律師朱樹英在2006年三晉建筑工程合同高峰論壇上的講稿

律師朱樹英在2006年三晉建筑工程合同高峰論壇上的講稿，應讀者要求現(xiàn)刊登如下。一、建設工程合同的基本特點和合約管理的主要環(huán)節(jié)(一)建設工程合同的基本特點1、建設工程合同:是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標準完成工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同。2、簽訂建設工程合同的法定前置程序經(jīng)招標投標過程并中標。3、建設工程合同的基本特點:標的特殊:履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復雜、環(huán)節(jié)眾多;派生連貫:建設工程合同(包括勘察、設計、施工三類)會派生出監(jiān)理、建筑材料、設備采購、專業(yè)分包等合同;互為對價:承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款。(二)施工單位加強合同管理的主要環(huán)節(jié)1、關于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)研究投標文件的編制方案;應對合同簽訂的進退策略;強化管理人員的風險防范;A、談判人員應負責合同的真實性、可行性;B、審查人員應負責合同的嚴密性、合法性;C、批準人員應負責合同的決策性、風險性。2、關于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)組織合同內(nèi)容交底，讓管理人員胸中有數(shù);落實合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處;狠抓履約過程檢查，在實施過程預防疏漏。二、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(下稱司法解釋)的主要內(nèi)容(一)關于合同效力:第一條:建設工程施工合同無效的情形;第二條:合同無效，工程驗收合格的處理原則;第三條:合同無效，工程驗收不合格的處理原則;第四條:轉包、違法分包合同的處理原則;第五條:施工中取得資質(zhì)的，按有效處理;第六條:墊資原則按有效處理;第七條:勞務分包與工程轉包。(二)關于合同的解除權:第八條:發(fā)包人的合同解除權;第九條:承包人的合同解除權;第十條:解除合同后的處理原則。(三)關于質(zhì)量問題:第十一條:承包人拒絕修復的處理原則;第十二條:質(zhì)量缺陷的處理原則;第十三條:未經(jīng)驗收擅自使用。(四)關于工程期限問題:第十四條:實際竣工時間的確定;第十五條:質(zhì)量爭議期間的處理。(五)關于工程結算標準和工程量的確定:第十六條:工程價款的計算標準;第十七條：拖欠工程款應計付利息;第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間;第十九條：工程量計算;第二十條:逾期不結算的后果;第二十一條:“黑白合同”的認定;第二十二條:按固定價格結算;第二十三條:可以不全部鑒定;(六)關于程序問題的規(guī)定:第二十四條:建設工程不適用專屬管轄規(guī)定;第二十五條:總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告;第二十六條:實際施工人利益的保護;第二十七條:保修責任。(七)生效時間:第二十八條:解釋的實施。三、司法解釋對工程合同造價及簽證索賠管理提出的新要求以及施工企業(yè)的應對措施(一)司法解釋有關工程合同造價管理的十個法律問題的處理原則1、農(nóng)民工工資涉及勞務合同的效力，司法解釋第7條規(guī)定勞務合同合法有效，人民法院不支持把勞務合同認定為轉包，也不支持認定勞務分包為無效合同。司法解釋體現(xiàn)對農(nóng)民工的特殊保護，即便違法分包或轉包合同被確認無效，實際施工人仍可以分包人、轉包人、發(fā)包人作為共同被告或被共同被申請人提出主張，人民法院支持實際施工人要求共同被告負連帶責任的主張。2、司法解釋第6條規(guī)定墊資有效帶來的包括墊資的種類(硬墊和軟墊)、期限、占工程總價的比例(部分墊資和全額墊資)等相應法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定;墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結算依據(jù)的界限，以及墊資有效對工程價款優(yōu)先受償權處理的影響。3、司法解釋第6、第17、第18條規(guī)定了解決拖欠工程款包括墊資款利息的六種不同情況;工程價款包括五種具體款項（預付款、進度款、簽證款、結算款和保修金)的不同應付時間以及利息起算的相關規(guī)定;承包人的月工程量報表確認以及進度款催款證據(jù)對計息的重要作用。4、工期和質(zhì)量共同構成造價的對價;工期的起始和終結，開工與竣工的概念;認定竣工日期的依據(jù)及其對相應證據(jù)的采信;對實際竣工時間有爭議，按司法解釋14條規(guī)定的三種情形分別處理。5、“黑白合同”的產(chǎn)生原因主要是標后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，“黑白合同”主要區(qū)別看計價標準與中標確定的有關造價實質(zhì)性內(nèi)容是否一致，實質(zhì)性內(nèi)容主要指工期、質(zhì)量和造價;實質(zhì)性內(nèi)容的變更需重新備案;按司法解釋第21條規(guī)定，“黑白合同”的計價依據(jù)以中標并經(jīng)備案的合同約定為準。6、司法解釋第16條對設計變更引起的工程最計量，司法解釋第19條對簽證和索賠作了明確規(guī)定。簽證和索賠管理是承包造價管理最重要的管理，承包的經(jīng)濟效益來源于簽證和索賠，相應管理應提高到企業(yè)生存發(fā)展的高度。(后面還將有專題論述)7、司法解釋第13條規(guī)定反映了工程交付的性質(zhì)和相應的后果。工程交付應辦理法定手續(xù)，承包人在未結清工程價款的前提下不應交付工程，不交付的法律根據(jù)，發(fā)包協(xié)商交付時承包人的對策。8、司法解釋第20條規(guī)定了發(fā)包人逾期不結算的后果，適用此條規(guī)定應同時具備三要件:(1)有證據(jù)證明承包人已將工程結算書以書面方式送達發(fā)包人;(2)當事人的合同對發(fā)包人答復結算的期限有約定;(3)當事人的合同同時有發(fā)包人逾期不作答復視為認可的特別約定。9、合同約定固定價格的種類以及具體操作方式，除合同無效以外不論以何種方式已經(jīng)固定的造價，當事人不得再行要求重新鑒定;固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認則按司法解釋第16、19條規(guī)定處理。施工圖由承包人提供概算（擴初）固定總價固定施工圖由發(fā)包人提供預算（施工圖）固定固定價格平方米單價固定單價固定實物量單價固定即清單報價10、司法實踐中解決造價爭議的方法通常是司法鑒定，造價司法鑒定的六項基本原則以及司法解釋第22條、第23條規(guī)定對鑒定的審核采信;造價審價或結算協(xié)議與審計報告有矛盾，按有關司法解釋無其它約定以前者為準。(二)司法解釋對簽證和索賠的有關規(guī)定及其操作性1、司法解釋對簽證和索賠新規(guī)定(1)司法解釋第16條規(guī)定:“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！?2)司法解釋第19條規(guī)定:“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！?3)司法解釋第20條規(guī)定:“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！?、簽證及其法律特征(1)什么是簽證:工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據(jù)。(2)簽證的法律特征:工程簽證是雙方協(xié)商一致的結果，是雙方法律行為;:工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結算的憑據(jù);:工程簽證是施工過程中的例行工作，一般不依賴于證據(jù)。(3)1999版施工合同示范文本的簽證規(guī)定:6.2款:(甲方)工程師簽證的總規(guī)定7.2款:(乙方)項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定4.1款:甲方交圖簽證7.3款:施工遇緊急情況的簽證10.1款:施工組織設計簽證9.1.1款:委托施工圖設計簽證11.1款:延期開工簽證l2款:甲方暫停施工簽證13.1，13.2款:工期延誤簽證14.3款:工期提前簽證17.1款:隱蔽工程驗收簽證18款:重新檢驗簽證19.2款:工程試車簽證21.1款:安全保護措施簽證21.2款:危險施工安全防護措施簽證23.4款:價款調(diào)整簽證25.1款:工程量計量簽證26.3款:乙方同意延期支付價款簽證26.4款:乙方停工簽證(通知)27.2款:甲供料交料簽證28.1款;乙方采購材料及代用材料簽證29.3.款:合理化建議的費用分攤及收益分享簽證31.1款:確定變更價款簽證32.1，32.2款:竣工驗收簽證32.7款:甩項竣工簽證33.1，33.2款:接受竣工結算資料簽證36.2款:提交索賠資料簽證39.2款:發(fā)生不可抗力事件簽證42.1款:使用專利技術等申報簽證43.1款:發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護措施簽證3、什么是索賠?索賠及其法律特征(1)什么是索賠:工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權利，是單方的權利主張。(2)索賠的法律特征:與工程簽證是雙方法律行為的特征不同，工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結果，是單方主張權利的要求，是單方法律行為。與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益。與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。(3)建設工程施工合同示范文本通用條款的索賠規(guī)定:361當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。362發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤以及應由發(fā)包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠:索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知;發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)賠償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關資料;工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù);工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可;當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與、規(guī)定相同。363承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，發(fā)包人可按362款確定的時限向承包人提出索賠。4、施工企業(yè)加強簽證和索賠管理的八個具體問題(1)提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。(2)建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié):合同交底;資料專管;過程檢查。(3)明確項目經(jīng)理簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。甲方不確認或拒絕簽證的對策:賓館發(fā)傳真;快遞送來回;掛號并公證。(4)嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。(5)司