行政法法源內(nèi)涵論文

1、行政法法源內(nèi)涵論文一、問(wèn)題的提出 對(duì)于行政法的淵源，過(guò)去國(guó)內(nèi)教科書(shū)幾乎無(wú)例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規(guī)、（行政）規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國(guó)際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見(jiàn)到少許不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時(shí)的分工、地位不同，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個(gè)概念。前者屬于行政主體處理問(wèn)題時(shí)遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應(yīng)該從法律的角度來(lái)理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個(gè)角度同時(shí)來(lái)理解行政法的淵源。另有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注

2、意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出：“行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式?！?面對(duì)這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國(guó)，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應(yīng)該包含哪些不成文法源？本文希冀通過(guò)對(duì)比較法上類似制度的分析，為國(guó)內(nèi)行政法的不成文法源作一定位。 二、法源的內(nèi)涵 法的淵源，簡(jiǎn)單稱為法源，它是一個(gè)多義詞。臺(tái)灣學(xué)者張家洋在其行政法一書(shū)中介紹了八種不同的理解。大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說(shuō)、法原動(dòng)力說(shuō)、法原因說(shuō)、法制定機(jī)關(guān)說(shuō)、法前規(guī)范說(shuō)、法事實(shí)說(shuō)。姜教授在其主編書(shū)中采法存在形式說(shuō)，即將法源界定為各法律

3、部門(mén)法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門(mén)法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門(mén)的法源。我國(guó)是成文法國(guó)家，行政法法源一般只限于成文法。我國(guó)法理學(xué)教科書(shū)也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。 把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。問(wèn)題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對(duì)法源內(nèi)涵的界定。 美國(guó)著名法律哲學(xué)家埃德加。博登海默在其名著法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法一書(shū)中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規(guī)、行

4、政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個(gè)別衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向以及習(xí)慣法。在兩種淵源之間，當(dāng)一種正式的權(quán)威性的法律淵源就某個(gè)法律問(wèn)題提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，那么在絕大多數(shù)情形下，就無(wú)需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源，但在極罕見(jiàn)和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢(shì)要求發(fā)生沖突時(shí)，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)

5、生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時(shí)，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。 E.博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問(wèn)題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭(zhēng)議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠(yuǎn)落后于時(shí)代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語(yǔ)言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)學(xué)者在給法源作界定時(shí)的教條主義和理想主義；據(jù)此我們才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國(guó)家在談到

6、淵源時(shí)總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言：“法源是一個(gè)多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語(yǔ)是指決定對(duì)社會(huì)成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中?！?事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來(lái)源不同因而對(duì)于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。非正式淵源的“法律效力”問(wèn)題不能離開(kāi)法律推論而孤立地、單純地予以說(shuō)明。法律推論為適用結(jié)論提供正當(dāng)理由，而正當(dāng)理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推

7、論淵源。不成文法源對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)是“立法理由”，對(duì)解釋者來(lái)說(shuō)是“客觀標(biāo)準(zhǔn)”；對(duì)于法官來(lái)說(shuō)是“參照依據(jù)”。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說(shuō)以及國(guó)家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說(shuō)服的效力。筆者認(rèn)為，博登海默對(duì)非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門(mén)法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力。只有哪些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學(xué)說(shuō)”作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見(jiàn)，始終沒(méi)有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國(guó)家行政法的不成文法源形式。也正是在這個(gè)意義上，大陸法系

8、國(guó)家沒(méi)有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為“指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國(guó)內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。 學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對(duì)提醒行政主體及其工作人員對(duì)“行政依據(jù)”的理解上有很重要的意義。但，作為部門(mén)法的淵源，它必須具有兩個(gè)特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國(guó)，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因?yàn)樗仙鲜?/p>

9、兩項(xiàng)特征。 三、發(fā)達(dá)國(guó)家行政法的不成文法源 多數(shù)比較法學(xué)家認(rèn)為，當(dāng)今世界存在三個(gè)主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會(huì)主義法系.在三類法系中，社會(huì)主義法系因意識(shí)形態(tài)的變化和制度改革已逐漸淡化，發(fā)達(dá)法治國(guó)家通常歸入英美法系或大陸法系。 大陸法系以法、德兩國(guó)為首席代表國(guó)。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔助性淵源?；緶Y源指制定法和習(xí)慣，而前者又具有絕對(duì)重要的地位。有時(shí)“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔助性淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時(shí)，或可以發(fā)生作用，但其適用并無(wú)拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔助性淵源。制定法在大陸法系國(guó)家常形成一個(gè)以憲法為頂端的等級(jí)系統(tǒng)。習(xí)慣一

10、般被視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒(méi)有什么實(shí)際上的重要性?！耙话阈苑稍瓌t”或者來(lái)自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國(guó)，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國(guó)家的法律解釋成為一門(mén)藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。原則上說(shuō)，大陸法系法源理論中至今不承認(rèn)存在一個(gè)正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國(guó)家并無(wú)絕對(duì)的拘束力。法律學(xué)者的學(xué)說(shuō)與判例法類似，也無(wú)絕對(duì)拘束力。判例法為確保司法系統(tǒng)內(nèi)部始終一致，而學(xué)說(shuō)則在法律不確定或在某一問(wèn)題上尚無(wú)固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。 英美法系以英、美兩國(guó)為主要代表國(guó)。過(guò)去，學(xué)者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定

11、法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國(guó)十分重要的皇家特權(quán)。在英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國(guó)“不成文憲法”實(shí)際上大部分也是成文的。當(dāng)然，判例法（指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級(jí)法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時(shí)的1066年，那時(shí)就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。 由上可知，無(wú)論英美法系代表國(guó)的英、美，還是大陸法系代表國(guó)的法、德，發(fā)達(dá)法治國(guó)家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一

12、般原則三類。 在英國(guó)，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣必須是不間斷地存在一個(gè)很長(zhǎng)時(shí)期，有其確定性并與其他習(xí)慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規(guī)范。習(xí)慣法在英國(guó)這樣一個(gè)有久遠(yuǎn)歷史、固守傳統(tǒng)的島國(guó)里具有相當(dāng)?shù)姆ㄔ吹匚?。與大陸法系的國(guó)家相比，習(xí)慣法在英國(guó)具有更為重要的作用。象美國(guó)一樣，英國(guó)習(xí)慣通常都通過(guò)判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。美國(guó)雖然建國(guó)時(shí)間不長(zhǎng)，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。法國(guó)行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動(dòng)迅速，習(xí)慣難以形

13、成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。在德國(guó)，習(xí)慣要成為法律必須符合兩個(gè)條件：一是長(zhǎng)期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但不是產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也不是習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，但出現(xiàn)疑義時(shí)，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。制定法的發(fā)達(dá)和社會(huì)多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規(guī)定不完善時(shí)，習(xí)慣法仍起著從屬作用。在日本，學(xué)者對(duì)習(xí)慣法屬于不成文法法源沒(méi)有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)上卻存在承認(rèn)說(shuō)和確信說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。承認(rèn)說(shuō)認(rèn)為，只有為法律或地方自

14、主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說(shuō)認(rèn)為，長(zhǎng)期形成的習(xí)慣，作為一般法為國(guó)民所確信的，即使無(wú)制定法承認(rèn)，也有法源地位（如有爭(zhēng)議，最終由法院裁決）。 在英國(guó)，由于歷史的原因，早年英國(guó)的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國(guó)行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來(lái)自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、王權(quán)訴訟法制定前的國(guó)家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過(guò)法院判例確立的。在美國(guó)的法律體系中，法院的判決構(gòu)成先例，在同一系統(tǒng)的法院中，對(duì)于相類似事實(shí)的案件，于不同法院間，下級(jí)法院必須受上級(jí)法院判決拘束；于同級(jí)法院間，后判決受前判決拘束

15、。由于先例代表的規(guī)則非立法機(jī)關(guān)制定，而是由法院判決產(chǎn)生，所以這些規(guī)則被稱為判例法。過(guò)去，判例法是美國(guó)行政法的主要淵源。在當(dāng)代，立法成了最重要的法律淵源，不過(guò)判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國(guó)行政法的重要法源。行政法沒(méi)有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國(guó)是一個(gè)大陸法系國(guó)家，判例本沒(méi)有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國(guó)，由于法官在現(xiàn)行制定法的適用過(guò)程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國(guó)民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它

16、解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是：“判例解決個(gè)別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個(gè)判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院?！敝档米⒁獾氖?，長(zhǎng)期繼續(xù)反復(fù)出現(xiàn)的判例，基于法的確信法，有的學(xué)者據(jù)此把它歸于習(xí)慣法的一種。 與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理（或稱條理）中總結(jié)出法的一般原則不同，英國(guó)人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國(guó)家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒(méi)有被獨(dú)立劃分的必要。在美國(guó)，作

17、為行政法法源的法的一般原則，無(wú)論來(lái)自普通法的理念，來(lái)自憲法的精神，還是來(lái)自于其他部門(mén)法，它們通常都是通過(guò)法院的判例產(chǎn)生的。在法國(guó)，法的一般原則這個(gè)概念，是上世紀(jì)四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規(guī)則。這些原則既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國(guó)行政法的一般原則主要是通過(guò)司法判決和學(xué)理發(fā)展起來(lái)的，至今它們還不是一

18、種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：（1）習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對(duì)待。（2）許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來(lái)，是具體化了的憲法。（3）通過(guò)對(duì)現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對(duì)待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠(chéng)實(shí)信義原則、信賴保護(hù)原則等。 五、我國(guó)行政法的不成文法源 我國(guó)傳統(tǒng)上是個(gè)成文法國(guó)

19、家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無(wú)論是大陸法系代表國(guó)的法國(guó)、德國(guó)，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺(tái)灣省也認(rèn)為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對(duì)不成文法源視而不見(jiàn)，還是我國(guó)臺(tái)灣盲目照搬西方法治？這個(gè)問(wèn)題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。 首先談?wù)劻?xí)慣。在大多數(shù)發(fā)達(dá)的社會(huì)中，一般的廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時(shí)候被公認(rèn)，便會(huì)在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或者由于教科書(shū)的作者的闡述

20、而具有法律效力，或者通過(guò)立法程序加以確認(rèn)。習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。在我國(guó)，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過(guò)一個(gè)司法個(gè)案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件決定著習(xí)慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對(duì)于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國(guó)法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：（1）客觀上存在長(zhǎng)期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；（2）該習(xí)慣具有明確性和合法性

21、。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個(gè)案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時(shí)，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。（3）原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺(tái)灣早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，象行政先例（行政機(jī)關(guān)處理某類事務(wù)時(shí)反復(fù)進(jìn)行使一般公眾確信為法的習(xí)慣）就是在行政活動(dòng)中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問(wèn)題需開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價(jià)值。 其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括

22、討論）構(gòu)成先例，本院和下級(jí)法院以后遇到相同的案件（必須必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對(duì)于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)），必須按先例判決。先例代表一個(gè)法律規(guī)則，它不是立法機(jī)關(guān)制定，而是法院判決產(chǎn)生的，所以稱判例法。大陸法系國(guó)家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時(shí)，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對(duì)待。筆者分析，這是大陸法系國(guó)家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級(jí)較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎？！實(shí)際存在等級(jí)體系的文官式司法制度中，下級(jí)法官憑什么“對(duì)抗”上級(jí)法院已有的判決？！德國(guó)憲法法院就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國(guó)臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法

23、律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對(duì)英美判例法體現(xiàn)的法的可預(yù)見(jiàn)性、公平對(duì)待性、相對(duì)高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國(guó)家能夠無(wú)動(dòng)于衷嗎？！ 由上可見(jiàn)，象大陸法系各國(guó)一樣，在中國(guó)大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個(gè)應(yīng)然的問(wèn)題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問(wèn)題。就目前來(lái)說(shuō)，雖然最高法院努力通過(guò)司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過(guò)認(rèn)真篩選、甚至加工過(guò)的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級(jí)法院的“參照依據(jù)”和行政機(jī)關(guān)的“行動(dòng)準(zhǔn)則”。在“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”中，法院認(rèn)為：“在我國(guó)目前

24、情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟?！边@一認(rèn)識(shí)從表面上看是對(duì)制定法的理解、實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級(jí)法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭(zhēng)議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國(guó)大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是“判例法并不是指對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則?！绷硗?，最高法

25、院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國(guó)仍是一個(gè)成文法國(guó)家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f(shuō)，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬(wàn)事俱備，只欠東風(fēng)（有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)）”的時(shí)期。 第三是法的一般原則.在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國(guó)社會(huì)規(guī)律的、體現(xiàn)本國(guó)傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會(huì)公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門(mén)法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過(guò)承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來(lái)，它們是法理參預(yù)的最光

26、輝的表現(xiàn)。在我國(guó)臺(tái)灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺(tái)灣學(xué)者潘維和在中國(guó)民法史（第17頁(yè)）認(rèn)為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時(shí)代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。筆者認(rèn)為，臺(tái)灣和日本學(xué)者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國(guó)的行政法不成文法源，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來(lái)源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使

27、某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門(mén)法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國(guó)家對(duì)法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？ 究竟有多少行政法上可適用的法的一般原則，不僅各國(guó)不同，就是一國(guó)內(nèi)學(xué)者意見(jiàn)也不一致。就我國(guó)大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：法定有限職權(quán)原則，尊重人性原則，平等對(duì)待原則，誠(chéng)實(shí)信用原則，信賴保護(hù)原則，比例原則，明確性原則，責(zé)任行政原則，正當(dāng)程序原則。法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的并必須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會(huì)而不是全面接管，只能由（狹義）法律規(guī)定的事項(xiàng)實(shí)行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除