建設(shè)工程糾紛的處理.doc

一、民事糾紛處理的方式考點解析1、建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。2、訴訟參與人：原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。訴訟參加人：當(dāng)事人(原告、被告、第三人)、訴訟代理人3、民事訴訟的基本特征(1)公權(quán)性(2)強(qiáng)制性(3)程序性4、仲裁的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，勞動爭議仲裁(勞動仲裁)和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁(行政仲裁)不受仲裁法的調(diào)整。5、下列糾紛不能仲裁：(1)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(2)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”6、仲裁的基本特點(1)自愿性(仲裁協(xié)議、仲裁庭的組成)(2)專業(yè)性(專家審案)(3)靈活性(程序靈活)(4)保密性(不公開審理、不公開判決)(5)快捷性(“一裁終局”)7、和解的適用(1)自行和解(2)仲裁和解：可根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可撤回仲裁申請(3)訴訟和解：可制作調(diào)解書，也可撤訴(4)執(zhí)行和解：和解后反悔的，按原生效法律文書強(qiáng)制執(zhí)行8、調(diào)解形式(1)法院調(diào)解(可強(qiáng)制執(zhí)行)(2)仲裁調(diào)解(可強(qiáng)制執(zhí)行)(3)民間調(diào)解(不可強(qiáng)制執(zhí)行)(4)行政調(diào)解(不可強(qiáng)制執(zhí)行)提示：訴訟和仲裁的任何階段都可以調(diào)解二、證據(jù)考點解析1、證據(jù)的種類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。2、書證和物證的區(qū)別(1)書證：思想內(nèi)容(2)物證：物品及其痕跡3、視聽資料只要不是以侵害他人合法權(quán)益(如侵害隱私)或者違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽)取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。4、證人證言(1)了解案情的人都可以作為證人(2)證人應(yīng)分別出庭作證(3)證人不能旁聽(4)同一案件中證人不能再以其他身份出庭5、當(dāng)事人陳述當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。6、鑒定申請鑒定機(jī)構(gòu)的確定(1)當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)注意在舉證期限內(nèi)提出。(2)當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。7、應(yīng)重新鑒定的情形(1)鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;(2)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(4)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。8、不予重新鑒定的情形：對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。9、證據(jù)保全(1)不得遲于舉證期限屆滿前7日。(2)當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。(3)仲裁中的證據(jù)保全申請：仲裁中當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。(4)人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。10、舉證責(zé)任(1)民事訴訟：誰主張，誰舉證。(2)行政訴訟：被告舉證11、不需證明的事實：(1)眾所周知的事實;(2)自然規(guī)律及定理;(3)根據(jù)法律規(guī)定或已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推出的另一事實;(4)已為法院發(fā)生效力的裁判所確認(rèn)的事實;(5)已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實;(6)已為有效公證文書所證明的事實。12、證據(jù)交換：指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當(dāng)事人之間相互明示其持有證據(jù)的過程。13、質(zhì)證：指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。14、認(rèn)證原則(1)國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;(2)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;(3)證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。民事訴訟法考點解析1、民事訴訟基本制度包括：合議制度;回避制度;公開審理制度;兩審終審制度。2、級別管轄(1)基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。(2)中級法院管轄：重大涉外案件;本轄區(qū)有重大影響的案件;最高人民法院確定由中級法院管轄的案件。(3)高級法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。(4)最高法院管轄：在全國有重大影響的案件;認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。3、一般地域管轄(1)通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)：(2)對公民提起的民事訴訟：由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住滿1年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。(3)對法人或者其他組織：由被告住所地人民法院管轄。被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或者主要營業(yè)地。4、特殊地域管轄(1)因合同糾紛提起的訴訟：由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。5、協(xié)議管轄(1)合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄(2)協(xié)議管轄不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。6、專屬管轄(1)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。(2)建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則(即被告住所地和合同履行地)7、移送管轄：受理的不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的法院;受移送法院認(rèn)為不屬于本院管轄的，報請上級法院指定，不得再自行移送8、指定管轄：有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級法院指定管轄;因管轄權(quán)發(fā)生爭議，協(xié)商解決不了的，報請共同上級法院管轄。9、管轄權(quán)異議當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。10、回避情形(1)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬;(2)與本案有利害關(guān)系;(3)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理。11、提請回避的時間(1)當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時提出。(2)回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。(3)被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作。12、回避的決定(1)院長擔(dān)任審判長的回避，由審判委員會決定;(2)審判人員的回避，由院長決定;(3)其他人員的回避，由審判長決定。13、建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的訴訟當(dāng)事人(1)發(fā)包人可以總承包人、分包人、和實際施工人為共同被告提起訴訟。(2)實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)受理。(3)實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。(4)發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。14、訴訟代理人(1)訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在工程建設(shè)領(lǐng)域，最常見的是委托訴訟代理人。(2)當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。(3)訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。(4)授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)時，不能認(rèn)定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán)。15、財產(chǎn)保全的種類：訴訟財產(chǎn)保全;訴前財產(chǎn)保全仲裁法考點解析1、仲裁的范圍2、仲裁法的基本制度包括：(1)協(xié)議仲裁制度(2)或裁或?qū)徶贫?3)一裁終局制度3、仲裁協(xié)議的約束力：(1)仲裁協(xié)議是仲裁的前提，沒有仲裁協(xié)議，就不存在有效的仲裁。(2)對當(dāng)事人的法律約束力：發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人只能通過向仲裁協(xié)議中所約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的方式解決該糾紛，而喪失了就該糾紛向法院提起訴訟的權(quán)利。(3)當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴(但仲裁協(xié)議無效的除外)4、仲裁協(xié)議的內(nèi)容(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項;(3)選定的仲裁委員會。5、仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)方式(1)當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。(2)當(dāng)事人既可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求法院裁定。(3)一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的，由法院裁定。6、仲裁協(xié)議無效情形：(1)約定的事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的;(2)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(3)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的;(4)在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人又達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。(5)以口頭方式訂立的無效7、仲裁庭的組成(1)仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。(2)由三名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。8、仲裁員的產(chǎn)生(1)應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，(2)第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。(3)當(dāng)事人約定一名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。(4)當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。9、仲裁審理方式(1)仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行，當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。(2)仲裁不公開進(jìn)行，但當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行，但涉及國家秘密的除外。10、申請人經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。被申請人經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。11、仲裁和解(1)當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。(2)達(dá)成和解協(xié)議的，可請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可撤回仲裁申請(3)當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。12、仲裁中的調(diào)解(1)仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。(2)當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。(3)調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。(4)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。13、仲裁裁決(1)仲裁裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。(2)仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。14、當(dāng)事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決15、撤銷仲裁情形：(1)沒有仲裁協(xié)議的;(2)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的;(5)對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的;(6)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。(7)當(dāng)事人申請撤銷裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起6個月內(nèi)提出。16、仲裁裁決的強(qiáng)制執(zhí)行：只能向人民法院申請執(zhí)行。17、仲裁裁決不予執(zhí)行情形：(1)當(dāng)事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的;(2)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的;(5)適用法律確有錯誤的;(6)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。仲裁裁決被人民法院依法裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議，并依據(jù)該仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。行政復(fù)議法與行政訴訟法考點解析1、行政復(fù)議：合法性和適當(dāng)性審查，并作出裁決解決行政侵權(quán)爭議的活動。行政訴訟：只審查合法性2、行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系(1)除法律、法規(guī)規(guī)定必須先申請行政復(fù)議的以外，行政糾紛當(dāng)事人可以自由選擇申請行政復(fù)議還是提起行政訴訟。(2)行政將糾紛當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服的，除法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的以外，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。3、可以申請行政復(fù)議的事項(1)行政