求刑權(quán)與求刑制度.doc

求刑權(quán)與求刑制度公訴權(quán)是基于國家統(tǒng)治權(quán)產(chǎn)生的國家對犯罪行為的程序意義上的刑罰請求權(quán)。從此意義上，公訴權(quán)即求刑權(quán)。 但我們指稱求刑權(quán)為公訴機關(guān)享有的對犯罪分子向法院請求具體刑罰的權(quán)力。求刑制度是根據(jù)求刑權(quán)設(shè)置的順利實現(xiàn)求刑權(quán)的相關(guān)制度。求刑活動是相對于審判機關(guān)緊接于定罪活動之后的量刑活動而言的。本文擬探討的是求刑權(quán)的權(quán)屬以及如何在求刑活動中設(shè)置求刑制度的問題，希望這種研究能于檢察制度改革和刑事庭審活動的優(yōu)化有所裨益。一刑罰權(quán)是國家統(tǒng)治權(quán)的有機組成，是國家依法給予犯罪分子刑事懲罰的權(quán)利。刑罰權(quán)是權(quán)力而非權(quán)利。 刑罰權(quán)，包括制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)。制刑權(quán)是國家賦予立法機關(guān)創(chuàng)制刑罰的權(quán)力。主要內(nèi)容包括：設(shè)定刑罰體系，規(guī)定量刑制度與情節(jié)，規(guī)定行刑制度與刑罰消滅制度。它解決的是刑罰的法律存在問題，是刑罰權(quán)在刑事立法環(huán)節(jié)的存在形態(tài)。量刑權(quán)是審判機關(guān)獲自國家的在定罪基礎(chǔ)上對犯罪人是否處刑處以何等刑罰的權(quán)力。量刑環(huán)節(jié)自由裁量權(quán)的存在是靜態(tài)刑法條文和刑罰權(quán)靈活運用的前提。行刑權(quán)是行刑機關(guān)獲自國家根據(jù)審判機關(guān)指示執(zhí)行判決的權(quán)力。它是量刑權(quán)的邏輯延伸，是刑罰權(quán)的“最后歸宿”。 唯獨求刑權(quán)，學界研究較少。 實際上，求刑權(quán)、量刑權(quán)、行刑權(quán)是刑罰權(quán)在刑事司法環(huán)節(jié)的表現(xiàn)形式。通過三種權(quán)力形態(tài)的更迭，刑罰權(quán)得以順利實現(xiàn)。我們認為，求刑權(quán)是立法授予公訴機關(guān)請求審判機關(guān)在對犯罪嫌疑人定罪的基礎(chǔ)上進一步判處刑罰的權(quán)力。 求刑權(quán)具備以下特征：第一，權(quán)力來源。求刑權(quán)與制刑權(quán)，量刑權(quán)、行刑權(quán)一樣，源于國家統(tǒng)治權(quán)。刑法理論界關(guān)于刑罰權(quán)源即刑罰權(quán)根據(jù)的問題，存在多種學說：神投說、社會契約說、社會必要說，懲前毖后說。 但從根本上考察，求刑權(quán)作為社會的一種自衛(wèi)手段，產(chǎn)生于社會賴以生存的物質(zhì)生產(chǎn)方式本身。社會的存在和發(fā)展決定著刑罰權(quán)(求刑權(quán))的產(chǎn)生和演變。第二，行使主體。權(quán)力必然存在執(zhí)節(jié)者。刑罰權(quán)在刑事立法與司法各環(huán)節(jié)中呈現(xiàn)不同形態(tài)，不同形態(tài)各有其執(zhí)行機關(guān)。制刑權(quán)主體為國家立法機關(guān)，在我國則歸屬于全國人大及其常委會。求刑權(quán)的主體為公訴機關(guān)。在我國為各級人民檢察院(具體職責由檢察院的公訴部門承擔)。量刑權(quán)的主體為國家審判機關(guān)，在我國為各級人民法院。行刑權(quán)的主體主要為國家司法行政機關(guān)，人民法院和公安部門可以作為某些刑罰的執(zhí)行者。需要明確的一個問題是，受害入及其近親屬有無求刑權(quán)?控辯雙方的辯方有無求刑權(quán)?對于刑事自訴案件(包括刑法規(guī)定的“不告不理”的刑事案件和受害人在公安機關(guān)、檢察機關(guān)拒不受理案件情況下直接向人民法院起訴的刑事案件)，我們認為，從各個方面考慮，立法授予的是請求定罪的權(quán)利，而非定罪權(quán)和求刑權(quán)。在對抗制的庭審模式中，有觀點認可存在辯方的求刑權(quán)。 我以為，此處辯方存在的是求刑的權(quán)利而非權(quán)力。求刑權(quán)為公訴機關(guān)獨具。第三，確權(quán)主體。求刑權(quán)和量刑權(quán)是刑罰權(quán)上下承接的兩個形態(tài)。確認或否認刑罰請求的只能是國家審判機關(guān)。審判機關(guān)在查明當事人犯罪事實后，必然會應公訴機關(guān)的請求對罪犯考慮是否適用刑罰、適用何種刑罰以及是否適用緩刑。第四，權(quán)力內(nèi)容。求刑權(quán)包括哪些內(nèi)容?從公訴實踐的角度看，求刑權(quán)應當包括：(1)是否判處刑罰;(2)判處何種刑罰種類;(3)量刑幅度的選取;(4)量刑情節(jié)功能的請求;(5)是否判處緩刑。等等。二國外許多國家關(guān)于求刑權(quán)和求刑制度存在相關(guān)立法，并在刑事普通程序和簡易程序中積累了豐富的實踐經(jīng)驗。以刑事普通程序為例，英美法系國家采取對抗制的庭審模式，求刑權(quán)和求刑制度鮮明存在于刑事司法環(huán)節(jié)。因為定罪程序與量刑程序截然分開，求刑制度設(shè)計在定罪程序之后。一般采取量刑聽證的方式。具體到如何行使量刑建議權(quán)，英國和美國略有不同。表現(xiàn)較為突出的一點是，美國檢察官在量刑聽證中主動權(quán)較大(保持對是否提出、對什么樣的案件提出的選擇權(quán))，而且行使求刑權(quán)時依然與辨方保持強烈對抗性。在大陸法系國家，采取的是糾問制的庭審模式。定罪程序與量刑程序未作區(qū)分。作為成文法系國家，各國在刑事訴訟法典中都規(guī)定法庭在評議之后作出判決有罪判決一般包括定罪和量刑，至于單立的量刑程序并不存在。司法實踐中，刑罰建議一直作為一項不成文的制度在適用。 較為典型的是日本刑事訴訟實踐。日本刑事訴訟實踐中要求檢察官在論告(控方最后陳述意見)后提出求刑意見，作為檢察宮對案件評價的最集中表示;求刑范圍包括主刑，附加刑，要求有具體的刑名、刑期、罰金金額、沒收物和價格等的明示;如果認為緩刑有利應在求刑意見中明確提出：裁判方判決一般會尊重和充分考慮檢察官的論告與求刑。 當然，不排除部分國家在刑事訴訟法典中對求刑做了相應規(guī)定。如俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典第248條就規(guī)定：“檢察長在法庭上支持國家控訴，向法庭提出自己關(guān)于對受審人適用刑事法律和刑罰的意見。”在刑事簡易程序中，不論英美法系國家還是大陸法系國家。檢察官的求刑權(quán)非常確定而且突出。它往往與簡易程序的節(jié)約司法成本、提高訴訟效率等目標結(jié)合起來。典型者如美國的辯訴交易(pleabargain)。它是一種檢察官為使被告人認罪，以減少控訴罪行、減輕控訴罪名或刑罰為條件，與被告方在法庭外進行談判：法院接受協(xié)議并一舉控辯雙方商定的罪名和刑罰判決的訴訟處理模式。在當代美國，辯訴交易的存在和發(fā)展是客觀實踐的需要。 德國刑事訴訟中簡易審判程序中的處刑命令程序也要求公訴機關(guān)向法庭提出具體刑罰建議意見。 類似的程序在意大利稱為“依當事人請求適用刑罰”，在日本稱為“簡略命令”?？梢?，刑事簡易程序中，各國刑事立法都明確規(guī)定檢察官享有求刑權(quán)，并存在較為詳細的制度可供遵循。我國刑事訴訟法自1996年修改以來，引入英美法系當事人主義的對抗制因素，但基本上還保持職權(quán)主義的基本特色。檢察制度在適應刑事訴訟法修改的同時，加大了改革的力度。各地檢察院進行主訴檢察官制度改革并廣泛采納快速審理程序。在求刑權(quán)和求刑制度上，部分檢察院走到了前列：北京市東城區(qū)檢察院在對宋楠職務侵占、挪用資金、詐騙一案公訴時，明確提出具體量刑意見，法院做出相應判決。 四川省什邡檢察院推出“量刑建議”制度，這項舉措也獲得良好的效果。 理論界對求刑權(quán)與求刑制度莫衷一是，最高人民檢察院機關(guān)報檢察日報在總結(jié)時指出：推行量刑建議制度的實驗取得了一定效果，但目前實行量刑建議制度在認識上存在些誤區(qū)：一是量刑意見公開化，會限制法官量刑自由轅量權(quán)：二是公訴人的量刑建議越合理，辯護人的辯護空間就越?。喝菣z察機關(guān)的工作量加大，檢察官的責任加重;四是法律依據(jù)不足，刑事訴訟法未授予量刑建議權(quán)。 最高檢察機關(guān)和最高審判機關(guān)負責刑事公訴和審判的同志則認為，辯訴交易是求刑權(quán)的基礎(chǔ)和前提，建議不提倡求刑權(quán)改革。 這一認識是否妥當，當值得商榷。三從世界各國訴訟實踐看，公訴權(quán)一般包括六項內(nèi)容：審查起訴、決定起訴權(quán)，決定不起訴權(quán)、提起公訴權(quán)、支持公訴權(quán)、抗訴權(quán)。在提起公訴權(quán)中，量刑建議權(quán)與定罪建議權(quán)是相互關(guān)聯(lián)的兩個重要方面。提倡求刑制度改革是檢察制度改革甚或司法改革的一個步驟。求刑制度的創(chuàng)設(shè)主要是基于;首先，求刑制度是求刑權(quán)順利實現(xiàn)的保障。司法改革中有人建議不妨賦予檢察官求刑權(quán)，從制度上保障檢察官對量刑的參與和制約。 實際上，檢察機關(guān)過去也存在求刑權(quán)，只是沒有系統(tǒng)化的求刑制度?，F(xiàn)代刑事訴訟制度普遍賦予檢察官自由裁量權(quán)，規(guī)定起訴便宜主義和有利于被告原則。 求刑制度是檢察官自由裁量權(quán)的進一步擴大。求刑制度使得刑事普通程序與刑事簡易程序求刑權(quán)的實現(xiàn)更為便捷，也使檢察機關(guān)更為明確自身的權(quán)能，強化訴訟的對抗性色彩。其次，求刑制度具有限制自由裁量權(quán)的功能。眾所周知，我國刑法規(guī)定的是彈性的法定刑，在量刑幅度相對較大背景下的法官量刑自由裁量權(quán)將會擴展到極致。固然。個案公正有賴于此，司法腐敗也淵源于此。由此可見，求刑權(quán)在一定程度上可構(gòu)成對審判權(quán)的制約，能夠起到修正量刑幅度保障量刑公正之效。復次，求刑制度是主訴檢察官制度的配套機制。主訴檢察官制度是在檢察長領(lǐng)導下，在審查起訴部門實行的以主訴檢察官為主要責任人的辦案制度。因采取責權(quán)一體，訴訟效率較高而在全國各級檢察院廣泛采用。主訴檢察官作為一種崗位，如何對他們個人素質(zhì)進行考核，是主訴檢察官制度的核心。在衡量各主訴檢察官是否稱職的標準上，既要看其對定罪的把握也要看其對刑罰輕重的把握。一味地強調(diào)定罪上的考察是長期以來司法機關(guān)重定罪輕量刑的重要原因。采取求刑制 度可在一定程度上提醒檢察官注意必須注意量刑問題同時提醒法官注意量刑問題。再次，求刑制度是節(jié)約司法成本、提高訴訟效率的有效工具。普通程序簡化審、簡易程序擴大化是當代刑事訴訟的一個重要走向。在美國。根據(jù)學者統(tǒng)計，通過簡易程序?qū)徖?表現(xiàn)為辯訴交易)的重罪案件達90%。 目前，各級司法機關(guān)普遍存在人員吃緊、經(jīng)費不足的現(xiàn)象。這固然與素質(zhì)相關(guān)也與制度安排有關(guān)。沒有絕對的公正，我們只能在效率和公正之間尋求一個平衡的支點。求刑制度正是在訴訟效率亟待提高的情形下出現(xiàn)的，它應當與普通程序簡化審和簡易程序擴大化的趨勢相統(tǒng)一。歸結(jié)起來，我以為，求刑制度改革的動因在于：修正量刑幅度。保障量刑公正：增強檢察監(jiān)督，防范司法腐敗：促進內(nèi)部管理，提高檢察官素質(zhì)：節(jié)約司法成本，提高訴訟效率。然而，求刑制度改革同樣存在幾個不可不提的擔心：一是求刑制度自身設(shè)計的合理性。關(guān)鍵在于求刑遭到否認如何救濟?符合什么條件可以提起抗訴?刑事訴訟法第181條規(guī)定，認為判決、裁定“確有錯誤”應當抗訴。司法解釋未對“確有錯誤”做出進一步解釋，檢察機關(guān)在何種情形下抗訴? 一方面：一味抗訴，不勝重負：另一方面：如果求刑沒有相應措施的跟進，徒具口號。因為具體量刑建議和意見若對審判人員來說并無實質(zhì)上的約束力而只有道義亡的約束力， 則求刑制度的設(shè)計總體上不成功。除去法院明顯違法法外施刑的情形，需要考慮兩個維度的問題：一是求刑高而判刑低：一是求刑低而判刑高。對于第二種情形，被告人一般都會選擇上訴：在第一種情形，需要根據(jù)刑種做出分析：(1)死刑判處無期徒刑以下刑罰應當抗訴：(2)求無期徒刑判處長期徒刑(10年以上)以下應當抗訴：(3)求長期徒刑判處中長期徒刑(5年以上)以下應當抗訴：(4)求中長期徒刑判處短期徒刑(3年以下)的應當抗訴。二是求刑提出的范圍問題。求刑是否一審、二審、再審中均應適用?求刑在簡易程序和普通程序中適用是否存在限制?有觀點認為應作出靈活規(guī)定，如規(guī)定對于哪些情形或者哪類案件可以提出量刑建議、量刑建議由提起公訴的檢察官自由裁量決定是否提出以及何時提出。 這是立足于檢察立場致力于擴大檢察官自由裁量權(quán)的意見，因過于靈活而欠缺制度的“硬性(自我制約性)”。我們認為，在一審普通程序和二審抗訴案件和由人民檢察院提起的審判監(jiān)督程序案件中，求刑制度理所當然地適用。至于一審簡易程序中，鑒于我國刑事訴訟法設(shè)計的簡易程序范圍：(1)對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的：(2)告訴才處理的案件：(3)被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件(刑訴第174條)。由人民檢察院提起公訴的案件應當適用求刑制度。三是求刑制度的形式問題。首先是采取何種方式規(guī)定?我們認為，借鑒北京市高級人民法院對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定方式， 可以考慮先制定一個求刑規(guī)則，由最高人民檢察院以司法解釋的形式頒行。待條件成熟時納入刑事訴訟法。其次是公訴人根據(jù)求刑制度提出的材料如何命名?目前，關(guān)于這種法律文書的命名各種各樣，有“量刑建議”、“求刑意見書”、“求刑建議書”等。我們認為，命名關(guān)鍵在于反映內(nèi)容。作為求刑制度的重要表現(xiàn)形式，稱為“求刑意見書”更為妥當。四是求刑制度改革的阻力。這是求刑制度改革在現(xiàn)階段實踐的可能性預測。求刑制度涉及的主要是檢法兩家權(quán)力分配的問題。糾問型訴訟模式為檢法兩家司法媾和提供了契機，公訴方和審判方共同推進庭審，求證案件真實。如果公訴方與審判方在庭審前多次商討形成定罪意見和量刑意見后再行開庭宣讀判決，司法公正在檢法兩家的合力下(未經(jīng)辯方同意