淺談外資引進(jìn)中控股行為和股權(quán)管理的法律分析

1、外資引進(jìn)中控股行為與股權(quán)管理之法律分析作者：孫南申在我國引進(jìn)外資過程中，如何加強(qiáng)國有股權(quán)的管理,實(shí)為不可忽視的重要問題。近年來，外商通過收購國企、投資入股或增資擴(kuò)股來實(shí)現(xiàn)控股的行為,均涉及到國有股權(quán)管理問題。針對(duì)現(xiàn)實(shí)中這些方面存在著國有資產(chǎn)流失等對(duì)國有經(jīng)濟(jì)的不利影響,有必要通過政策調(diào)整與法律手段加強(qiáng)外資引進(jìn)中的國有股權(quán)管理，以有利于國有經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的主導(dǎo)作用。、外資收購國企 收購指一個(gè)企業(yè)通過購買其它企業(yè)的股權(quán)，而對(duì)其進(jìn)行實(shí)際控制。實(shí)踐中，收購與合并在我國則通 稱為兼并，按財(cái)政部96年發(fā)布的企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的規(guī)定，是指“一個(gè)企業(yè)通過購買等 有償方式取得其它企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或

2、雖然保留法人資格但改變投資主體的一種行 為”。實(shí)際上是指外商收購中國企業(yè)產(chǎn)權(quán)，通過出資購買或其他方式占有我國企業(yè)的全部或部分產(chǎn)權(quán)，變更原有企業(yè)性質(zhì)，重組外商獨(dú)資企業(yè)或合資企業(yè)，以控股或參股的方式經(jīng)營。至于外資對(duì)國 企的收購的主體，既指外國金融資本直接收購國企， 也包括外國產(chǎn)業(yè)資本對(duì)國企的收購。 外國金融資本收購的主要特點(diǎn)是資金到位及時(shí)， 但金融資本投入后外資并不參與企業(yè)的經(jīng)營管理，只注重控股，實(shí)際上是外方以購買中方存量資產(chǎn)的方式合股。外國產(chǎn)業(yè)資本收購則與之不同，一般談判過程 較長，現(xiàn)金出資量較少，設(shè)備和技術(shù)投資占有相當(dāng)比例，但合資成功后，外資會(huì)參加具體的經(jīng)營管 理。無論何種方式，其結(jié)果是使國企

3、的組織機(jī)構(gòu)、技術(shù)裝備、 產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理都得到調(diào)整與改造。但同時(shí)存在的國有股權(quán)管理失控問題也較嚴(yán)重，其突出表現(xiàn)有以下兩點(diǎn)：一是外商選擇經(jīng)濟(jì)效益良好的行業(yè)骨干企業(yè)，尤其是生產(chǎn)性的國有企業(yè)作為收購對(duì)象加以控股，或者一攬子收購某一行 業(yè)全部企業(yè)的控股權(quán)；二是外商以控股為收購的基本條件，并對(duì)中方國有資產(chǎn)盡量壓價(jià)收購。從初步調(diào)查看，外商在收購中國國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)時(shí)普遍要求控股，即使一下子控不了股，在合資經(jīng)營 后，也設(shè)法把企業(yè)投資規(guī)模搞大，使中方很難在規(guī)定時(shí)間內(nèi)注入大筆資金， 從而相應(yīng)降低中方所持 股份，取得控股權(quán)。外資之所以要求控股收購，或?qū)⒖毓勺鳛楹腺Y的基本條件，是因?yàn)榘次鞣綍?huì)計(jì)制度的規(guī)定，被控股的合營

4、企業(yè)被視為子公司，其全部資產(chǎn)可記入母公司在境外的總資產(chǎn)負(fù)債表中。 憑此即可在海外股市籌資，并且通過上市的盈利將會(huì)超過其在國內(nèi)購買國企時(shí)所注入的原始股本。按國際慣例，控股公司對(duì)其子公司的資產(chǎn)、經(jīng)營和效益具有支配權(quán)，但對(duì)其虧損或倒閉，除了其投入的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)外,并不承擔(dān)其它任何責(zé)任。外商對(duì)國企的壓價(jià)收購，是造成國有資產(chǎn)流失的一個(gè)重要原因。這在無形資產(chǎn)方面表現(xiàn)得尤為突出。目前，我國許多國企缺乏必要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)， 在會(huì)計(jì)帳冊(cè)的無形資產(chǎn)欄目中往往只反映土地使用權(quán)的價(jià)值，而對(duì)企業(yè)所擁有的專利、 商標(biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)卻未作任何記載。從外資收購國企的實(shí)踐看，在大多數(shù)情況下，這些無形資產(chǎn)的價(jià)值并未計(jì)入企業(yè)的總資產(chǎn)

5、價(jià)值中,從而導(dǎo)致這一部分國有資產(chǎn)流失。實(shí)踐中還有國有資產(chǎn)被外方無償占用的事例。 某國企與加拿大一家公司合資,中外雙方出資比例為4： 6,但外方的控股比例并非以實(shí)投資本為依據(jù)，而是通過將中方存量資產(chǎn)的60%約1.33億元合并到外方公司，外方公司以這部分資產(chǎn)上市后融資 1560萬美元，將其中的1400萬美元投入合資企業(yè)。因此外方實(shí)際并未投資，僅是變換了手法將中方存量資產(chǎn)上市發(fā)行所募集的資金投資入股，且由外方掌握了合資企業(yè)的控股權(quán)。（注：參見經(jīng)濟(jì)學(xué)文摘，97年4月，第31頁。）此外，實(shí)踐中已出現(xiàn)外商收購我國上市公司的非上市股，亦涉及到國有股權(quán)問題。如:1996 年 3月，法國圣戈斑工業(yè)集團(tuán)在香港收購

6、了福耀玻璃兩家發(fā)起法人股東一一香港三益發(fā)展有限公司和香港鴻僑海外發(fā)展有限公司，從而間接持有福耀42.166 %的股份，成為福耀第一大股東，此后該集團(tuán)派代表擔(dān)任福耀董事會(huì)副董事長。 法國圣戈斑收購我國上市公司原始外資法人股， 從而間接控股福耀，表明了外商控股我國上市公司的新動(dòng)向。（注：參見廈門大學(xué)林秀芹論文：跨國并購法律問題研究。）、外商投資入股目前，在外國產(chǎn)業(yè)資本投資方面，外商一般通過控股或投資將原有國企“改制”為外商投資企業(yè),因外商投資入股行為而造成國有資產(chǎn)流失及股權(quán)失控問題也較為普遍。國務(wù)院國有資產(chǎn)管理局最近對(duì)沿海一些省市的3萬家合資企業(yè)進(jìn)行評(píng)估，結(jié)果發(fā)現(xiàn)在中外合資合作過程中，中方80%的

7、企業(yè),喪失約40%的應(yīng)得權(quán)益，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失近百億元。（注：參見曾華國：收購中國，江蘇 人民出版社，98年版，第58頁。）這種損失的主要原因，是外商采取了不正當(dāng)手段，主要表現(xiàn)為以下兩方面：一是在合資項(xiàng)目中，外方股權(quán)大于中方股權(quán)，中方以企業(yè)凈資產(chǎn)出資，外方則多報(bào)投 資金額，但資金遲遲不到位，實(shí)際僅以少量資金達(dá)到控股目的； 二是外商并不具備對(duì)中方企業(yè)控股 的實(shí)力，卻通過其設(shè)備折價(jià)投資時(shí)低價(jià)高報(bào)， 以次充好，或者通過壓低中方資產(chǎn)折股比例來達(dá)到控 股目的。外商資金不到位，以少量資金控股現(xiàn)象在實(shí)踐中司空見慣。例如山東省某公司與香港某公司于 1993年合資成立中港合資企業(yè)，按合同規(guī)定，中方以企業(yè)凈資產(chǎn)出

8、資，股權(quán)比例為40% ;港方以現(xiàn)匯 和設(shè)備投資，股權(quán)比例為60%。但在執(zhí)行中，港方并未投入現(xiàn)金，而僅是將一批進(jìn)口木材折價(jià)人 股，所折股款遠(yuǎn)高于實(shí)際價(jià)值。港方在資金不到位的情況下，持有了公司的控股權(quán)。合資三年來,港方通過占有控股權(quán)操縱企業(yè)的購銷和決策環(huán)節(jié)，獲取了大量利潤，而中方則不但未分回利潤，且承擔(dān)了大量虧損。（注：參見經(jīng)濟(jì)學(xué)文摘，97年4月，第30頁。）據(jù)調(diào)查，外方資金到位 率一般只有60% 70%，有的只有20% 30%，卻能夠照協(xié)議上的股份獲取利潤。此外，外商通25%過設(shè)備等實(shí)物投資達(dá)到控股或盈利目的更是實(shí)踐中較為普遍存在的問題。大部分合資企業(yè)的外資都是以設(shè)備作為投資，且投資比例極高，一

9、般都達(dá)到法定的最低比例 以上。國企信息不通或不了解國際市場行情， 時(shí)常聽?wèi){外商隨意報(bào)價(jià)。某中韓合資企業(yè)的注冊(cè)資金為1000萬美元，其中韓國方合營者出資比例高達(dá)80%，但全部以設(shè)備形式到資，但經(jīng)商檢部門鑒 定的實(shí)際價(jià)值至多為650萬美元。蘇州一家中日合資企業(yè)，日方以114臺(tái)毛絨織造設(shè)備，作價(jià)87.2 萬美元出資。設(shè)備到貨后， 中方發(fā)現(xiàn)所有設(shè)備均為二手設(shè)備，且存在嚴(yán)重質(zhì)量問題。在事實(shí)面前, 日方不得不將設(shè)備估價(jià)降為41.2萬美元，并相應(yīng)調(diào)低出資比例。是質(zhì)次價(jià)高，以殘次偽劣商品冒目前，外商在價(jià)格上損害中方利益的行為主要有以下兩種情形: 充正品出售；二是低價(jià)高報(bào)，進(jìn)口的設(shè)備是全新時(shí)，價(jià)格卻比國際市場同

10、類設(shè)備價(jià)格高出許多。1996 年,江蘇省商檢部門鑒定外商投資項(xiàng)目 3300個(gè),外商總報(bào)價(jià)20.43億美元，鑒定價(jià)17.75億美元, 降低報(bào)價(jià)2.68億美元，（注：參見新華日?qǐng)?bào)，98年2月12日。）外商報(bào)價(jià)與鑒定價(jià)的差額, 折合人民幣高達(dá)22.24億元。但鑒定覆蓋面不到50%,實(shí)際上漏檢問題仍然存在。因中方原因?qū)е聡匈Y產(chǎn)流失的現(xiàn)象也不容忽視。 主要表現(xiàn)為：一是國有資產(chǎn)漏評(píng)或低評(píng)，這樣不 僅在無形中造成了國有資產(chǎn)的流失， 而且喪失了部分股權(quán)的收益權(quán)。 二是雖然評(píng)估，但故意壓低中 方資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值，這是一種較為普遍的現(xiàn)象。三、外商增資擴(kuò)股實(shí)踐中出現(xiàn)的另一種趨向是合營企業(yè)中的外方要求增加注冊(cè)資本，調(diào)整

11、股權(quán)比例，從而導(dǎo)致中方股 權(quán)比例下降，達(dá)到外方控股目的。這種現(xiàn)象稱為外商增資擴(kuò)股，其背景具有以下特點(diǎn):1. 外方要求增資擴(kuò)股前，合資企業(yè)的中方股權(quán)比例一般高于外方， 中方通常是大中型國營企業(yè)，在 當(dāng)初出資已竭盡全力，現(xiàn)在已無力再追加投資。2. 合資外方是有實(shí)力的外國大型公司或集團(tuán)， 當(dāng)初占小股只是不愿冒險(xiǎn)投資，待到企業(yè)產(chǎn)品已占領(lǐng) 國內(nèi)市場，并開始盈利或發(fā)展前景看好時(shí)，外方才開始提出追加投資。也有是因中方資金不足而被 迫轉(zhuǎn)讓股權(quán)。3. 實(shí)力雄厚的外方每年要求董事會(huì)討論追加投資，由于中方無力追加，其結(jié)果是外方股權(quán)比例愈來 愈大，中方比例越來越小，使得行業(yè)中的盈利企業(yè)日漸被外方所控股。nj化學(xué)現(xiàn)實(shí)中

12、的外方增資擴(kuò)股通常是外方將所獲利潤再投資于企業(yè)從而擴(kuò)大本方股權(quán)比例。中美工業(yè)有限公司增資擴(kuò)股案便屬此類。該公司于1992年由中、美、臺(tái)三方投資創(chuàng)辦，注冊(cè)資本500 萬美元，股權(quán)比例為中、美、臺(tái)分占40%、35%、25%。 一年后年終可分配利潤為700萬元人民幣。三方按股權(quán)比例分紅后，外方要求以利潤再投資用于擴(kuò)大再生產(chǎn)，中方對(duì)此十分為難，因?yàn)?中方必須將利潤償付合資前所欠債務(wù)， 顯然近期內(nèi)無力再投資，此事后經(jīng)省、市政府出面協(xié)調(diào)方告 平息。（注：參見國際經(jīng)濟(jì)合作，97年第8期。）實(shí)踐中還有外方另行單獨(dú)增資擴(kuò)大本方股權(quán)比例。曾有某跨國公司投資1000萬美元與我國沿海一企業(yè)成立合資企業(yè)，各占50%股權(quán)

13、，為爭 取高市場占有率，企業(yè)投入大量廣告促銷費(fèi)用，結(jié)果雖市場占有率連年上升但經(jīng)營卻呈虧損狀態(tài)。第三年末企業(yè)資本總額降為初期投資的一半左右，雙方股本金均降為500萬美元。為了企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，外方要求追加投資而中方卻無力籌資，外方于是順利增資500萬美元使股權(quán)比例升為2/3,中方降為1/3,而該企業(yè)從第五年起便大量盈利，中方雖利益受損卻無計(jì)可施。（注：參見國際經(jīng)濟(jì)合作，97年第8期。）還有一種情況是， 外方通過收購中方股權(quán)擴(kuò)大本方股權(quán)比例。此種情況中，股權(quán)所有者發(fā)生轉(zhuǎn)移，確切地應(yīng)稱為增資轉(zhuǎn)股。在上海漢高化學(xué)品有限公司與天津漢 高洗滌劑有限公司分別發(fā)生的增資轉(zhuǎn)股事件中，前者由于合資企業(yè)初創(chuàng)時(shí)期市場開

14、拓費(fèi)用投入過大，并且外籍管理人員花費(fèi)過高致使企業(yè)一直虧損，中方卻不得不支付高額的銀行貸款利息， 經(jīng)談判，中方將35%股權(quán)作價(jià)轉(zhuǎn)讓給外方，使其股權(quán)比例升為80% ;后者由于中外雙方經(jīng)營理念差異懸殊，嚴(yán)重影響企業(yè)正常運(yùn)作，經(jīng)談判，中方兩次出售股權(quán)取得近2000萬美元現(xiàn)金而自身股權(quán)比 例降為20%，外方則通過收購使股權(quán)比例升至 80%，達(dá)到了控股經(jīng)營的目的。（注：參見中國 外資，97年第8期。） 四、股權(quán)管理措施 目前發(fā)達(dá)國家對(duì)企業(yè)并購雖采取的是市場導(dǎo)向?yàn)橹鞯脑瓌t，但可通過反壟斷法對(duì)企業(yè)的并購行為進(jìn)行一定限制。鑒于我國國有企業(yè)隨著自主權(quán)的擴(kuò)大已漸漸失去了主管部門的保護(hù)，亦失去了相應(yīng)必 要的監(jiān)督，因此

15、有必要從法律上加強(qiáng)對(duì)外商收購行為進(jìn)行監(jiān)管。對(duì)于可能嚴(yán)重?fù)p害國有企業(yè)股東利益的收購，在法律上應(yīng)予以禁止。對(duì)形成壟斷、妨礙公平競爭的行為應(yīng)進(jìn)行有力的干預(yù)與限制。筆 者認(rèn)為，完善外資引進(jìn)中的國有股權(quán)管理的政策與法律措施應(yīng)包括采取以下幾方面:（1）關(guān)于外資收購國企對(duì)于外資收購國企應(yīng)具體分析其利弊，正視其正負(fù)效應(yīng)，既不能完全放任，也不應(yīng)一概禁止。 我國的宏觀政策也開始采取兼并或購并等產(chǎn)權(quán)交易或資產(chǎn)重組方式，對(duì)國有企業(yè)進(jìn)行改組。對(duì)此，十五跨所有制和大報(bào)告明確指出：“以資本為紐帶，通過市場形成具有較強(qiáng)競爭力的跨地區(qū)、跨行業(yè)、 跨國經(jīng)營的大企業(yè)集團(tuán)。采取改組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營和股份合作制、出售等形式

16、，加 快放開搞活國有小型企業(yè)的步伐?！?. 根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策要求，確定禁止與限制外商收購控股的行業(yè)或范圍，產(chǎn)業(yè)政策即為國家宏觀調(diào)控的 政策法規(guī)。嚴(yán)格執(zhí)行國家頒布的 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的規(guī)定， 鼓勵(lì)外資投向有利于國民經(jīng)濟(jì) 發(fā)展，尤其是新興產(chǎn)業(yè)及擴(kuò)大出口的部門。 對(duì)關(guān)系到國計(jì)民生的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn) 業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等公用事業(yè)以及第三產(chǎn)業(yè)中的金融、外貿(mào)、保險(xiǎn)、醫(yī)療、商業(yè)批發(fā)領(lǐng)域的大中型國有 企業(yè)，外商不得控股，而應(yīng)以國有經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位。對(duì)某一行業(yè)中市場份額占據(jù)較大的骨干企業(yè), 也應(yīng)限制外商收購控股。2. 進(jìn)一步規(guī)范審批制度，凡外資收購國企， 應(yīng)一律經(jīng)過審批手續(xù)，從而完善審批制度、規(guī)范審批程

17、序、強(qiáng)化審批責(zé)任。凡以國有資產(chǎn)投資的中方投資者股權(quán)變更的， 必須首先獲得中方投資者主管部門對(duì)該投資者股權(quán)變更簽署的意見，然后提交審批機(jī)關(guān)。具體操作則可適用財(cái)政部1996年頒布的企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定，該規(guī)定對(duì)企業(yè)通過購買等有償形式取得其他企業(yè)產(chǎn)權(quán)的兼 并行為提出了政策要求，其主旨是促進(jìn)企業(yè)結(jié)構(gòu)合理調(diào)整，保證兼并行為公正有序，防止國有資產(chǎn)流失。暫行規(guī)定要求兼并雙方在兼并前向政府主管部門提出書面報(bào)告。主管財(cái)務(wù)部門有權(quán)參與審批 企業(yè)兼并的總體方案、被兼并企業(yè)的財(cái)產(chǎn)清查結(jié)果及其財(cái)務(wù)處理， 并會(huì)同國有資產(chǎn)管理部門審批資 產(chǎn)評(píng)估過程中各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)損失的處理結(jié)果， 審批兼并雙方的資本金合并，收繳應(yīng)該上繳

18、的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收 入。3. 對(duì)外商收購中的國有資產(chǎn)評(píng)估要予以規(guī)范與監(jiān)管，防止外商壓價(jià)收購中方資產(chǎn)，尤其要重視對(duì)國 有企業(yè)的商標(biāo)、信譽(yù)、土地使用權(quán)、經(jīng)濟(jì)業(yè)績等無形資產(chǎn)的評(píng)估，嚴(yán)格執(zhí)行對(duì)外經(jīng)貿(mào)部頒發(fā)的外 商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定。凡以國有資產(chǎn)投資的中方投資者股權(quán)變更時(shí)， 必須經(jīng)過有關(guān)國有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)需變更的股權(quán)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)，經(jīng)確認(rèn)的評(píng)估 結(jié)果應(yīng)作為變更股權(quán)的作價(jià)依據(jù)。（二）關(guān)于外商投資入股 重要的措施在于規(guī)范外商投資行為，保護(hù)國有股權(quán)及投資各方的合法權(quán)益。1.嚴(yán)格執(zhí)行國家工商局頒布的 中外合營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定，以此作為對(duì)外商出資監(jiān) 督管理的法律依據(jù)。2. 加強(qiáng)對(duì)外商出資情況檢查，實(shí)行年度出資檢驗(yàn)及違法查處的監(jiān)管措施，合營各方應(yīng)按規(guī)定期限出 資，未經(jīng)主管部門和審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得延長出資期限。3.凡以國有企業(yè)資產(chǎn)與外方合資的，需提交國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)的中方資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。4. 凡以設(shè)備或其他實(shí)物投資的，必須在合同中明確設(shè)備及實(shí)物的真實(shí)價(jià)格，并由公證機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行 認(rèn)定。對(duì)外商的設(shè)備投資，應(yīng)嚴(yán)格按照國家商檢局頒布的外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定辦法，由商檢部門 嚴(yán)格依法鑒定，并可通過地方立法進(jìn)一步加強(qiáng)該規(guī)定的法律約束力，以規(guī)范外商的投資行為。（三）關(guān)于外商增資擴(kuò)股對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的合營企業(yè)外