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第七章 電子合同法律制度第一節(jié) 電子合同概述一、電子合同的概念合同法第2條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”電子合同是合同的一種，不同的是，電子合同是通過電子手段訂立的合同。換言之，電子合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間通過電子手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同的法律特征如下：1電子合同是一種合意。合同的本質(zhì)在于，它是一種合意或協(xié)議。實際上“協(xié)議”一詞常常也就是指“合意”。大陸法學(xué)者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述來概括這種合意。由于電子合同是合意的結(jié)果，因此它必須包括以下要素：其一，電子合同的成立必須要有兩個或兩個以上的當事人。其二，各方當事人須互相作出意思表示。也就是說，當事人各自從其追求的利益出發(fā)而作出意思表示，雙方的意思表示是交互的，才能成立電子合同。其三，各個意思表示是一致的，也就是說當事人達成了一致的協(xié)議。這種合意的關(guān)系既可以以口頭的形式表現(xiàn)出來，也可以以書面或其他形式表現(xiàn)出來。合意的外在表現(xiàn)形式是多種多樣的，但電子合同的本質(zhì)仍然是當事人的合意。2電子合同是雙方法律行為。電子合同不是一種事實行為，而是一種法律行為，即能發(fā)生當事人所預(yù)期的法律效果。但電子合同是基于雙方的意志而產(chǎn)生的，而不是一種單方的民事行為，一方當事人的單方的債務(wù)免除、單方允諾、抵銷等都不是合同行為。3電子合同是以電子手段形式訂立的合同。 這是電子合同不同于普通合同的主要特征。電子一般指的是在技術(shù)上具有電的、數(shù)字的、磁性的、無線的、光學(xué)的、電磁的或者類似的性能的技術(shù)；或者是指由電、磁或光等手段或其他任何具有生成、記錄、傳輸或儲存能力的技術(shù)。二、 合同電子化的相關(guān)法律問題當合同的締結(jié)系通過電子技術(shù)手段來進行時，就產(chǎn)生了許多法律問題。1合同的書面形式和簽名問題。傳統(tǒng)的有紙化合同，正在被電子合同所替代，而向無紙化社會發(fā)展，在線交易環(huán)境中，所有的商業(yè)活動將在虛擬市場中進行。 在電子環(huán)境中，當事人間既可不使用紙、筆來完成其交易，傳統(tǒng)之書面形式和簽名，將被電腦網(wǎng)絡(luò)中所傳輸之信息所取代。此一變化所隱含的法律意義，主要在于書面形式與簽名之概念，將必須被重新加以界定。2電子合同的成立問題。合同成立一般要經(jīng)過要約和承諾兩個過程。在電子環(huán)境中，交易的各當事人是通過電子技術(shù)手段，來傳達要約和承諾的意思表示。這種意思表示的法律效力會重新界定。3電子合同的效力問題。根據(jù)我國合同法，合同生效須具備三個要件：當事人具有相應(yīng)的行為能力；當事人的意思表示真實；不違法法律和社會公共利益。但是，在電子環(huán)境中，雙方當事人互不謀面，因此，當事人的身份如何認定，是一個難題。此外，當事人訂立合同一般是通過自動處理系統(tǒng)進行的，若發(fā)生錯誤，以致不符合當事人的真實意思表示的時候，應(yīng)當如何處理？還有，在網(wǎng)上有許多網(wǎng)站提供了格式條款，消費者如果同意的話就按下“我同意”，合同即告成立，那么法律如何規(guī)制這種格式條款，傳統(tǒng)法律能否有效規(guī)制這種格式條款？ 此外，還有合同的履行問題。主要是涉及數(shù)字化產(chǎn)品的履行問題，這些問題都是用電子手段訂立合同帶來的新的法律問題。三、電子合同與合同法雖然電子合同對傳統(tǒng)合同法提出了諸多挑戰(zhàn)，但是從根本上講，電子合同是合同的一種，不同的是電子合同是通過電子技術(shù)手段來簽訂的。因此，合同法當然適用于電子合同。民法的基本原則和基本規(guī)范也適用于電子合同。從合同當事人的權(quán)利義務(wù)上看，電子合同和普通合同并沒有多大變化。債權(quán)人享有債權(quán)，債務(wù)人負有債務(wù)。一方當事人違反了合同義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任。這在電子合同中也是當然適用的。電子環(huán)境中，合同的成立方式、履行方式都發(fā)生了變化，因此，電子合同法律問題主要體現(xiàn)由于合同的締結(jié)方式、履行方式的變化而產(chǎn)生的法律問題。第二節(jié) 電子合同的成立一、電子合同的成立要件電子合同的成立要件包括以下幾個方面：1訂約主體存在雙方當事人。所謂訂約主體，是指實際訂立電子合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，也可以是電子合同當事人的代理人。電子合同必須存在著兩個或兩個以上利益不同的訂約主體，電子合同必須具有雙方當事人。只有一方當事人根本不能成立電子合同。例如，某甲以某公司的名義訂立電子合同，如果并不存在該公司，則可以認為不存在一方當事人，電子合同不能成立。2訂約當事人對主要條款達成合意。電子合同成立的根本標志在于，電子合同當事人就電子合同的主要條款達成合意。我國合同法第12條規(guī)定：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量，（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。”3電子合同的成立一般應(yīng)經(jīng)過要約和承諾階段。我國合同法第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過的兩個階段。如果合同沒有經(jīng)過承諾，而只是停留在要約階段，則合同根本未成立二、要約（一）要約的概念及其生效要件合同法第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。要約的生效要件如下：1要約必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約的目的在于訂立電子合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發(fā)出的要約充分表達出來。2要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。要約人向誰發(fā)出要約也就是希望與誰訂立電子合同。要約只有向要約人希望與之締結(jié)電子合同的受要約人發(fā)出，才能夠喚起受要約人的承諾。要約原則上應(yīng)向特定的人發(fā)出，特定的人可以是一個人，也可以是數(shù)個人3要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂“具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使電子合同成立的主要條款， 所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清， 4要約必須送達受要約人。要約只有在送達到受要約人以后才能為受要約人所知悉，才能對受要約人產(chǎn)生實際的拘束力如果要約在發(fā)出以后，因傳達要約的信件丟失或沒有傳達，不能認為要約已經(jīng)送達。對于非對話要約，應(yīng)將要約的信件送達到能夠為受要約人所能支配的地方。至于受要約人是否實際拆閱了這些信件或文件，則不必考慮。（二）要約與要約邀請所謂要約邀請，又稱引誘要約，根據(jù)合同法第15條，要約邀請是指：“希望他人向自己發(fā)出要約的表示?！币s邀請只能喚起他人的要約，不可能導(dǎo)致他人承諾。而要約在發(fā)出以后，對要約人和受要約人都產(chǎn)生一定的拘束力。要約有一經(jīng)承諾就產(chǎn)生合同的可能性，如果要約人違反了有效的要約，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。要約邀請本質(zhì)上仍然是一種事實行為，但它是具有一定的法律意義的事實行為。要約和要約邀請可以從如下幾方面作出區(qū)別：1根據(jù)當事人的意愿來作出區(qū)分。也就是說，根據(jù)當事人已經(jīng)表達出來的意思來確定當事人對其實施的行為主觀上認為是要約還是要約邀請。如果當事人提出“須以我方最后確認為準，或“僅供參考”，則表明當事人不愿接受要約的拘束力，因此訂約提議只是要約邀請，而不是要約。2依法律規(guī)定作出區(qū)分。法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請，即應(yīng)按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。例如，我國合同法第15條規(guī)定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！钡?，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。在通過網(wǎng)絡(luò)所進行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請？應(yīng)當根據(jù)意思表示的內(nèi)容、目的來區(qū)分要約與要約邀請，商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標的物、價格、交貨方法、時間及地點、付款方式、甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等事項的，應(yīng)當視為要約。3根據(jù)訂約提議的內(nèi)容來確定。要約的內(nèi)容中應(yīng)當包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立電子合同。而要約邀請只是希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。4根據(jù)交易的習(xí)慣來區(qū)分。交易習(xí)慣常?？赡荏w現(xiàn)了訂約當事人的意愿，因此可以用來區(qū)分要約和要約邀請。要約與要約邀請的區(qū)分標準，根據(jù)合同法第14條規(guī)定，這一標準應(yīng)該是：(1)意思表示的內(nèi)容是否具體確定；(2)廣告發(fā)布者是否有受該意思表示約束的意圖。（三）要約的生效要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立電子合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。在要約生效以后，要約人不得隨意撤銷或?qū)σs內(nèi)容隨意加以限制、變更和擴張。（四）要約的撤回和撒銷1要約的撤回所謂要約的撤回是指要約人在要約發(fā)出以后，未達到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約，從而阻止要約生效的意思表示。我國合同法第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人”。但是，采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，其速度遠比傳統(tǒng)方式快。當要約發(fā)出后又要撤回，這種撤回實際上是不可能的。這對于要約人或許是不公正的。為了消除這種不公正，法律可以作出特別的規(guī)定，在不損害承諾人利益的前提下，對要約人加以保護，以平衡雙方當事人的利益。2要約的撤銷所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。我國合同法第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人?！痹陔娮由虅?wù)交易中，要約能否撤銷取決于交易的具體方式。從合同法的規(guī)定來分析，受要約人在收到要約后有一個考慮期，此期限的長短由要約人決定或由交易習(xí)慣確定，在考慮期滿前即受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。因此，考慮期的時間長度和受要約人的回應(yīng)速度是要約人能否撤銷的關(guān)鍵。如果當事人采用電子自動交易系統(tǒng)從事電子商務(wù)，承諾的作出是即刻的，要約人沒有機會撤銷要約。但是，如果是通過電子郵件方式訂立合同，在一般情形下，要約是可以撤銷的。因為要約人通過以電子郵件方式發(fā)出要約后，受要約人并不一定立即承諾，訂約當事人之間并不是采用一種自動回應(yīng)和瞬間撮合的程序，一方發(fā)出要約之后，另一方并不一定立即自動作出回應(yīng)。因而在發(fā)出要約與最終作出承諾之間可能會有一段間隔，在此期間內(nèi)，要約人可以撤銷要約。（五）要約失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導(dǎo)致合同的成立。根據(jù)合同法第20條，要約失效的原因主要是：1拒絕要約的通知到達要約人；2要約人依法撤銷要約；3承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；4受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更三、承諾（一）承諾的概念根據(jù)合同法第21條，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達于要約人，電子合同便告成立。在法律上，承諾必須具備如下條件，才能產(chǎn)生法律效力：1承諾必須由受要約人向要約人作出。2承諾必須在要約的有效期限內(nèi)達到要約人。3承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。4承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立電子合同。5承諾的方式必須符合要約的要求。（二）承諾的生效1承諾的生效時間因此承諾的效果在于使合同成立，即一旦承諾生效，合同便宣告成立。根據(jù)合同法第26條：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾達到時間適用以下規(guī)定：收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。2承諾遲延承諾遲延一般不發(fā)生承諾生效的效果。所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)作出承諾。承諾的期限通常是由要約規(guī)定的，如果要約中未規(guī)定承諾時間，則受要約人應(yīng)在合理期限作出承諾。超過承諾期限作出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力。根據(jù)合同法第28條：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！边@就是說，對于遲到的承諾，要約人可承認其有效，但要約人應(yīng)及時通知受要約人如果受要約人不愿承認其為承諾，則該遲到的承諾為新要約，要約人將處于承諾人的地位。3承諾的撤回所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。根據(jù)合同法第27條：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”電子商務(wù)在線交易中，當事人與網(wǎng)頁上用鼠標單擊確認圖標成交，其過程十分短暫，甚至是在瞬間完成的，交易者在用鼠標單擊時，可能會因各種原因而發(fā)生錯誤，也可能因為用鼠標單擊時間短暫而未對合同條款進行仔細的思考，因此，用鼠標單擊成交時，承諾人的意思表示可能并不完全真實。但是，在電子商務(wù)在線交易中，承諾撤回存在著與要約撤回一樣的問題。雖然法律并不禁止承諾的撤回，但是通過網(wǎng)絡(luò)通信訂立合同在實際上不存在撤回的問題。但是，承諾一經(jīng)達到，合同就成立，因而承諾不存在撤銷的問題。這樣一來，在線交易中，如果承諾人意圖撤銷其作出的承諾，實際上是不可能的。值得指出的是，歐盟遠距離規(guī)則從保護消費者的角度出發(fā)，規(guī)定客戶在7日的“冷卻期”內(nèi)可以無條件解除合同。這對B TO C電子商務(wù)是有一定參考價值的。（三）確認收訖與承諾采取到達主義，意思表示發(fā)出后，由于受到通訊手段的限制，有許多不確定的因素，如當事人發(fā)出要約或承諾后，是否到達、何時到達，對于發(fā)信人來講不能立即判定。這是到達主義的缺陷。電子商務(wù)示范法中規(guī)定的確認收訖規(guī)則為解決這種問題提供了一個模式。確認收訖是指在接收人收到發(fā)送的信息時，由其本人或指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知。當事人可以很好地利用確認收訖制度解決發(fā)信后的不確定問題。確認收訖是通過發(fā)回的信息來證實信息是否到達以及傳遞中有無錯誤和缺漏發(fā)生問題。因此，就發(fā)送人而言，確認收訖有利于減少發(fā)送人的風(fēng)險，這在商業(yè)上和法律上都具有重大的價值。我國法律中與此類似的規(guī)定是合同法第33條：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”我國電子簽名法（征求意見稿）對數(shù)據(jù)電文的確認收訖問題作出了規(guī)定：1收件人知道或者應(yīng)當知道數(shù)據(jù)電文不屬于發(fā)件人的，不可將該數(shù)據(jù)電文視為發(fā)件人發(fā)送。2數(shù)據(jù)電文根據(jù)雙方約定或者法律規(guī)定，需要確認收訖的，應(yīng)當確認收訖。在收到確認之前，數(shù)據(jù)電文可視為未發(fā)送。3數(shù)據(jù)電文根據(jù)雙方約定需要確認收訖，但未約定確認收訖方式的，收件人可以通過足以向發(fā)件人表明該數(shù)據(jù)電文已經(jīng)收到的方式確認收訖。4發(fā)件人收到收件人的收訖確認，即可推定有關(guān)數(shù)據(jù)電文已由收件人收到。但此項推定并不表示該數(shù)據(jù)電文與所收到的電文相符。”確認收訖不是合同訂立的必經(jīng)程序。在合同訂立過程中是否需要設(shè)立確認收訖這一環(huán)節(jié)應(yīng)由當事人自己決定，確認收訖一方面能減少風(fēng)險，但同時也增加了商業(yè)成本，法律應(yīng)賦予當事人自由選擇的權(quán)利四、合同成立的時間和地點（一）合同成立的時間合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。承諾的生效時間就是合同的生效時間。承諾到達時合同生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則承諾的數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。（二）電子合同成立的地點根據(jù)合同法第34條：“承諾生效的地點為合同成立的地點?！笨梢?，承諾生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成為確定法院管轄權(quán)及選擇法律的適用等問題的重要因素，因此明確電子合同成立的地點十分重要。 該法第34條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”第三節(jié) 電子合同的效力一、電子合同的生效要件所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。合同的生效要件：1行為人具有相應(yīng)的民事行為能力然而，在電子交易中，當事人一方如何能得知對方具有相應(yīng)的行為能力，的確有實際困難。例如當事人可能以化名或代碼進入某商業(yè)網(wǎng)站，所登錄的身份與真實情況不符，其原因可能是客戶基于對自身隱私的考慮，或者防止他人冒用自己的身份等。因此，在電子交易中，如何識別當事人的身份是一個十分重要的問題 此外，在電子商務(wù)中，當事人常采用智能化交易系統(tǒng)來自動發(fā)送、接收或處理交易訂單，這就是“電子代理”問題。對于電子代理人，法律應(yīng)當如何規(guī)定，也是一個難題。2意思表示真實意思表示是指行為人將其設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)在意思表示于外部的行為。當事人間通過電子媒介所為意思表示，是否適用民商法有關(guān)錯誤的規(guī)定，也是一個重要的問題。特別是在涉及到電子錯誤以及因詐欺、脅迫而撤銷的問題時，尤為如此。3不違反法律和社會公共利益二、電子合同的當事人（一）當事人行為能力的認定在電子交易中，當事人一方如何能得知對方具有相當?shù)男袨槟芰?，的確有實際困難。目前網(wǎng)絡(luò)使用者年齡層下降極為迅速，許多兒童或青少年皆在網(wǎng)上從事交易活動。因此，未成年人于網(wǎng)上訂立網(wǎng)絡(luò)交易合同時，有無必要就行為能力特別制定規(guī)定？就需要使用前面所提到的電子簽名、數(shù)字證書等技術(shù)與服務(wù)了。有人指出，由于網(wǎng)絡(luò)交易有其特殊性，交易相對人無法面對面直接磋商，無法征信交易相對人之實際年齡，故認為在這種情況下，我們應(yīng)該大膽地跳出傳統(tǒng)的思維方式，轉(zhuǎn)而顧及在網(wǎng)上交易過程中，藉由數(shù)位行為所為之意思表示絕大多數(shù)都屬于雙方當事人在未曾謀面之情況下所作出的，因此，交易當事人之“行為能力”在網(wǎng)絡(luò)交易中是否屬于必要的考量點顯然值得審慎考慮。也就是說，應(yīng)否視同雙方當事人系成立“事實上之契約關(guān)系”。如臺灣電信法第9條之規(guī)定：“無行為能力人與限制行為能力人使用電信之行為，對于電信事業(yè)而言，視為有行為能力人?！保ǘ┊斒氯说拇_認當合同是以電子交易方式來訂立時，在大多數(shù)情形下，數(shù)字信息上顯示出的發(fā)信人，與實際上制作并發(fā)出信息者的同一性，是無法按傳統(tǒng)書面交易方式以對照印鑒或署名來確認；相對的，取而代之的是必須依賴預(yù)先安排的密碼來確認。在電子交易系統(tǒng)中，有不法第三人使用他人密碼發(fā)送訂貨信息，雖然被冒用名義者并非真正電子信息的發(fā)送人，但相對人在檢查并確認相關(guān)簽名、密碼相符后，仍有可能將無權(quán)限之人誤信為有權(quán)限者。在電子合同中，目前普遍接受的確認身份的有效方法是數(shù)字簽名。此種方式將傳統(tǒng)合同法對簽名及其功能的信賴，移植于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。數(shù)字簽名是用來確認合同當事人，并確保傳送信息與接收信息的真實與一致性的技術(shù)手段。使用數(shù)字簽名雖能解決身份辨認問題，但如何確認其簽名本身的真實性仍有困難。對此，目前一些國家電子商務(wù)界的做法，是通過認證機構(gòu)的中介服務(wù)來加以解決。認證機構(gòu)是一種可信賴的、專門提供網(wǎng)絡(luò)文易人信息服務(wù)的公正第三人。通過該方法，可以確認電子交易過程中所使用數(shù)字簽名的真實性與合法性。綜上所述，開放型網(wǎng)絡(luò)所導(dǎo)致的交易當事人身份的不確定問題，一方面可以電子簽