勞動力供應(yīng)者與勞動力使用者的糾紛研究-畢業(yè)論文

山西財經(jīng)大學(xué)畢業(yè)論文（設(shè)計）引言竊以為，勞動的重要性并不在于“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù) 中華人民共和國憲法第四十二條第一款”這樣一種在中國最高位階法律規(guī)范中占有一席之地的宣示性表述，而在于它是現(xiàn)代社會分工在現(xiàn)實生活中的具體化，是現(xiàn)代社會成型與變革的重要動力與路徑。社會是以共同的物質(zhì)生產(chǎn)活動的為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人們生活的共同體，是人們相互作用的產(chǎn)物。1朱景文法理學(xué)M第二版北京：中國人民大學(xué)出版社，201265.1勞動正是人們之間相互作用的重要表現(xiàn)形式之一。在現(xiàn)代社會形成之前，勞動對于個人而言，無所謂“權(quán)利”，也無所謂“義務(wù)”，它只是個人維系其生命存在的一種手段。因此，相對于自由權(quán)、人格權(quán)、平等權(quán)等自然權(quán)利色彩濃厚的權(quán)利而言，勞動權(quán)更具有社會權(quán)的色彩。申言之，之所以現(xiàn)代社會下的勞動被稱為一項權(quán)力或是義務(wù)，乃是因為它對于現(xiàn)代意義下的個人生存和社會發(fā)展的重要性是不言自明的。一國之內(nèi)的本國公民享有政府保障其生存和發(fā)展的權(quán)利，而其自身也對所生存的這個社會共同體的發(fā)展負(fù)有一定的義務(wù)。簡言之，勞動權(quán)是指有勞動能力的公民有獲得勞動并按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量獲得勞動報酬的權(quán)利。2周葉中憲法M第三版北京：高等教育出版社，2011265.2有權(quán)利存在的地方就有糾紛，勞動權(quán)既屬于一項權(quán)利，當(dāng)然也未能幸免。其中，勞動力供應(yīng)者與勞動力使用者的糾紛是我們關(guān)注的焦點。一、我國當(dāng)前勞動爭議現(xiàn)狀及其特點（一）宏觀數(shù)據(jù)下的勞動爭議現(xiàn)狀根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的中國統(tǒng)計年鑒統(tǒng)計：2004年，全國勞動爭議案件受理數(shù)量為260471件，至2012年，案件受理數(shù)量為641202件，增長率為146.14%；勞動者當(dāng)事人數(shù)從2004年的764981人增長到2012年的882487人，增長率為15.36%；結(jié)案數(shù)從2004年的258678件增長到2012年的643292件，結(jié)案率由93.19%增長至94.97%。圖110200000400000600000800000100000012000001400000200420052006200720082009201020112012上年度未結(jié)案數(shù)（件）受案數(shù)（件）勞動者當(dāng)事人數(shù)（人）結(jié)案數(shù)（件）數(shù)據(jù)來源：中國統(tǒng)計年鑒20042012年各卷在案件處理方式方面，仲裁調(diào)解案件數(shù)量由2004年的83400件增長至2012年的302552件，增長率為262.77%；仲裁裁決案件由2004年的110708件增長至268530件，增長率為142.56%；其它解決方式（主要為訴訟）由2004年的64550件增長至2012年的72210件，增長率為11.87%；案件處理結(jié)果方面，用人單位勝訴案件由2004年的35679件增長至2012年的79187件，勝訴比例由12.85%降低至11.7%；勞動者勝訴案件由2004年的123268件增長至2012年的213453件，勝訴比例由44.41%降低至31.51% 雙方部分勝訴案件比例由33.88%增長至51.78%。圖12勞動者申訴案件數(shù)0100000200000300000400000500000600000700000200420052006200720082009201020112012勞動者申訴案件數(shù)（件）數(shù)據(jù)來源：中國統(tǒng)計年鑒20042012年各卷圖13勞動爭議案件處理方式050000100000150000200000250000300000350000200420052006200720082009201020112012仲裁調(diào)解（件）仲裁裁決（件）其他方式（件）數(shù)據(jù)來源：中國統(tǒng)計年鑒20042012年各卷圖14勞動爭議案件處理結(jié)果050000100000150000200000250000300000200420052006200720082009201020112012用人單位勝訴（件）勞動者勝訴（件）數(shù)據(jù)來源：中國統(tǒng)計年鑒20042012年各卷上述數(shù)字規(guī)模及變動趨勢無疑在向我們揭示一個社會問題市場經(jīng)濟的高速發(fā)展衍生出一定的負(fù)面影響，勞動爭議的愈發(fā)突出就是其中之一。（二）我國勞動爭議現(xiàn)狀的特點當(dāng)前的勞動爭議表現(xiàn)出如下四個特征。1.勞動爭議案件數(shù)量逐年攀升這一社會現(xiàn)象背后的深層次因素在于：（1）商品經(jīng)濟取代小農(nóng)經(jīng)濟，社會分工促使勞動力整體規(guī)模逐年擴大；（2）伴隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和市場經(jīng)濟改革的深層次推進，社會分工更為細致，勞動力的流動性進一步加強，較高頻率的流動必然滋生更多潛在的利益摩擦；（3）勞動者對企業(yè)的依賴感逐漸淡化，勞動關(guān)系雙方的權(quán)利意識和維權(quán)意識不斷強化。2.2008年是我國勞動爭議現(xiàn)狀的一個歷史節(jié)點從以上所列折線圖中，我們不難發(fā)現(xiàn)，2008年的各項數(shù)據(jù)都呈現(xiàn)較大幅度的上升走勢。這一歷史節(jié)點的出現(xiàn)有其特殊的法制背景。2008年5月1日，中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法（以下簡稱調(diào)解仲裁法）正式施行，雖不排除濫訴的存在，但不可否認(rèn)的是，調(diào)解仲裁法的施行使得現(xiàn)實中勞動爭議案件的解決有了更為科學(xué)、合理的制度依據(jù)，對勞動爭議案件的妥善解決和當(dāng)事人利益的維護有著舉足輕重的作用，因而各項數(shù)據(jù)在這一年都呈“井噴”態(tài)勢也就不足為奇了。3.案件解決方式中的仲裁裁決比例一直處于高位位置從20042010年間，通過仲裁裁決方式解決勞動爭議案件的數(shù)量在各處理方式中一直占據(jù)著主導(dǎo)地位，這樣的現(xiàn)狀與我國仲裁前置的程序安排不無關(guān)系。爾后，在“大調(diào)解”理念的影響下，仲裁調(diào)解案件數(shù)量在各方式中占據(jù)了最高的比例。4.勞動者申訴比例占絕大比重，且其勝訴比例一直較高這樣的兩個高位比例現(xiàn)象，一方面反映了隨著相關(guān)法律規(guī)范的相繼頒布實施，勞動者的維權(quán)在制度的保障下得到了強化并付諸于了實踐；另一方面也反映出當(dāng)下的勞動環(huán)境下，勞動者權(quán)益受損的現(xiàn)象尚且比較普遍。二、勞動爭議及其處理機制概述(一)勞動爭議的概念及其特點作為勞動爭議處理機制的作用對象，勞動爭議是勞動關(guān)系當(dāng)事人之間因勞動的權(quán)利與義務(wù)而發(fā)生的爭執(zhí)，是勞動關(guān)系不協(xié)調(diào)的反映。3關(guān)懷勞動法M第二版北京：中國人民大學(xué)出版社，2005277.3雖然勞動爭議的范疇表現(xiàn)在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)，但勞動法的社會法特性使得這一類爭議與一般的民事爭議相比，存在著其特殊之處：（1）爭議主體特定。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，民事案件的主體包括公民、法人和其他組織，而相對于普通民事案件主體而言，勞動爭議案件主體所包含的主體則有所限定，即限于用人單位與勞動者之間。雖然此處的“用人單位”未必就是法人，但排除了其作為純粹自然人的情況；（2）爭議范圍特定。勞動爭議有廣義與狹義之分：廣義的勞動爭議是指以勞動關(guān)系為中心所發(fā)生的一切爭議，狹義的勞動爭議是指勞動者與用人單位之間以勞動權(quán)利和義務(wù)為中心所發(fā)生的糾紛。4林嘉勞動法和社會保障法M第二版北京：中國人民大學(xué)出版社，2011234.4一般意義上的勞動爭議僅指狹義概念上的勞動爭議，即因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議； 中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法第二條（3）爭議解決路徑有所限制。根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法的有關(guān)規(guī)定，發(fā)生勞動爭議之后，當(dāng)事人可以自愿選擇協(xié)商或者調(diào)解，也可不經(jīng)協(xié)商或者調(diào)節(jié)，徑直選擇勞動爭議仲裁，對仲裁不服的再提起勞動爭議訴訟。此為一般救濟渠道，有特殊規(guī)定的除外。（二）勞動爭議處理體制的概念及其特點勞動爭議處理機制又稱勞動爭議處理體系，是指由勞動爭議處理的各種機構(gòu)和方式在勞動爭議處理過程中的各自關(guān)系所構(gòu)成的有機整體，勞動爭議的處理機制彰顯的是勞動爭議發(fā)生后的解決途徑、解決機構(gòu)和處理方法。5董昱晶. 我國勞動爭議訴訟制度的評析及完善D重慶：西南大學(xué)研究生院碩士學(xué)位論文，2011：2.5目前，我國對于勞動爭議的處理，基本上形成了以著重調(diào)解原則，合法、公正、及時原則，“三方原則”等為指引，協(xié)商和解、調(diào)解、勞動勞動爭議仲裁、勞動爭議訴訟四大渠道相互配合，相互銜接的爭議解決機制。該機制的特點有：（1）爭議解決路徑多樣化?！皺C制”一詞內(nèi)在特性之一即為構(gòu)成要素的多樣性，勞動爭議解決機制亦不例外。協(xié)商和解、調(diào)解、勞動爭議仲裁和勞動爭議訴訟有區(qū)別但又協(xié)同作用地存在，對滿足多元化的社會主體的利益需求無疑是大有裨益的；（2）私力救濟與公立救濟兼容。該機制中既有協(xié)商和解與調(diào)節(jié)這樣私力救濟的對策，也有公力救濟的勞動爭議訴訟，更有兼容私力救濟與公力救濟的勞動爭議仲裁。這樣一種公私兼容的機制構(gòu)造既實現(xiàn)了市民社會的自治，也為市民社會自治可能的不足設(shè)置了防護網(wǎng)。三、我國勞動爭議訴訟制度評述正如前文所言，勞動是社會分工的一種表現(xiàn)，而愈發(fā)精細的社會分工正在使我們接觸到更多的陌生人社會環(huán)境。陌生人社會環(huán)境下，人們對于法治的依賴性較為強烈，恰如費孝通先生所言：“現(xiàn)代都市社會中講個人權(quán)利，權(quán)利是不能侵犯的。國家保護這些權(quán)利，所以定下了許多法律。一個法官并不考慮道德問題，倫理觀念，他并不在教化人。刑罰的用意已經(jīng)不復(fù)以儆效尤，而是在保護個人的權(quán)利和社會的安全。尤其在民法范圍里，他并不是在分辨是非，而是在厘定權(quán)利?！?費孝通鄉(xiāng)土中國M.北京：人民出版社，200835.6（一）勞動爭議訴訟的制度價值勞動爭議訴訟，是指各級人民法院對各種勞動爭議案件進行審理并作出相應(yīng)的判決和裁定的司法活動。根據(jù)當(dāng)前我國的勞動爭議解決機制的建構(gòu)，訴訟無疑是當(dāng)事人最終的權(quán)利救濟手段，這樣的一種遞進式的救濟手段設(shè)置也符合司法最終解決的現(xiàn)代社會糾紛解決的基本原則。將訴訟作為勞動權(quán)利救濟的最終手段，具有其自身特殊價值：（1）訴訟后置符合現(xiàn)代法治國家司法終極救濟的普遍理念，司法的本質(zhì)即為救濟；（2）理論上，訴訟程序以其中立性、權(quán)威性優(yōu)勢，可以使勞動爭議獲得徹底、公正的解決；（3）一定程度上有利于緩解人民法院案件審理工作的壓力。近年來，就業(yè)人口不斷激增，而與之相應(yīng)的勞動糾紛的數(shù)量也在不斷上升。如果允許勞動糾紛當(dāng)事人直接采取司法救濟手段，那必然給人民法院，尤其是早已負(fù)擔(dān)過重的基層法院增加更重的工作壓力。因此，將訴訟后置，在其前面設(shè)置勞動仲裁程序似乎也是有必要的，有利于減輕人民法院的工作壓力，保證審判工作的質(zhì)量。（二）勞動爭議訴訟的制度瑕疵目前，我國司法實踐中對于勞動爭議的處理并無單行的程序法規(guī)則，只是在遵循普通民事爭議審理程序基本框架下略做了些許補充。但由于勞動爭議案件的特殊性，案件審理過程中的民事訴訟程序法的適用產(chǎn)生了一些制度上的障礙，甚至是現(xiàn)實的負(fù)面效果：（1）裁審銜接問題一直飽受理論界與實務(wù)界的詬病，“單軌制”的勞動爭議解決程序的合理性愈發(fā)受到質(zhì)疑；（2）仲裁申請時效過短，勞動爭議案件當(dāng)事人的利益救濟的時效保障不足；（3）“三方原則”在勞動爭議仲裁環(huán)節(jié)就停留在制度規(guī)定層面，在勞動爭議訴訟環(huán)節(jié)連制度依據(jù)都呈缺位狀態(tài)；（4）未能對勞動爭議訴訟中舉證責(zé)任歸屬作出系統(tǒng)性的制度安排，且依照一般的民事訴訟舉證責(zé)任規(guī)定又不能很好地體現(xiàn)國家側(cè)重于保護處于弱勢地位的勞動者利益的糾紛處理價值傾向；（5）勞動爭議訴訟相關(guān)司法解釋的制度設(shè)計與民事訴訟的基本原則相沖突?；蛟S這樣一些細小的制度瑕疵對于每年龐大的勞動爭議案件數(shù)量而言并沒有太大的影響，但具體到每一個勞動爭議案件的當(dāng)事人，尤其是勞動者，這樣細小的制度瑕疵就不再微不足道，很可能就阻礙了他的權(quán)利救濟道路。因此，我們雖不能保證每一個勞動爭議案件都得到公正的解決，但至少可以不斷地去完善我們的制度設(shè)計，實現(xiàn)案件適用的法律規(guī)范的公正性。四、域外勞動爭議訴訟法制概述以及對我國的啟示資料主要來源：范躍如勞動爭議訴訟審判機構(gòu)研究，載/show_tit.aspx?id=125，訪問時間2014-05-08（一）美、德、英三國勞動爭議訴訟法制概況1.美國。在美國，私力或公私結(jié)合的救濟方式在勞動爭議處理方面占有舉足輕重的地位，絕大多數(shù)案件都可以通過當(dāng)事人和解、調(diào)解或者仲裁方式得以解決。故而在勞動爭議通過司法途徑予以救濟的類型限于權(quán)利爭議的限定下，最終流向司法程序的案件數(shù)量很少。除法院依照民事訴訟程序處理勞動爭議案件外，美國的勞動局也享有一定的糾紛處理權(quán)限。勞動局在處理勞動爭議時并不適用民事所訟程序，而是依照國家勞動關(guān)系法規(guī)定的訴訟程序進行。勞動局對于案件作出處理之后需將案件的有關(guān)材料和判決書報送被告隸屬的巡回法院予以確認(rèn)，只有獲得法院認(rèn)可的判決內(nèi)容才有強制執(zhí)行力。當(dāng)事人若對勞動局的判決不服，可以向其所屬的聯(lián)邦法院提出上訴。2.德國。訴訟制勞動爭議解決方式是德國勞動爭議制度的最大特色，絕大多數(shù)勞動爭議都是通過訴訟渠道解決的。勞動爭議訴訟制在德國有著悠久的歷史，最早可以追溯到十九世紀(jì)初。到上世紀(jì)中期，專職審理勞動爭議案件的勞動法院從普通法院體系中分離處理，組成一個獨立的司法機構(gòu)體系。而后，德國在1952年制定并頒布實施了勞動法院法，該法集組織法與程序法兩大特點于一身。相較于普通法院審理一般的民事案件而言，勞動法院審理勞動爭議案件時的審判組織人員構(gòu)成方面有其特殊性，它采取職業(yè)法官與名譽法官相結(jié)合的形式。在案件審理過程中，名譽法官行使與職業(yè)法官同等的權(quán)力。名譽法官來自雇主和雇員各方，各占一半，由雇主協(xié)會和工會提名，然后由有關(guān)部門任命。3.英國。英國的勞動司法體系自下而上共分為五級：產(chǎn)業(yè)法庭（The Industrial Tribunal）；勞工上訴法庭（Employment Appeal Tribunal）；上訴法院（The Court of Appeal）；上議院(The House of Lords)；歐洲法院（The European Court）。產(chǎn)業(yè)法庭是處理個人權(quán)利爭議的專業(yè)法庭，最早設(shè)立于1964年，主要審理不當(dāng)解雇勞動者方面的爭議。產(chǎn)業(yè)法庭審理的案件沒有判例效力，也沒有強制執(zhí)行力。每個案件的審理均由3名人員組成審判庭。一名為產(chǎn)業(yè)法庭法官，另兩名為雇員方和雇主方的代表，其中，產(chǎn)業(yè)法庭的法官為審判庭的主席。如果當(dāng)事人對產(chǎn)業(yè)法庭的判決不服,可在6周內(nèi)向勞工上訴法庭上訴。 勞工上訴法庭則由大法官指定的高等法院法官、上訴法院法官和女王指定的法官組成，另外還有精通勞動關(guān)系的專家及雇主和雇員雙方的代表。（二）域外勞動爭議訴訟法制對我國的啟示上述三個國家的勞動爭議訴訟制度各有特色，但也存在著很多共同之處，其共同的制度優(yōu)勢在于：（1）強化了勞動爭議當(dāng)事人的自力救濟和社會救濟意識，促進了市民社會的成形與發(fā)展；（2）設(shè)立了特別法院或法庭，提升了司法實踐的專業(yè)性；（3）制訂了與勞動爭議相對應(yīng)的特別程序法，增強了制度依據(jù)的科學(xué)性。在如今的法律移植與本土化的熱潮之下，我們也應(yīng)積極投入其中，汲取域外行之有效的法制經(jīng)驗，服務(wù)于我國當(dāng)前社會的管理。因此，結(jié)合上述三國的制度現(xiàn)狀及其優(yōu)勢，對于我國勞動爭議訴訟法制，我們應(yīng)在這樣兩個方面做出努力：首先，勞動爭議訴訟審理應(yīng)朝著專業(yè)化方向發(fā)展，制定勞動爭議訴訟特別程序法，設(shè)立專門的勞動法院或勞動法庭；其次，在審判組織的人員構(gòu)成方面應(yīng)嚴(yán)格落實“三方原則”，以提高判決結(jié)果的說服力。五、勞動爭議訴訟之制度重構(gòu)（一）勞動爭議仲裁與勞動爭議訴訟銜接的調(diào)整勞動爭議的解決方式不是單一的，四種救濟路徑之間的銜接，尤其是勞動仲裁與勞動訴訟之間的銜接更是長期以來都占據(jù)著勞動法理論界與實務(wù)界的關(guān)注焦點。本文中，筆者將重點對其作出論述。1.勞動爭議仲裁前置存在的弊端目前，我國在勞動爭議處理方面，除特殊情況外，勞動仲裁均為勞動訴訟的前置程序，未經(jīng)勞動爭議仲裁機構(gòu)處理的案件人民法院不予受理。這樣的一種強制性程序性設(shè)計的問題在于：（1）案件處理周期過長。依照勞動爭議調(diào)解仲裁法的有關(guān)規(guī)定，勞動仲裁庭裁決勞動爭議案件的一般期限是四十五日，特殊情況下經(jīng)勞動爭議仲裁委員會主任的批準(zhǔn)，可以延長不超過十五日。若案件當(dāng)事人不服仲裁裁決，再向人民法院提起訴訟，按照未經(jīng)延長的一審六個月的審限和二審三個月的審限計算，即九個月的時間。因此，一件勞動爭議案件走完仲裁和訴訟程序就很可能得耗時一年之久，這對于案件當(dāng)事人而言無疑是一次較大的時間與精力的消耗；（2）仲裁資源浪費。首先，從勞動仲裁自身來看，最突出的問題體現(xiàn)在兩點：一是辦案能力不強。由于立法對勞動爭議仲裁委員會的性質(zhì)缺乏明確規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會實際上是一個虛設(shè)機構(gòu)，人手不足、經(jīng)費短缺現(xiàn)象普遍存在。二是仲裁特色的缺失。仲裁的生命力本來在于靈活、快捷、高效和成本低。但我國的仲裁是行政化與司法化集于一身，辦案機構(gòu)行政化，辦案過程司法化。7王全興，黎建飛，孫德強等專家縱談勞動爭議處理體制改革（下）J中國勞動，2006(7)：45.7其次，從勞動仲裁進入訴訟程序來看，由于勞動仲裁不具有終局性和個人追求自身利益最大化的普遍價值偏好，除一裁終局的案件外，絕大多數(shù)案件會進入訴訟程序，經(jīng)過一審、二審之后當(dāng)事人才作罷。由于案件進入訴訟程序后又被重新處理，而在事實認(rèn)定和法律適用方面與仲裁沒有多大關(guān)聯(lián)，仲裁過程中所消耗的資源在法院審判時被全部付諸東流；（3）有限制當(dāng)事人的訴權(quán)之嫌。把仲裁作為訴前的必經(jīng)程序，排除了勞動爭議當(dāng)事人對審判的自由選擇，這就與仲裁作為非行政、非訴訟的社會公斷行為應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人自愿為原則的精神不符，則增加了當(dāng)事人解決爭議的成本。8王全興勞動法學(xué)M北京：高等教育出版社，2004412.82.理論界關(guān)于勞動爭議仲裁與訴訟“雙軌制”的爭議針對當(dāng)前勞動爭議處理的單軌制體制的弊端，多數(shù)學(xué)者提出了雙軌體制的構(gòu)想，即“裁、審分軌，各自終局”的體制。對于裁審的選擇，學(xué)者們給出了不同的判別標(biāo)準(zhǔn)：（1）由當(dāng)事人自由選擇。對于未能或者是當(dāng)事人不愿協(xié)商或者調(diào)解案件，可以由當(dāng)事人在申請仲裁和提起訴訟之間自由選擇：申請仲裁的不得再提起訴訟，且仲裁裁決為終局裁決；已提起訴訟的就不得再申請仲裁；（2）以勞動爭議的特點來對應(yīng)裁、審。勞動爭議分為權(quán)利爭議和利益爭議 權(quán)利爭議，又稱實現(xiàn)既定權(quán)利的爭議，是指因?qū)崿F(xiàn)勞動法、集體合同和勞動合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)所發(fā)生的爭議。利益爭議，又稱確定權(quán)利的爭議，是指因主張有待確定的權(quán)利和義務(wù)所發(fā)生的爭議。，權(quán)利爭議交由法院處理，采取此類做法的國家有美國、德國、日本等；利益爭議因為其沒有法律和勞動合同的規(guī)定，一般通過調(diào)解和仲裁的方式予以解決。筆者認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利爭議和利益爭議的分類來決定仲裁和審判的選擇并不符合我國現(xiàn)行立法和實務(wù)的實際。縱觀勞動爭議調(diào)解仲裁法第二條關(guān)于“勞動爭議”的界定，我們可以得出這樣一個結(jié)論：我國法制語境下的“勞動爭議”只屬于權(quán)利爭議，爭議的產(chǎn)生是以相關(guān)法律規(guī)范對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)既定的規(guī)定或者是當(dāng)事人之間在訂立勞動合同時已達成一致的意思表示或者至少已有一方提出的有關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定為前提的，而利益爭議并無現(xiàn)實法律規(guī)范或者契約的依據(jù)，它只是市場經(jīng)濟條件下勞動力作為一種商品可以自由出賣，出賣人與勞動力使用者之間討價還價的的一場場博弈而已，因而不屬于嚴(yán)格意義上的勞動爭議。對于“或裁或?qū)彙钡碾p軌體制，有學(xué)者就指出，“或裁或?qū)彙笔怯袉栴}的：一是“或裁或?qū)彙睍箘趧诱呋蛘唠p方當(dāng)事人選擇的時候形成分流，如果是各占50%的分流，這是最理想的；如果不是這樣，很可能是大量到法院，少量到仲裁。二是同類的案件，同樣或類似的事實，理由差不多，但是仲裁和審判的結(jié)果可能就不一樣，這就導(dǎo)致法律適用的不平等。三是仲裁后不能進入訴訟，不符合司法最終解決的原則，也剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。9王全興，黎建飛，孫德強等專家縱談勞動爭議處理體制改革（下）J中國勞動，2006（7）：46.93.勞動爭議仲裁與訴訟“雙軌制”在我國應(yīng)得以確立筆者認(rèn)為，“或裁或?qū)彙钡碾p軌體制值得考慮。首先，仲裁或是訴訟是由當(dāng)事人自愿選擇的，符合民事權(quán)利救濟的意思自治原則。誠然，因勞動關(guān)系的特殊性，國家對這一社會關(guān)系的調(diào)整加入了較多的強制性規(guī)范，使其具有了明顯的社會法色彩，但設(shè)置較多強制性規(guī)范的出發(fā)點和落腳點均在于保護勞動者利益，若在權(quán)利救濟程序上限制勞動者的自由選擇，則可能有損勞動者的利益，這是與強制性規(guī)范設(shè)置的初衷相背離的；其次，應(yīng)然性的仲裁與訴訟在本質(zhì)上是一致的，前者是市民社會自發(fā)組成的組織進行的自治活動，后者是市民社會成員組建成政治國家的司法機構(gòu)進行的司法活動，二者秉持著相同的社會理念，應(yīng)具有相同的社會效果。之所以強調(diào)“應(yīng)然性”的仲裁，乃是因為我國勞動仲裁機構(gòu)的發(fā)展是一個完全由政府主導(dǎo)甚至獨導(dǎo)的過程。這種勞動行政主管部門獨導(dǎo)獨演的機構(gòu)建制過程決定了勞動仲裁機構(gòu)不論采用什么形式，本質(zhì)上不過是勞動行政部門的一個下屬部門，而這種情況幾乎先天地對如下問題負(fù)責(zé)：（1）仲裁機構(gòu)的設(shè)立缺乏明顯的規(guī)范性；（2）仲裁（機構(gòu)）缺少中立性、準(zhǔn)司法性等特質(zhì)；（3）仲裁（機構(gòu)）公信力不足等等；最后，針對上文中學(xué)者提出的“或裁或?qū)彙鼻闆r下會導(dǎo)致案件在仲裁機構(gòu)和法院之間形成較大的分流差異的擔(dān)憂，筆者認(rèn)為，按照美國社會學(xué)家?guī)炖麑ι鐣P(guān)系作出的初級社會關(guān)系和次級社會關(guān)系初級社會關(guān)系也稱首屬社會關(guān)系，是人類最早形成、個人最早加入其中的社會關(guān)系。它包括血緣關(guān)系和地緣關(guān)系，是以直接的、面對面的帶有情感的交往為基礎(chǔ)的。因此，初級社會關(guān)系其關(guān)系比較親密，人們也向往、依戀、珍視這種關(guān)系。次級社會關(guān)系是人們后來通過廣泛參與社會生活而形成的不太親密的社會關(guān)系。這一類關(guān)系不強調(diào)人際關(guān)系的親密，而是強調(diào)分工、合作等工作關(guān)系。的劃分理論，加之仲裁制度的不斷完善，勞動爭議案件會在仲裁機構(gòu)和法院之間形成一個大致相等的流量。（二）勞動爭議仲裁申請時效有待延長1.勞動爭議仲裁申請時效的立法現(xiàn)狀及其弊端仲裁有“準(zhǔn)司法”之稱，因而時效對于勞動仲裁當(dāng)事人權(quán)利救濟的影響也是不言而喻的。時效制度的一個重要內(nèi)容就是：如果權(quán)利人享有權(quán)利但不積極行使權(quán)利，將產(chǎn)生權(quán)利消滅的法律后果。時效本身就體現(xiàn)了“法律保護勤勞者，不保護懶惰者”的的原則。10王利明，楊立新等.民法M第三版北京：中國人民大學(xué)出版社，2011148.10在勞動爭議仲裁前置的程序限制下，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起算。同時，最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定：“勞動爭議仲裁委員會根據(jù)勞動法第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日 中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條已將“60日”調(diào)整為“一年”。期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求?！备鶕?jù)上述勞動爭議申請仲裁的時效規(guī)定和有關(guān)司法解釋對于超過申請仲裁時效后提起訴訟的法律后果的規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)：在仲裁前置的情況下，實際上勞動爭議訴訟的時效只有一年，是普通民事案件訴訟時效的一半。當(dāng)然，民事案件也有訴訟時效僅為一年的，包括身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財物被丟失或者損毀的。上述四類案件因其相關(guān)證據(jù)不易保存，故將其訴訟時效限定在一年之內(nèi)，以督促當(dāng)事人盡快對權(quán)利進行救濟。這樣的立法考量并不適用于勞動爭議案件，勞動爭議的當(dāng)事人，尤其是勞動者，囿于權(quán)利意識、維權(quán)意識和維權(quán)手段知識的薄弱，以及出于其他一些因素的考慮，即使知道自己的權(quán)利被侵害，往往也是采取消極忍受，遷就避讓的態(tài)度與做法。2.勞動爭議仲裁申請時效應(yīng)當(dāng)予以延長筆者認(rèn)為，過短的仲裁申請時效不利于勞動者的權(quán)利保護，應(yīng)當(dāng)予以修正，采用兩年的時效制度，實現(xiàn)勞動爭議申請仲裁的時效和訴訟時效的相統(tǒng)一。采用兩年的時效制度并不與勞動爭議仲裁的效率原則相悖，效率原則是勞動爭議仲裁機構(gòu)在處理勞動爭議案件時應(yīng)當(dāng)遵循的原則，而仲裁申請時效指向的是勞動爭議案件的當(dāng)事人，二者作用主體不同。與此同時，在兩年的時效制度下，若采取“或裁或?qū)彙钡碾p軌體制，勞動爭議案件當(dāng)事人無論是采取勞動仲裁還是訴訟，時效是一樣的，這樣也利于在勞動爭議案件在勞動仲裁和訴訟之間形成分流。（三）“三方原則”在勞動爭議訴訟中的落實1.“三方原則”概述及其在域外勞動爭議訴訟法制中落實情況對于勞動爭議處理的體制，國際通行慣例是遵循“三方原則該原則根據(jù)國際勞工組織1976年144號三方協(xié)商促進國際勞工標(biāo)準(zhǔn)公約第二條第一項：“凡批準(zhǔn)本公約的國際勞工組織會員國，承諾運用各種程序保證就下述第五條第1款規(guī)定的國際勞工組織活動的有關(guān)事宜，在政府、雇主和工人的代表之間進行有效協(xié)商”概括得出。”。它的作用原理在于：勞動行政部門代表立足于勞動法的社會法屬性，力求在宏觀上實現(xiàn)社會整體利益的平衡，而工會代表和企業(yè)方面代表則各自著眼于微觀層面的自身的利益，追求著自身利益的最大化，三股利益追求力相互牽制，進而形成一種利益平衡狀態(tài)。在許多國家，勞動爭議訴訟是由專門的勞動法院審理，并在審判人員組成上落實了“三方原則”，其中以德國最具代表性。德國勞動法院負(fù)責(zé)審理勞動案件的法庭由職業(yè)法官和名譽法官（相當(dāng)于中國的人民陪審員）組成。首席法官由專職法官擔(dān)任，而名譽法官則由來自雇員和雇主方代表中的各一人來擔(dān)任。專職法官和名譽法官結(jié)合的優(yōu)勢在于：（1）名譽法官直接來自于勞動雙方，在審判過程中充分利用他們在勞動關(guān)系方面的經(jīng)驗，幫助法庭做出更加符合勞動關(guān)系實際的判決；（2）由于雇員與雇主的代表在法庭中的數(shù)量相等，使雙方增加了對法庭的信任，更容易接受法院的判決；（3）名譽法官對于案件的審理也可以在一定程度上避免職業(yè)法官的獨斷，提高案件審理的質(zhì)量。11關(guān)懷勞動法M第二版北京：中國人民大學(xué)出版社，2005290.11 2.“三方原則”在我國勞動爭議訴訟中的制度缺位“三方原則”在我國的勞動爭議仲裁機構(gòu)的仲裁委員會人員組成方面雖然得到了制度層面的落實，即勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成。但在實際生活中，同級工會的代表和用人單位的代表則經(jīng)常處于空缺的狀態(tài)，常出現(xiàn)的是勞動行政部門代表一家獨裁，這使得仲裁過多的呈現(xiàn)出行政色彩，影響了仲裁效果。12林嘉勞動法評論M北京：中國人民大學(xué)出版社，20057.12再推及到訴訟，由于我國并沒有單行的勞動訴訟方面的程序法，勞動爭議訴訟適用直接適用普通的民事案件審理程序規(guī)則，并輔之以相關(guān)的勞動爭議訴訟司法解釋，因而“三方原則”在訴訟環(huán)節(jié)的制度層面就是缺失的，至于司法實踐層面則更無從談起。3.“三方原則”在我國勞動爭議訴訟法制中的制度設(shè)計針對這一原則在訴訟環(huán)節(jié)的缺失，有學(xué)者主張我國應(yīng)單獨設(shè)立勞動法院或是在現(xiàn)有的人民法院中設(shè)立勞動法庭，并在審判人員組成上落實“三方原則”，以凸顯對勞動爭議處理的科學(xué)性。筆者認(rèn)為，在國家機構(gòu)精簡的大環(huán)境下，相較于增設(shè)新的機構(gòu)或是在原有的機構(gòu)中加設(shè)新的審判庭，直接調(diào)整勞動訴訟審判人員的組成不失為更加可取的路徑。對于合議庭的人員組成，除一名審判員外，依照人民陪審員的任職資格要求吸收一名工會代表和一名企業(yè)代表作為人民陪審員。這樣的審判組織構(gòu)成既實現(xiàn)了“三方原則”的利益平衡要求，也滿足了糾紛解決的專業(yè)性要求。當(dāng)然，這樣的審判組織構(gòu)成對于一審適用簡易程序的案件和進入二審階段的案件的適用還有待商榷，但我們大可先對一審實行合議制的審判組織構(gòu)成作出調(diào)整，觀察實效，待時機成熟后再進一步作出相應(yīng)的改革。（四）舉證制度有待進一步完善舉證責(zé)任分配，又稱為證明責(zé)任的分擔(dān)、舉證責(zé)任的分配，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將事實真?zhèn)尾幻鲿r承受不利的裁判后果的風(fēng)險，預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間進行分配，使各方當(dāng)事人分別負(fù)擔(dān)一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險。13江偉，肖建國民事訴訟法M第五版北京：中國人民大學(xué)出版社2011181.13具體到勞動爭議案件中的舉證責(zé)任分配，無疑就是由誰來承擔(dān)具體案件事實證明責(zé)任的問題。勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)傾斜保護勞動者，即讓用人單位承擔(dān)相對多的舉證責(zé)任。這是勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配不同于一般民事訴訟的最為顯著的特點。14曹鳴紅. 論我國勞動爭議訴訟的舉證責(zé)任分配D江蘇：蘇州大學(xué)研究生院碩士學(xué)位論文，2010:7.141.我國現(xiàn)行勞動爭議訴訟舉證制度概述民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”實踐中將這一規(guī)定簡稱為“誰主張，誰舉證”，它是民事訴訟中對于舉證責(zé)任分配的一般性規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者未明確規(guī)定的情況外，這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)被訴訟活動當(dāng)事人普遍遵守。“法律另有規(guī)定”即舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。之所以實行這樣一種反常態(tài)的舉證責(zé)任分配制度，乃是考慮到特殊案件下糾紛當(dāng)事人舉證能力的懸殊、證據(jù)材料掌握的多寡、風(fēng)險控制力的強弱等因素，避免出現(xiàn)舉證能力上的弱者因舉證不能而無法維護自身權(quán)利的實質(zhì)不公局面?！胺晌疵鞔_規(guī)定”，即指根據(jù)案件實際情況，不適宜采用“誰主張，誰舉證”的一般性舉證責(zé)任分配規(guī)則，但也沒有相關(guān)的法律規(guī)范明確規(guī)定采取舉證責(zé)任倒置的證明責(zé)任承擔(dān)方式。此時的舉證責(zé)任分配由當(dāng)事法官依據(jù)公平和誠實信用的原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力來確定舉證責(zé)任的歸屬。由于勞動關(guān)系具有隸屬性的特點，勞動者與用人單位并不是完全平等的主體，故舉證能力有很大的差別，具體體現(xiàn)如下：第一，勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位、隸屬地位常常使其在勞動爭議處理程序中繼續(xù)處于弱勢地位，而用人單位由于其在勞動關(guān)系中的管理者地位掌握著更多與爭議事項有關(guān)的證據(jù)，如用工花名冊、工資發(fā)放單等，因而在勞動關(guān)系中具有比勞動者強得多的舉證能力；第二，在勞動爭議處理程序中，勞動者作為一個個人，在通常情況下與掌握大量人力、財力和物力的用人單位相比是弱者，其在訴訟中的對抗能力顯然比不上用人單位，如用人單位可以高薪聘請律師，但勞動者往往無錢聘請律師；第三，勞動爭議處理程序中的勞動者常常由于勞動關(guān)系尚未解除而仍然處于用人單位的管理之下，這時勞動者在勞動爭議處理程序中的行為仍然直接受制于用人單位，勞動者在維系其勞動關(guān)系的考量中，不可能與用人單位“奮力抗?fàn)帯薄?5張世誠中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法解讀M北京:中國法制出版社，200823.15因此，我國在對勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則進行構(gòu)建時，應(yīng)當(dāng)立足于勞動關(guān)系主體力量對比不平衡、對相關(guān)證據(jù)實際控制力量不平等的實際狀況，適度地向勞動者一方傾斜，以實現(xiàn)勞動關(guān)系雙方利益平衡的法律調(diào)整目標(biāo)。在最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的司法解釋未頒布實施之前，我國的勞動爭議訴訟案件的舉證責(zé)任分配一直遵循著“誰主張，誰舉證”的這一傳統(tǒng)原則。有學(xué)者提出，該規(guī)定 民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”不完備，因為它只是從訴訟角度規(guī)定了當(dāng)事人在具體訴訟中的提供證據(jù)責(zé)任，容易使人忽略客觀證明責(zé)任的客觀存在，未能解決舉證責(zé)任的實際分配問題。16 德漢斯普維庭現(xiàn)代證明責(zé)任問題M，吳越譯北京：法律出版社，20065.16而后，隨著最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱司法解釋一）、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）、調(diào)解仲裁法等法律規(guī)范的的相繼頒布實施，單一的舉證規(guī)則被打破。如司法解釋一第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！边@一規(guī)定在證據(jù)規(guī)定中的第六條得到了重申。調(diào)解仲裁法中的第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”這一調(diào)解仲裁程序中的舉證規(guī)則除遵循了傳統(tǒng)的民事訴訟程序中的一般性舉證規(guī)則外，也規(guī)定了特殊的情況，并且是對司法解釋一采取列舉式的應(yīng)當(dāng)有單位承擔(dān)舉證責(zé)任的情況的一種突破。但問題在于，調(diào)解仲裁法是勞動爭議調(diào)解和仲裁活動中應(yīng)遵循的程序規(guī)則，人民法院在訴訟活動中是否能夠參照適用尚不得而知。2.關(guān)于完善勞動爭議訴訟舉證制度的建議筆者認(rèn)為，之所以在司法解釋一中列舉幾類在訴訟中應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)相關(guān)的舉證責(zé)任情況，或是在調(diào)解仲裁法中概括性地說明某些情況下應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，并不在于因用人單位和勞動者之間因財產(chǎn)的多寡而顯示出的強和弱，而是基于雙方舉證能力上的強弱所作的考慮，是一種矯正正義。但是采取列舉式的表達方式難免掛一漏萬，不能很好地適應(yīng)現(xiàn)實的需求以及日后情勢的變化，對勞動者利益的保護是不充分的。因此，人民法院在審理勞動爭議案件時，若相關(guān)法律規(guī)范未明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，且遵循“誰主張，誰舉證“的一般性規(guī)則又有失公平的，審判組織不妨可以參照適用調(diào)解仲裁法的第六條的規(guī)定，并結(jié)合證據(jù)規(guī)定第七條 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！钡囊?guī)定，在不損害用人單位正當(dāng)利益的前提下，適度地將舉證責(zé)任歸結(jié)到用人單位一方，以實現(xiàn)實質(zhì)的正義。（五）勞動爭議訴訟與訴訟程序法原則沖突的調(diào)和1.“不告不理”原則的堅持與當(dāng)事人利益的維護處分原則，亦即通俗意義上的“不告不理”原則，是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由地支配和處置自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則。民事訴訟法第十三條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”這是處分原則在立法中的體現(xiàn)，是訴訟法對私權(quán)的充分尊重，也是法院中立性的必然要求。司法解釋一第十七條規(guī)定：“勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力?！蓖瑫r，根據(jù)最高人民法院對勞動部關(guān)于人民法院審理勞動爭議幾個問題的函的答復(fù)“勞動爭議當(dāng)事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應(yīng)以爭議的雙方為訴訟當(dāng)事人，不應(yīng)將勞動爭議仲裁委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調(diào)解書中不應(yīng)含有撤銷或者維持仲裁決定的內(nèi)容”的規(guī)定，法院也不能在對勞動爭議案件處理的判決書、裁定書、調(diào)解書中，對當(dāng)事人未提起訴訟的部分勞動爭議仲裁裁決事項作出維持仲裁裁決的內(nèi)容。簡言之，對于案件當(dāng)事人在勞動爭議仲裁過程已獲支持的訴求因訴訟的提起而不得作為向人民法院申請執(zhí)行的依據(jù)。因此，當(dāng)勞動爭議案件當(dāng)事人僅就勞動爭議仲裁中部分未予支持的訴求提起訴訟時，人民法院就陷入了這樣一個兩難的境地：一方面，勞動爭議仲裁結(jié)果因訴訟的提起而不發(fā)生法律效力，成了“一紙空文”，已獲得的訴求名存實亡。若人民法院只針對當(dāng)事人提出的訴訟請求作出判決，顯然不利于當(dāng)事人，尤其是勞動者利益的維護；另一方面，若人民法院對于仲裁前置的勞動爭議案件進行全面審理，并在此基礎(chǔ)上超出了當(dāng)事人所提起訴訟請求范圍的判決，則又與人民法院的中立性所決定的“不告不理”原則相沖突。審判實踐中人民法院在當(dāng)事人對勞動爭議仲裁裁決的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)對勞動爭議仲裁裁決的全部內(nèi)容進行審理并依法作出判決。例如，江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南 2012中有規(guī)定：“即使當(dāng)事人僅對部分仲裁裁決內(nèi)容不服向人民法院提起訴訟的