的特點是“要么接受， 要么走開”( t a k e i to rl e a v ei t ) ，由此，各國保險法開始越來越重視對投保人利益的 保護(hù)。 我國 保險法雖然頒行較晚，但其創(chuàng)造性的制定出保險人對保險條款的說 明義務(wù)，我國保險法) 第1 7 條第l 款規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向 投保人說明保險合同的條款內(nèi)容”，第1 8 條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險 人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的， 該條款不產(chǎn)生效力”以此，保險人履行說明義務(wù)有法可依但可惜的是保險 法并未細(xì)化保險人說明義務(wù)的履行方式、履行范圍、未履行的法律后果，保 險法修改也沒有明確這些問題。此后中國人民銀行的復(fù)函、最高人民法院研 究室的批復(fù)相繼對保險人說明義務(wù)作出一些規(guī)定，對相關(guān)問題作了相應(yīng)的補(bǔ)充， 由此構(gòu)成了具有中國特色的保險人說明制度。 第三節(jié)說明義務(wù)制度之功能 根據(jù)合同法一般理論，合同當(dāng)事人在訂立合同之時，負(fù)有相應(yīng)的謹(jǐn)慎和注意 義務(wù)，并自行收集與交易相關(guān)的信息。我國保險法的說明制度實質(zhì)是對當(dāng)事人信 息收集義務(wù)的重新配制，其功能主要包括以下兩個方面： 一、克服保險交易中的信息不對稱問題，保護(hù)投保人利益。保險業(yè)的信息不 。孫晉坤淺析保險人的訂約說明義務(wù)【j 1 中南民族大學(xué)學(xué)報( 人文社科版) ，2 0 0 3 ，( 4 ) ：1 1 6 。中國人民銀行條法司頒布的銀條法( 9 7 ) 3 5 號函關(guān)于在車輛保險業(yè)務(wù)經(jīng)營中對明示告知含義等問題的復(fù) 函 。最高人民法院研究室頒布的法研 2 0 0 0 5 號函：關(guān)于對保險法第1 7 條規(guī)定的。明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解 的答復(fù)) 5 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) 對稱是雙向的，包括保險人相對于投保人的不完全信息，也包括投保人相對于保 險人的信息不對稱。前者主要有投保人告知義務(wù)加以規(guī)制；而保險作為一門專業(yè) 性和技術(shù)性極強(qiáng)的學(xué)科，保險條款往往帶有大量的專業(yè)術(shù)語，晦澀難懂，保險人 說明制度可以彌補(bǔ)投保人在締約過程中的信息劣勢，更好地保護(hù)投保人利益。 二、較大程度地降低社會總的信息成本。對投保人而言，由于保險的專業(yè)性、 技術(shù)性、復(fù)雜性決定了一般投保人對保險產(chǎn)品比較陌生，說明制度直接減少了其 為交易而搜尋信息的成本，從而提高其交易收益；對保險人而言，這種義務(wù)的履 行雖有可能少量增加其成本支出，但說明義務(wù)的切實履行將有效避免事后不必要 的保險糾紛，從而最終也使得保險人從中受益 第四節(jié)說明義務(wù)制度與通知義務(wù)制度比較 保險人的通知義務(wù)，是指“在保險合同履行期間，保險人為了自己履行合同 便利，或者為了主張權(quán)利或者免除責(zé)任而將有關(guān)事項告知投保人、被保險人或者 受益人的一項義務(wù)。”說明義務(wù)有助于消除投保人對保險合同條款的誤解和無知， 通知義務(wù)則有利于保險合同方便、快捷地履行，二者皆為法律規(guī)定之義務(wù)，義務(wù) 主體都為保險人，二者都有促進(jìn)保險合同目的實現(xiàn)之功效，但二者有著巨大的區(qū) 別，其區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 一、目的不同 說明義務(wù)目的在于對處于締約弱勢的投保人利益的保護(hù)，保險人的說明有注 釋講解的作用。而通知義務(wù)則是保險人為了自身履行合同的便利。 二、履行時間不同 保險人說明義務(wù)的履行時間為保險合同訂立階段，或保險合同復(fù)效和變更之 時。通知義務(wù)則存在于保險合同履行期間的任何時候。 d 由于理論界對投保人告知制度的主體、客體、履行時間等尚存在較大爭議，限于作者筆力所不逮，本文 未對說明義務(wù)與告知義務(wù)進(jìn)行比較 6 第一章保險人說明義務(wù)制度概述 三、對象不同 保險人說明義務(wù)的對象是保險合同條款，對于免責(zé)條款等重要條款，保險人 還要履行特殊說明義務(wù)。通知義務(wù)，則是保險人對投保人、被保險人或者受益人 的事實告知，諸如拒絕賠償、合同效力終止等事實。 四、強(qiáng)制性不同 說明義務(wù)為法定義務(wù)，有強(qiáng)制性，保險人必須履行該義務(wù)。但保險人只有在 為了自己履行合同便利，或者為了主張權(quán)利或者免除責(zé)任時才將有關(guān)事項告知投 保人、被保險人或者受益人。 7 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) 第二章說明義務(wù)制度之現(xiàn)狀檢討 說明制度在我國實施已十多年，但實踐中該制度的效果并不理想。保險人的 說明義務(wù)非但沒有使得保險糾紛日益減少，相反，因為該規(guī)定得過于籠統(tǒng)和缺乏 可操作性，大多數(shù)情況下，保險公司甘愿冒法律風(fēng)險而不履行說明義務(wù)，導(dǎo)致了 人們對該項制度的預(yù)期與現(xiàn)實運(yùn)作之間存在巨大反差，并進(jìn)而成為誘發(fā)保險糾紛 的直接動因。 第一節(jié)說明義務(wù)制度基礎(chǔ)一最大誠信原則之質(zhì)疑 傳統(tǒng)觀點認(rèn)為保險人說明義務(wù)來源于最大誠信原則。最大誠信原則起源于海 上保險，法律基于最大誠信角度規(guī)制保險合同，起始于“c a r t e rvb o e h m ”( 1 7 6 6 ) 案。o1 9 0 6 年英國海上保險法第1 7 條也規(guī)定了最大誠信原則。國內(nèi)學(xué)者認(rèn) 為，保險合同是建立在最大誠信基礎(chǔ)上的射幸合同，根據(jù)最大誠信原則的雙向性 要求，如果僅規(guī)定投保人的告知義務(wù)，卻未規(guī)定保險人的說明義務(wù)，對投保人而 言有失公允， 只有相應(yīng)地規(guī)定保險人的說明義務(wù)才能體現(xiàn)公平原則。 筆者認(rèn)為，最大誠信原則從確立之日起便與告知義務(wù)相伴相隨。保險合同成 立，必須先測定危險率，計算保費，投保人應(yīng)依最大誠信有比一般合同更高的告 知義務(wù)。最大誠信原則是早期保險業(yè)欠發(fā)達(dá)的特殊背景下的產(chǎn)物，這決定了它的 作用在于對投保人的嚴(yán)格限制和約束，至于保險人是否依據(jù)此原則履行同樣的義 務(wù)，各國立法通常沒有具體規(guī)定。其次，最大誠信原則作為保險法的基本原則 已經(jīng)受到越來越多的學(xué)者的質(zhì)疑，認(rèn)為“最大誠信”本身在邏輯上存在循環(huán)論證的 缺陷，誠信不應(yīng)有大小之分。 并且，最大誠信原則的“最大”程度如何，本身無 法界定。保險法作為民商法的分支，主張“最大誠信”實際上也貶低了其他部門法 如物權(quán)法、合同法、票據(jù)法等誠信價值目標(biāo)。 最后，告知義務(wù)與說明義務(wù)并非 。邱嘉敏，韓天雄警惕誤導(dǎo)、構(gòu)筑誠信根基【n 】國際金融報, 2 0 0 2 - 4 - 1 8 ( 5 ) 雪l o w r y , j o h n r a w l i n g s ，p h i l i p i n s u r a n c el a w ：d l o c t r i n ea n dp r i n d p l e s 【m 】h a r tp u b l i s h i n g ，1 9 9 9 7 4 溫世揚(yáng)保險人訂約說明義務(wù)之我見【j 】法學(xué)雜志r 2 0 0 1 ，( 2 ) ：1 6 李玉泉保險法i r a 北京：法律出版社，2 0 0 3 5 6 o 曹興權(quán)保險締約信息義務(wù)制度研究【m 】北京：中國檢察出版社, 2 0 0 4 1 2 2 繆貫中論保險合同訂立時的。信息披露義務(wù)”【e b o l h 嬸：肌n 脯弧c o 刪h 劃玳d s h a w 脅c l e a s p 2 0 0 5 3 - 6 8 第二章說明義務(wù)制度之現(xiàn)狀檢討 對等義務(wù)。告知義務(wù)的對象往往是合同文本以外的內(nèi)容，而說明則更多是對合同 文本本身進(jìn)行解釋，二者存在很大差異，并非屬于同一范疇。所以簡單地通過雙 向性延伸而以此作為保險人說明義務(wù)的理論淵源是值得懷疑的。 第二節(jié)說明義務(wù)制度立法缺陷 一、說明義務(wù)主體不明確 我國 保險法第1 7 條規(guī)定，保險人是說明義務(wù)的當(dāng)然、法定的履行主體， 無任何異議，本文不作論述。而第1 0 6 條又規(guī)定“保險公司及其工作人員”不得在 保險業(yè)務(wù)活動中欺騙、隱瞞投保人、被保險人或者受益人等行為。所謂的工作人 員是否包括保險代理人、保險業(yè)務(wù)員、保險經(jīng)紀(jì)人? 我國保險法并沒有明確規(guī)定 保險人作為法人，實際上并不能直接給投保人就條款的具體內(nèi)容作針對性地解 釋，而是通過其代理人進(jìn)行因此，在保險業(yè)務(wù)的展業(yè)時，保險代理人的說明更 為普遍和實際。但實踐中，代理人的說明義務(wù)的履行存在著極大的混亂，糾紛不 斷，而保險經(jīng)紀(jì)人是否應(yīng)當(dāng)履行說明義務(wù)存在爭議。 二、說明義務(wù)對象規(guī)定不合理 從保險法第1 7 條的有關(guān)規(guī)定看，保險人的訂約說明義務(wù)應(yīng)均適用于一 切保險合同。然而，實踐中采取由投保人與保險人共同協(xié)商擬定的非格式條款大 量存在，投保人在訂約過程中已了解合同之條款之內(nèi)容及涵義。對此，對保險人 不應(yīng)苛以說明義務(wù)，否則有失公允。此外，某些險種如運(yùn)輸中的乘客人身意外傷 害保險、航空意外保險的銷售，保險人客觀上也無法進(jìn)行說明。因此，保險法 應(yīng)根據(jù)保險人在展業(yè)和承保工作的客觀情況，對該義務(wù)的適用范圍進(jìn)行界定。其 次，保險法第1 8 條僅規(guī)定保險人應(yīng)對免責(zé)條款履行特殊說明義務(wù)，而對于重 要性不亞于免責(zé)條款的保險責(zé)任條款、合同生效條款，以及某些保險術(shù)語卻未加 以規(guī)定，此種對保險條款區(qū)別對待的合理性是值得懷疑的。上述重要條款相互銜 接共同構(gòu)成保險合同的主要內(nèi)容，對其厚此薄彼的做法最終將導(dǎo)致說明義務(wù)目的 落空。 9 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) 三、“說明竹與“明確說明 之爭議 我國 保險法第1 7 、1 8 條用“說明”和“明確說明”兩個不同用語，對保險人 的說明義務(wù)采取了“分別機(jī)制”，根據(jù)合同條款的重要性不同，規(guī)定保險人對一般 條款的一般說明義務(wù)和對免責(zé)條款的特殊說明義務(wù)，但由于立法并未明確“說明” 與“明確說明”的含義，不少學(xué)者認(rèn)為，“說明”起的是一種“醒示”作用，使投保人 知道某種規(guī)則的存在；而“明確說明”則是一種“醒意”作用，不僅使投保人知道某 種規(guī)則的存在，還要求其理解規(guī)則的具體內(nèi)容司法界也認(rèn)為，所謂的明確說 明指“保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合 同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé) 條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作 出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果” 筆者認(rèn)為，說明不等同于提醒。保險法規(guī)定一般條款的說明義務(wù)，其旨意在 于保障投保人的知情權(quán)，而將“說明”理解為“提醒”，實質(zhì)上改變了保險法的立法 初衷，降低了保險人的說明義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。 還有學(xué)者認(rèn)為，所謂“說明”即“醒意”，意為揭示或闡明合同條款的含義；所謂“明 確說明”，則包括“醒示”和“醒意”兩層含義，保險人首先負(fù)有采取合理方式提請投保 人注意該條款的義務(wù)( 醒示) ，在此基礎(chǔ)上，再對該條款予以說明( 醒意) 。 該觀點克 服了前一觀點對于一般說明義務(wù)的曲解，但在解釋“說明”與“明確說明”二者的關(guān) 系時，卻陷入了邏輯上的混亂，即“說明”是“醒意”；“明確說明”是在“醒示”的基 礎(chǔ)上再“醒意”，但事實上“醒意”本身已經(jīng)包括了“醒示”的內(nèi)容。因此該觀點實際 上將“說明”等同于“明確說明”，并未能區(qū)分二者。針對于此，實務(wù)界又提出所謂 “明確說明”是對免責(zé)條款的“相關(guān)不利后果”的說明。 該觀點認(rèn)為二者的區(qū)別在 于說明的對象，但這種觀點犯了循環(huán)論證的錯誤，對“不利后果的說明”實際上就 是對免責(zé)條款的說明，因此仍未說明何謂“明確” 。孫晉坤淺析保險人的訂約說明義務(wù)明中南民族大學(xué)學(xué)報( 人文社科版) ，2 0 0 3 ，( 4 ) ：1 1 7 國最高人民法院法研【2 0 0 0 】5 號函關(guān)于對保險法第1 7 條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解的答復(fù)) 溫世揚(yáng)保險人訂約說明義務(wù)之我見【j 】法學(xué)雜志2 l ，( 2 ) ：1 7 。王克先保險人說明義務(wù)初探【j 】律師世界，1 9 9 9 ，( 3 ) ：1 3 1 0 第二章說明義務(wù)制度之現(xiàn)狀檢討 四、違反說明義務(wù)責(zé)任設(shè)計之缺陷 保險法第1 8 條規(guī)定，保險人未明確說明責(zé)任免除條款的，該條款不產(chǎn) 生效力。該規(guī)定存在以下缺陷：首先，該規(guī)定實際上使得保險合同的所有除外責(zé) 任條款均可能處于效力不確定狀態(tài)，其效力惟取決于保險人是否對其作出“明確 說明而如上文所述，即使免責(zé)條款無效，并不一定影響到保險責(zé)任的范圍， 客觀上也給保險人規(guī)避特殊說明義務(wù)提供了機(jī)會，從而使得保險人的說明義務(wù)實 際上沒有約束力。其次，該規(guī)定導(dǎo)致法定免責(zé)條款因保險人未作明確說明而歸于 無效，這與法律的普遍約束力原則是相違背的。再次，保險法只規(guī)定免責(zé)條款 未盡明確說明義務(wù)的法律后果，對一般條款卻未涉及，造成了一般說明義務(wù)形同 虛設(shè)，客觀上導(dǎo)致了保險人未完全履行一般說明義務(wù)，降低了對投保人的保護(hù)力 度。 第三節(jié)說明義務(wù)履行實踐中存在的問題 由于立法規(guī)定的籠統(tǒng)與不足，我國保險業(yè)中關(guān)于說明義務(wù)的履行比較混亂， 主要存在以下問題： 一、沒有對保險合同中的責(zé)任免除條款進(jìn)行提示或特殊印制。以中國人民保 險公司的條款為例，除新實施的車險條款、意外傷害保險條款等條款外，財產(chǎn)保 險綜合險、建筑、安裝工程保險、沿海內(nèi)河船舶保險等大多條款在印制上沒有對 責(zé)任免除條款進(jìn)行提示，也沒有采取特殊方式印刷。 二、訂立合同前，保險人沒有將免責(zé)條款向投保人解釋清楚。如前己述，很 多投保人投保時對專業(yè)性很強(qiáng)的保險概念、條款比較生疏，對于保險責(zé)任和免除 責(zé)任往往并未了解清楚就簽字蓋章，直到保險事故發(fā)生后索賠時才真正按照保險 人的說明去理解條款的含義，進(jìn)而抱怨未能在投保時得到保險人的明確解釋，從 而引發(fā)爭議。 三、對保險合同責(zé)任免除條款概念理解過于狹隘。大多數(shù)人認(rèn)為責(zé)任免除條 款就是除外責(zé)任條款，而沒有認(rèn)識到限制保險人責(zé)任的免賠額( 率) 條款和投保人 義務(wù)也屬于責(zé)任免除條款的一部分，實踐中對投保人明確說明內(nèi)容不夠全面，因 中溫世楊保險人訂約說明義務(wù)之我見【j 】法學(xué)雜志, 2 0 0 1 ，( 2 ) ：1 6 - 1 7 姜卉論明確說明義務(wù)的履行【j 】保險研究，2 0 0 5 ，( 4 ) ：7 7 - 7 9 1 1 保險人說明義務(wù)制度之重構(gòu) 此在投保時沒有加以明確說明。保險事故發(fā)生后，許多保險人因投保人違反其義 務(wù)而拒賠或?qū)p失采取免賠的做法是不能得到投保人的認(rèn)同和法院的支持的。 四、聲明條款仍然存在問題。一是仍有一些險種沒有聲明條款，如進(jìn)出口貨 物運(yùn)輸保險。二是聲明條款內(nèi)容不夠規(guī)范。如有的表述為“充分說明”，有的僅表 明保險人作了說明，不能合理認(rèn)定“保險人己經(jīng)將責(zé)任免除條款作了明確說明” 的意思表示，如財產(chǎn)保險綜合險：且大部分聲明條款欄下沒有投保人的專門簽字 等等。三是聲明條款沒有專門設(shè)計投保人的簽字確認(rèn)欄，不能引起投保人的足夠 注意和重視。保險事故發(fā)生后，由于上述原因，即使保險人己經(jīng)在口頭上履行了 明確說明義務(wù)，但保險人依據(jù)責(zé)任免除條款拒賠時往往不能有效舉證而承擔(dān)敗訴 后果。 1 2 第三章說明義務(wù)制度基礎(chǔ)的重新審視 第三章說明義務(wù)制度基礎(chǔ)的重新審視 保險人說明義務(wù)是合同締結(jié)過程中信息收集義務(wù)的重新配制，宗旨在于保護(hù) 投保人( 被保險人) 的利益。然而，根據(jù)合同法的一般原理，“買者當(dāng)心”是一般 的交易規(guī)則，合同當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有較高的交易注意義務(wù)，并自行收集各自所需的信 息，當(dāng)事人對信息的需要并不必然導(dǎo)致任何一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ脚缎畔⒌牧x 務(wù)。保險法苛以保險人訂約說明義務(wù)的依據(jù)何在? 我們有必要重新審視該項 制度的設(shè)立基礎(chǔ)。 第一節(jié)說明義務(wù)制度是誠實信用原則的要求 保險合同是契約關(guān)系，自然也應(yīng)遵循合同法的一般原理，合同法中的誠實信 用原則應(yīng)成為保險人說明義務(wù)的依據(jù)。 盡管保險法的最大誠信原則與合同法的誠信原則有著同樣的道德倫理基礎(chǔ)， 都要求當(dāng)事人不得隱瞞和欺詐，必須善意，誠實，守信。但不能簡單認(rèn)為最大誠 信原則是誠信原則的最大化，是誠信的功能和作用在保險法中發(fā)揮得最為淋漓盡 致的體現(xiàn)。誠信原則是大陸法系對善良、誠實、守信等道德原則進(jìn)行高度抽象 后形成的指導(dǎo)一切民事行為的“帝王條款”，在合同領(lǐng)域，由誠信原則衍生出來了 一系列制度，包括違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任以及后合同責(zé)任等等。而最大 誠信原則產(chǎn)生于英美法系國家，僅適用于保險法領(lǐng)域，是在海上保險發(fā)展過程中， 與保險告知義務(wù)一起相伴相生而確立起來的，其衍生了投保人告知制度，但違反 告知制度產(chǎn)生的合同解除權(quán)制度顯然并非締約過失所能涵蓋。因此，誠信原則與 最大誠信原則在內(nèi)容、適用、作用上存在很大差異，而非簡單的量的關(guān)系從保 險法的立法趨勢看，以英國法為代表的嚴(yán)厲的告知義