2020年公共行政與行政法社會分析論文.doc

公共行政與行政法社會分析論文 摘要：本文在政府公共行政與社會公共行政兩分的框架下，討論了社會公共行政與行政法的關(guān)系。首先，文章對行政法介入社會公共行政領(lǐng)域的必要性作了闡述；接著提出并不是所有的社會公共行政都需要行政法的調(diào)整；最后討論了行政法對社會公共行政進(jìn)行調(diào)整時應(yīng)注意到的兩個重要問題。 關(guān)鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政 行政法為何應(yīng)介入社會公共行政領(lǐng)域呢？這個問題可以主要從兩個方面進(jìn)行理解。 第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。 政府公共行政與社會公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。 社會組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。 在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。 第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。 社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部分主權(quán)。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家KC戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如PL斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。 在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會作用。 無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。 把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個基礎(chǔ)上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。 另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。” 我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。 可見，社會公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。 在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。 凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。 “簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當(dāng)方式。 從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。 所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行界定。 中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應(yīng)該被考慮到的： 第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。 第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運(yùn)，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運(yùn)，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。 第三，社會公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會公共行政對相對人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。 參考文獻(xiàn) 1.李放：比較法教程M，吉林大學(xué)出版社1993年版，第201頁。 2.3.王名揚(yáng)：美國行政法M，中國法制出版社%1995年版，第39、40頁。 4.張正釗、韓大元：比較行政法M，中國人民大學(xué)出版社1998.年版，第11-12頁。 5.于安：德國行政法M，清華大學(xué)出版社1999年版，第61頁。 6.黎軍：行業(yè)組織的行政法問題研究M，北京大學(xué)出版社xx年版，第66頁。 7.PeterCane，轉(zhuǎn)引自沈巋：擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題A，載羅豪才主編：行政法論叢第3卷C，法律出版社2000年版，第417頁。 8.12.13.沈巋：擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題A，載羅豪才主編：行政法論叢第