自由裁量權(quán)資料

1、執(zhí)法1、執(zhí)法，亦稱法律執(zhí)行，是指國家行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，行使行政管理職權(quán)、履行職責(zé)、貫徹和實(shí)施法律的活動(dòng)。2、戰(zhàn)國時(shí)齊、秦等國掌刑法之官。史記滑稽列傳淳于髡曰：“賜酒大夫之前，執(zhí)法在傍，御史在后?！睉?zhàn)國策魏策四：“秦自四境之內(nèi)，執(zhí)法以下，至于長挽者，故畢曰：與穆氏乎？與呂氏乎？”立法拼音：li fa意思：國家權(quán)利機(jī)關(guān)按照一定程序制定或修改法律 目錄1立法2立法的特征3立法部門4 不同時(shí)期的立法 5 現(xiàn)代的立法 6 院制 1.立法的概念“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。西方國家的學(xué)者對立法概念的理解有所不同.古代中國與現(xiàn)代意義上的立法含義也有所不同。立法是通常指特

2、定國家機(jī)關(guān)依照一定程序，制定或者認(rèn)可反映統(tǒng)治階級意志，并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的活動(dòng)。我國當(dāng)今法學(xué)中，對“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。從狹義的解釋來看，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，立法是指全國人民代表大會(huì)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定法律這種特定規(guī)范性文件的活動(dòng)。從廣義來看，立法就是國家專門機(jī)關(guān)遵循掌握國家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的意志，根據(jù)一定的指導(dǎo)思想和基本原則，依照法定的權(quán)限和程序，使之上升為國家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動(dòng)。廣義的立法概念與法律制定可以通用。2.立法的特征第一，立法是國家履行職能的主要方式之一，是國家的一項(xiàng)專門活動(dòng)。第二，立法既包括有立法權(quán)的專門國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)，也包括

3、經(jīng)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的立法活動(dòng)。第三，立法是依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。第四，立法是一項(xiàng)包括多種法律變動(dòng)的專門活動(dòng)。3.立法部門立法部門是現(xiàn)代社會(huì)中負(fù)責(zé)制定法律的機(jī)構(gòu)，通常由當(dāng)?shù)毓癜慈丝诒壤M成，通常稱為國會(huì)或議會(huì)，但亦有使用不同名稱。立法部門除了制定法律外，通常亦負(fù)責(zé)審批政府（行政部門）的公共開支要求、監(jiān)督政府運(yùn)作、同意司法首長的任命等。在議會(huì)制中，行政部門亦是由立法部門產(chǎn)生，向立法部門負(fù)責(zé)。在總統(tǒng)制中，行政首長并不由立法部門產(chǎn)生，而是分開選舉。但不論在何種制度中，由于立法部門掌握了公共財(cái)政的大權(quán)，可以說是最根本的權(quán)力來源。4.不同時(shí)期的立法制定法律的權(quán)力不是一開始在議會(huì)手上的，在不同時(shí)代和不

4、同國家中，立法權(quán)不盡相同。在原始社會(huì)時(shí)代，法律一般是習(xí)慣法，由一個(gè)氏族內(nèi)大家共同的習(xí)慣組成，大家共同遵守。在奴隸社會(huì)時(shí)代，法律已經(jīng)成文，不同國家法律制定的權(quán)力也不同。獨(dú)裁君主國家，立法權(quán)屬于君主。在古代印度，則屬于祭司階層 - 婆羅門，隸屬于神權(quán)。古代雅典，立法權(quán)由奴隸主組成的議會(huì)共同決定。在封建社會(huì)，立法權(quán)一般都掌握在君主手里。5.現(xiàn)代的立法現(xiàn)代社會(huì)，各國的立法權(quán)一般都是掌握在議會(huì)，各國的議會(huì)制度也不相同。三權(quán)分立的國家，議會(huì)單獨(dú)掌握立法權(quán)。議會(huì)除了具有立法權(quán)外，通常都具有運(yùn)用稅款的權(quán)力。兩院制的議會(huì)制度國家，一般下院掌握最根本的賦稅權(quán)，能以否決政府財(cái)政預(yù)算的方式控制稅款的運(yùn)用。在美國，立法

5、權(quán)和行政權(quán)完全分離，互不干涉，互相牽制，各自單獨(dú)選舉。行政權(quán)首腦 - 總統(tǒng)對立法有部分否決權(quán)，但如果經(jīng)議會(huì)2/3多數(shù)通過，總統(tǒng)無權(quán)干涉。經(jīng)常有總統(tǒng)的反對派掌握議會(huì)多數(shù)的情況。在日本，議會(huì)多數(shù)黨首自動(dòng)接管行政權(quán)，擔(dān)任首相，所以行政和立法互相配合。要犯了錯(cuò)誤，大家一起下臺。荷蘭女王不僅是禮儀元首，尚掌握部分立法權(quán)。芬蘭總統(tǒng)不僅是行政機(jī)構(gòu)首腦，也掌握部分立法權(quán)。中華人民共和國的全國人民代表大會(huì)不僅是立法機(jī)構(gòu)，而且是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，掌握任命行政長官 - 總理和司法長官的權(quán)力，但不單獨(dú)掌握全部立法權(quán)，行政機(jī)構(gòu) - 政府也有部分立法權(quán)，在一定范圍內(nèi)可以單獨(dú)頒布具有法律效力的規(guī)章。6.院制現(xiàn)時(shí)大部份國家的議會(huì)

6、都可分為兩院制或一院制兩種。兩院制的來源通常有兩種：英國式或美國式。英國式是源于英國國會(huì)建立初期，貴族和平民的利益無法平衡，于是設(shè)立由貴族組成的上議院和以平民組成的下議院以互相制衡。美國式是源于合并成美國的州份各有自己的淵源和文化，為避免人口多的州份侵害人口少的州份的利益，于是設(shè)立參議院，各州不論人口均派有兩名代表，以平衡以人口比例分配的眾議院。一院制的好處則是簡單，實(shí)行的多是人口少的國家。自由裁量行政行為是指法律僅僅規(guī)定行政行為的范圍、條件、幅度和種類等等，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況決定如何適用法律而作出的行政行為。自由裁量權(quán)A legal commentary on 自由裁量權(quán)的大致涵義是：合

7、法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力。由此，司法自由裁量權(quán)的涵義也就凸現(xiàn)而出，它指法院或法官在司法活動(dòng)中合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力作者(Author)： - 2002/03/17 14:00:28 *“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學(xué)者R帕滕頓歸結(jié)有以下六種用法：? （一）指一種思維性質(zhì)（mental quality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。這個(gè)用法沒有特別的法律意義。（二）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實(shí)作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進(jìn)一步分為兩個(gè)意義：

8、一是法官擁有個(gè)人自由裁量權(quán)（personal discretion），僅憑藉其個(gè)人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導(dǎo)，但不存在特定的法規(guī)或規(guī)則制約其裁判。（三）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，要求法官對具體情況作出個(gè)人判斷。由于對標(biāo)準(zhǔn)是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實(shí)際上在進(jìn)行選擇。所有包納有“合理”、“相關(guān)”、“公平”或“正義”等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則都涉及法官的自由裁量權(quán)。這種用法與第二種用法之間的區(qū)別在實(shí)踐中很難分清。因?yàn)橛休^多情形是規(guī)則蘊(yùn)涵著模棱兩可的標(biāo)準(zhǔn)，雖然規(guī)則本意是一旦法官就標(biāo)

9、準(zhǔn)是否滿足作出決定，就會(huì)產(chǎn)生特定的結(jié)果（表面上的硬性），但標(biāo)準(zhǔn)的不確定性使法官在實(shí)際上操縱了結(jié)果。（四）指法官在決定下列初步性事實(shí)問題時(shí)行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據(jù)？等等。在這里，既沒有規(guī)則也沒有標(biāo)準(zhǔn)可賴以指導(dǎo)，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實(shí)自由裁量權(quán)”與第二種用法的區(qū)別是：事實(shí)問題一般被認(rèn)為是可以證明的，雖然法官對事實(shí)的認(rèn)定很難說與事實(shí)真相一致，但法院通常相信，事實(shí)問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說其合理或不合理

10、，不能評論其是正確還是錯(cuò)誤。（五）指法官裁判權(quán)的終局性，即對其裁決不得上訴。（六）指具有立法意義的裁判權(quán)。英國法哲學(xué)家哈特（H. L. A. Hart）認(rèn)為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實(shí)以及判例制度的不確定性，就會(huì)產(chǎn)生沒有規(guī)則可以適用的情形。這時(shí)，法官就行使了立法性自由裁量權(quán)。一旦法官作出選擇，根據(jù)遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項(xiàng)權(quán)力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權(quán)力明確地受制于法律，并可反復(fù)運(yùn)用。 從以上非周延地列舉的六種“自由裁量權(quán)”的用法，可以看出，“如同幾乎一切詞匯一樣，自由裁量權(quán)這個(gè)詞的確切意義受前后關(guān)系的特點(diǎn)所影響”。?

11、 但是，它們?nèi)杂泄餐帲醋杂刹昧繖?quán)就是選擇權(quán)，? 不同之處則是圍繞著“在什么情況下?lián)碛羞x擇權(quán)”、“選擇權(quán)自由行使的幅度是大是小”、“選擇權(quán)是否終極”等問題展開的。筆者認(rèn)為，在我國行政訴訟中，主要存在三種情況，法院或法官擁有自由選擇的權(quán)力：（一）授權(quán)性規(guī)則明確授予選擇權(quán)?！笆跈?quán)性規(guī)則是指示人們可以作出或要求別人作出一定行為的規(guī)則”，其特點(diǎn)是“具有任意性，即既不強(qiáng)令人們必須作出一定行為，也不禁止人們不得作出一定行為，人們可以在行為與否之間作出自由的選擇”，“表現(xiàn)在它使用的術(shù)語是可以、有權(quán)、有的自由等”。? 例如，中華人民共和國行政訴訟法（以下簡稱行政訴訟法）第23條第1款規(guī)定，“上級人民法院有

12、權(quán)審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判”；再如，第59條規(guī)定，“人民法院對上訴案件，認(rèn)為事實(shí)清楚的，可以實(shí)行書面審理”。必須說明，并非每一個(gè)帶有“可以”字樣的規(guī)則都留給法院選擇的余地，如第48條規(guī)定，“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，被告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決”。暫時(shí)撇開“正當(dāng)理由”這一模糊標(biāo)準(zhǔn)，假定法院認(rèn)為被告已符合該標(biāo)準(zhǔn)，那么，法院只能有一個(gè)選擇缺席判決。因?yàn)?，到席判決在被告拒不應(yīng)訴的情況下已是不可能；暫不判決雖然可能作為一個(gè)選擇，但這個(gè)選擇實(shí)為縱容被告，拖延訴訟，對維護(hù)原告權(quán)益不利。（二）規(guī)則雖未明確授予選擇權(quán)力，但其構(gòu)成部分中的

13、標(biāo)準(zhǔn)需要根據(jù)具體情況或特殊對象加以解釋和適用，暗寓著選擇的余地。例如，根據(jù)行政訴訟法第54條規(guī)定，具體行政行為“主要證據(jù)不足的”或“濫用職權(quán)的”，法院應(yīng)判決撤銷。這里，判決撤銷是嚴(yán)格法定的后果，但什么是“主要證據(jù)不足”、什么是“濫用職權(quán)”，法院針對具體的案件事實(shí)有一定的自由判斷的權(quán)力。（三）沒有確切的規(guī)則規(guī)范審判行為模式，或雖有規(guī)則但若加以適用，將明顯導(dǎo)致不公正、非正義和不合理，故法院或法官憑藉憲法或最高權(quán)力機(jī)構(gòu)賦予的權(quán)力，在司法活動(dòng)中自由裁量有關(guān)問題，選擇可能的、合理的解決方案。我國最高人民法院任建新院長在1994年十六次全國法院工作會(huì)議上的報(bào)告中指出：“人民法院對于法律有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依

14、照法律規(guī)定辦；對在改革開放中出現(xiàn)的新型案件，目前尚無法律規(guī)定的，要依照法律的基本原則、國家的政策，從有利于社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的全局出發(fā)，實(shí)事求是，妥善處理。”在這類情況下行使自由裁量權(quán)有兩種結(jié)果：判決填補(bǔ)規(guī)則的空白，創(chuàng)立新規(guī)則；判決推翻-原有規(guī)則，代以新規(guī)則。這也就是哈特教授所言的立法性自由裁量權(quán)。對此，美國德沃金（R. Dworkin）教授的批評是，法律既包括規(guī)則，也容納原則，法官審理案件“可以不適用規(guī)則而適用一般原則”，所以，法官不擁有司法首創(chuàng)式的自由裁量權(quán)。? 本文無意細(xì)察兩位法學(xué)家之間復(fù)雜深?yuàn)W的爭論，至少有一點(diǎn)可以肯定，此處的自由裁量余地、選擇幅度明顯大于前兩種情況。因?yàn)椋幢闳绲挛纸鹚?/p>

15、，法官需受原則束縛，原則較具體規(guī)則更為抽象，這一點(diǎn)足以讓法官有更多的施展其個(gè)人智識、經(jīng)驗(yàn)的空間。何況，“根據(jù)他的學(xué)說，即使在適用一般原則也有困難時(shí)（例如存在著一個(gè)以上的一般原則），法官可以訴諸更廣闊的超出法律范圍的政治道德原則或理想。但這種觀點(diǎn)正說明德沃金也主張法官在特定情況下不僅行使自由裁量權(quán)，而且創(chuàng)造法律”。? 至此，拋開一切表面情狀，自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之一是：自由選擇的權(quán)力。故有位英國法官曾言：“什么是自由裁量決定？至少，這個(gè)概念包括個(gè)人對結(jié)論作出選擇時(shí)的廣泛自由在法庭上依據(jù)一般原則，考慮相關(guān)因素、不隨個(gè)人觀念而作出決定的權(quán)力?！? 以色列希伯萊大學(xué)法學(xué)院教授、最高法院法官A巴拉克

16、指出：“自由裁量權(quán)是在兩個(gè)或更多的可選擇項(xiàng)之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個(gè)可選擇項(xiàng)皆是合法的。”? 布萊克法律詞典解釋司法自由裁量權(quán)，“自由裁量權(quán)的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規(guī)定，法院可以根據(jù)其中任何一種規(guī)定行事”。? 我國學(xué)者在論及自由裁量權(quán)時(shí)，也突出了其中的基本內(nèi)涵：選擇。 然而，中外學(xué)者的共識尚不止于此。巴拉克教授以“可選擇項(xiàng)皆是合法的”為其定義自由裁量權(quán)的第二個(gè)基本組成。至于“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認(rèn)為是一個(gè)困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legal community）概念來說明。法律沒有提供精密儀器或先進(jìn)的實(shí)驗(yàn)器具，以判定什

17、么是允許的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在著每一個(gè)睿智的法律工作者（組成法律界）都視其為合法或不合法的可選擇項(xiàng)。當(dāng)然，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也是不確定的，因?yàn)樵诠J(rèn)的合法與不合法這兩極之間，仍有法律界本身存在分歧的不定區(qū)域，這時(shí)就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。? 無論“合法性”具體涵義如何，究竟由誰來判斷，概念中不變的要義是“合法選擇”。另外，雖然巴拉克的定義中未曾體現(xiàn)，但多數(shù)學(xué)者把“依據(jù)立法目的和公正合理的原則”、“根據(jù)具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實(shí)質(zhì)”、“受法律的精神和原則指導(dǎo)”等摻進(jìn)對自由裁量權(quán)涵義的闡釋中。? 可見，這里引申出自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之二一個(gè)

18、相對模糊意義上的客觀限制標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者們的不同只是表現(xiàn)在對這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的具體表述上。為什么人們要用一個(gè)模糊的、主觀色彩十分濃烈的標(biāo)準(zhǔn)，去指導(dǎo)另一個(gè)幾乎純憑主觀意志的活動(dòng)呢？這會(huì)不會(huì)勞而無功呢？西儒孟德斯鳩曾經(jīng)說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！? 界限模糊但總有其相對確定的內(nèi)核，一個(gè)國家、一個(gè)社會(huì)在一定時(shí)期總有其相對肯定的公平正義觀，有此限制，勝過毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。綜上所述，自由裁量權(quán)的大致涵義是：合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力。由此，司法自由裁量權(quán)的涵義也就凸現(xiàn)而出，它指法院或法官在司法活動(dòng)中合法合理地進(jìn)行自由選擇

19、的權(quán)力。?第五十四條人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；違反法定程序的；超越職權(quán)的；濫用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。注意區(qū)分重要性與必要性的區(qū)別為切實(shí)解決立法中有的處罰標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定幅度彈性過大、有的處罰標(biāo)準(zhǔn)交叉、模糊，致使執(zhí)法人員難以把握的實(shí)際問題，一、我國行政自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀（一）行政自由裁量權(quán)的

20、概念及分類行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：1、 在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，治安管理處罰條例第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。2、 選擇行為方式的自由裁量權(quán)

21、：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，海關(guān)法第21條第 3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。3、 作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)作出具體行政行為上有自由選擇的余地。4、 對事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，漁港水域交通安全管理?xiàng)l例第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定

22、：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動(dòng)對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。5、 對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。6、 決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，行政訴訟法第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起

23、訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。（二）現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在行政自由裁量權(quán)濫用現(xiàn)象現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使得行政的范圍不斷擴(kuò)大。不論在哪一個(gè)國家，行政自由裁量權(quán)都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約方式不同而已。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為使行政主體能夠?qū)彆r(shí)度勢、權(quán)衡輕重，對各種特殊、具體的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生的問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的主觀自由選擇的余地。為此，我國的法律法規(guī)賦予行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性，提高行政效

24、率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因時(shí)因地因事作出卓有成效的行政管理。 但行政自由裁量權(quán)與其它行政權(quán)一樣，在其運(yùn)行過程中，不可避免地產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極地能動(dòng)作用，即行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行起到了維護(hù)公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會(huì)需要，實(shí)現(xiàn)國家權(quán)能的作用；另一方面是對行政相對人的權(quán)益可能造成侵害，從而對行政法治構(gòu)成威脅。因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)執(zhí)行的是國

25、家意志，這就決定了行政權(quán)力作用的方式具有強(qiáng)制性。行政主體為了保證國家法律的有效執(zhí)行、政令的暢通、公共利益的實(shí)現(xiàn)，就必須采取強(qiáng)制性的手段迫使行政權(quán)力客體接受。行政權(quán)力的這種強(qiáng)制力主要是以國家暴力的威懾作用作為后盾，以服從為前提的。在法律法規(guī)只規(guī)定了行政自由裁量權(quán)運(yùn)行的一定范圍和幅度以及諸如“行政合理”等原則時(shí)，行政工作人員的素質(zhì)跟不上行政法治要求，行政自由裁量權(quán)又缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下，相對人的權(quán)益保障處在不穩(wěn)定之中，被侵害的可能性極大。出現(xiàn)這種結(jié)果，主要是行政權(quán)力目標(biāo)合理，但手段不當(dāng)，運(yùn)行軌道欠暢通的緣故，其集中表現(xiàn)是濫用自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：1.拖延履行法定職責(zé)。我國現(xiàn)

26、行的法律法規(guī)中，對履行法定職責(zé)有時(shí)限要求的有兩類：一是行政許可行為：二是行政保護(hù)行為。對于這兩類行為中，法律法規(guī)的時(shí)限規(guī)定，有的明確，有的含糊，但無論哪種情況，行政主體于何時(shí)履行法定職責(zé)都有自由裁量的權(quán)利。根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應(yīng)及時(shí)行使行政權(quán)，履行法定職責(zé)。但在實(shí)踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，拖延履行法定職責(zé)的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權(quán)的濫用。2.自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現(xiàn)為畸輕畸重。我國許多法律法規(guī)都賦予行政權(quán)力主體可以根據(jù)權(quán)力的目的自由判斷行為條件、自由選擇行為方式、自由作出決定，其立法的目的及一條重要原則是合理和公正，法律法規(guī)要求行政主

27、體的處罰措施合理地施加于相對人，做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一，結(jié)果基本合理公正。但由于行政行為的具體作出者是公務(wù)員，公務(wù)員難免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權(quán)時(shí)，往往發(fā)生自由裁量超過一定的標(biāo)準(zhǔn)，或自由裁量超出一定的范圍、種類出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，造成行政自由裁量權(quán)的濫用。3.自由裁量行為在具體行政行為中前后不一。法律法現(xiàn)根據(jù)社會(huì)和行政管理的需要，賦予行政主體在法定范圍、幅度和種類內(nèi)有自由選擇和決定的權(quán)力，除提高行政效率外，使社會(huì)生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主體在具體行政行為中采取措施時(shí)，同樣的措施應(yīng)針對事實(shí)、情節(jié)、后果相類似的行為，使行政相對人

28、能夠預(yù)測自己的行為結(jié)果。但由于一些行政主體從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)以及考慮相對人的社會(huì)地位、政治背景、經(jīng)濟(jì)狀況等因素，往往對類似的事實(shí)、情節(jié)、后果作出不一致的具體結(jié)果。更有甚者，個(gè)別公務(wù)員根據(jù)受賄錢財(cái)、敲詐勒索的不同程度，對相同的事實(shí)、情節(jié)、后果卻作出截然不同的具體措施，明目張膽地濫用自由裁量權(quán)。二、行政自由裁量權(quán)存在的現(xiàn)狀分析自由裁量權(quán)的大面積存在是現(xiàn)代行政的必然要求?！薄肮芾碜钌俚恼亲詈玫恼边@種理論已不適用于現(xiàn)代社會(huì)?，F(xiàn)代社會(huì)需要能動(dòng)的行政，能動(dòng)的行政就必須有自由裁量權(quán)。行政自由裁量權(quán)存在的合理性主要基于以下原因：(1). 行政權(quán)的不斷擴(kuò)大是行政自由裁量權(quán)存在的前提。在西方資

29、本主義國家，現(xiàn)代意義的行政法是資產(chǎn)階級啟蒙思想家“三權(quán)分立”學(xué)說的產(chǎn)物。在早期的資產(chǎn)階級國家觀念中，行政職能只是根據(jù)法律的規(guī)定，對內(nèi)維持秩序，對外保障安全。主要的行政活動(dòng)在于征稅、征兵和維持公共安全，全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)屬于個(gè)人的工商業(yè)自由，政府不能干預(yù)。由于行政管理的范圍極小，議會(huì)也有能力制定相應(yīng)的法律來全面規(guī)范行政活動(dòng)。但是，本世紀(jì)以來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，社會(huì)生活日漸復(fù)雜，從而導(dǎo)致政府職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍不僅是治安、國防和外交，而且還擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等領(lǐng)域。由于行政權(quán)涉及領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，再加上行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，從而使愈來愈多的行政事務(wù)需要

30、行政機(jī)關(guān)根據(jù)客觀實(shí)際情況和自己的意志靈活地加以處理，行政自由裁量權(quán)便隨著行政權(quán)的擴(kuò)大而存在并不斷發(fā)展。 (2). 行政管理的特殊性決定了行政自由裁量權(quán)必須存在。隨著行政權(quán)的擴(kuò)大和涉及領(lǐng)域的進(jìn)一步廣泛，行政機(jī)關(guān)在行政管理中所面對的社會(huì)情況日益復(fù)雜。同立法活動(dòng)和司法活動(dòng)相比，行政活動(dòng)更具有廣泛性、直接性、具體性和多樣性的特點(diǎn)，尤其是行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性因素隨著社會(huì)的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而進(jìn)一步增多，從而使行政管理更趨復(fù)雜。而作為行政管理活動(dòng)本身來說，又必須強(qiáng)調(diào)效率。因此，為了滿足行政管理的需要，愈來愈多的行政管理領(lǐng)域需要行政機(jī)關(guān)“自由地”制定有關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整，愈來愈多的行政事務(wù)需要行政機(jī)

31、關(guān)靈活地加以處理。 (3). 法律規(guī)范的不全面使行政自由裁量權(quán)的存在成為必要。由于行政事務(wù)的廣泛性和復(fù)雜性，使立法機(jī)關(guān)不可能制定出詳盡、周密的法律，來滿足行政管理各個(gè)方面的需要。而且，即使有相應(yīng)的法律規(guī)范存在，也不可能對于行政活動(dòng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)甚至所遇到的突發(fā)情況作事無巨細(xì)、詳盡無遺的全面規(guī)范。在這樣的情況下，就應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)有靈活地處理各種行政事務(wù)的權(quán)力。因?yàn)榧热环刹荒芡耆s束各種行政行為，那么就不得不應(yīng)當(dāng)在事實(shí)上和法律上承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在一定程序上的行為選擇權(quán)，即自由裁量權(quán)。行政自由裁量權(quán)的合理存在，并不意味著它也永遠(yuǎn)地被合理運(yùn)用。事實(shí)上，無論是在中國，還是在世界其他國家，行政自由裁量權(quán)被濫

32、用的情況大量存在。而且，從其本身來說，也存在著被濫用的可能性。 （1）.行政自由裁量權(quán)的“自由”屬性是其可能被濫用的基礎(chǔ)。由于法律、法規(guī)對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為規(guī)定了一定的范圍和幅度，這種范圍和幅度是必需的，同時(shí)，也就為其被濫用提供了可能。比如，食品衛(wèi)生法第三十七條第四款規(guī)定，對違反食品衛(wèi)生法有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的可處以20元以上，3萬元以下罰款。自由裁量的幅度如此之寬，且都是以“情節(jié)嚴(yán)重”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政主體在實(shí)施自由裁量行為時(shí)就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個(gè)范圍，不畸輕畸重導(dǎo)致行政不當(dāng)或嚴(yán)重不當(dāng)之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領(lǐng)域，“當(dāng)行政行為人濫用自由裁量權(quán)時(shí)，我

33、們無法對其糾正，原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限”。(2). 法律、法規(guī)對行政自由裁量權(quán)的約束較少是其可能被濫用的原因。在我國有關(guān)行政管理的法律、法規(guī)和規(guī)章中，行政自由裁量權(quán)的規(guī)范很多，但大都顯得過于寬泛，無一定的標(biāo)準(zhǔn)可循。尤其是反映在對行政處罰自由裁量權(quán)上。 (3). 行政管理的特殊要求也是行政自由裁量權(quán)可能會(huì)被濫用的因素之一。行政管理固然要講究效率，這是行政自由裁量權(quán)合理存在的因素之一。但問題的另一方面，它可能造成片面強(qiáng)調(diào)效率而濫用行政自由裁量權(quán)，甚至以講究效率為借口而濫用行政自由裁量權(quán)。 三、解決濫用行政自由裁量權(quán)的對策和措施 1、可通過完善程序立法，建立公開、公平、統(tǒng)一的行政程序，

34、促進(jìn)行政行為程序化。首先應(yīng)確立程序的公開和公平原則，通過立法確定規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦?，對行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，對涉及相對人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開，使權(quán)力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，通過形式的平等促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的發(fā)育。要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。2、建立完善行政監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)（包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基層群眾組織和公民

35、。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對濫用職權(quán)的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。“行政三分制”中的監(jiān)督，也屬行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，更多體現(xiàn)在事后的監(jiān)督。在現(xiàn)行的行政監(jiān)督體制中，行政監(jiān)督權(quán)被虛化已十分明顯，如行政機(jī)關(guān)擅自設(shè)定行政程序、不作為等，相對人通過行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督部門申訴效果并不理想；再如每個(gè)行政機(jī)關(guān)都有錯(cuò)案追究制，真正執(zhí)行錯(cuò)案追究的沒幾例。行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督，總有自己監(jiān)督自己之嫌，在民眾中缺乏權(quán)威性。因此，增強(qiáng)行政監(jiān)督的可操作性，實(shí)行嚴(yán)格的執(zhí)行責(zé)任，樹立監(jiān)督的權(quán)威性，對

36、控制行政自由裁量權(quán)的泛濫，防止執(zhí)行權(quán)的膨脹至關(guān)重要，可以說是改革成敗的關(guān)鍵所在。3、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問題，這與我國正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨(dú)尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人堅(jiān)決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。4、全面納入司法審查?，F(xiàn)行審判機(jī)關(guān)對行政行為的審查只限于行政行為的合法性，對行政自由裁量權(quán)的司法審查力度不夠。應(yīng)把行政自由裁量權(quán)全面納入司法審查，一則可以增強(qiáng)司法監(jiān)督的力度，二則避免自己監(jiān)督自己之嫌。5、建立行政嚴(yán)格責(zé)任

37、意義”，（13）通過對行政主體和行政人員雙方的責(zé)任追究，并形成既定的成文規(guī)則，促進(jìn)其更好用好權(quán)力。它的形式可以是首長負(fù)責(zé)制、公務(wù)員的執(zhí)法責(zé)任制等?？傊?，行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)是不可避免的，關(guān)鍵的問題是如何讓行政裁量權(quán)在一個(gè)合理的范圍內(nèi)被運(yùn)用，而不至于是被濫用。為了保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，控制濫用自由裁量權(quán)，許多國家在行政程序規(guī)范中設(shè)置了情報(bào)公開制度、告知制度、說明理由制度、職能分離制度等等。我國的一些法律法規(guī)中也規(guī)定了行政相對人的程序權(quán)益。如陳述權(quán)、申辯權(quán)、要求行政公開權(quán)、請求舉行聽證權(quán)、行政救濟(jì)權(quán)、司法救濟(jì)權(quán)等。這些程序權(quán)益一旦轉(zhuǎn)化為行政相對人的行為，將匯合成巨大的社會(huì)力量，以抗衡行政自由裁

38、量權(quán)的濫用，從而增強(qiáng)行政主體的自律意識，遏制由濫用權(quán)力而異化腐敗狀況的發(fā)生。追究制度。對于因?yàn)闉E用自由裁量權(quán)的行政權(quán)行使主體，才用嚴(yán)格的責(zé)任追究制度，使其不感或者迫于畏懼而不感濫用自由裁量?！半x開了責(zé)任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失支了判斷合法、合理的隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，行政自由裁量權(quán)是普遍關(guān)注的焦點(diǎn)之一。對政府部門的依法行政工作提出越來越高的要求。近幾年來，我局在市、縣政府的領(lǐng)導(dǎo)下，在上級質(zhì)監(jiān)局的指導(dǎo)下，在規(guī)范行政自由裁量權(quán)方面做了大量的工作，現(xiàn)將工作的思考和實(shí)踐體會(huì)交流如下：一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的概念及必要性行政自由裁量權(quán)是一個(gè)法理上的概念，是指行政執(zhí)

39、法的主體，在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主地尋求、判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，并作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主性、選擇性、相對性等特點(diǎn)。行政執(zhí)法是法律賦予國家公共管理部門的重要職能，是行政機(jī)關(guān)按照憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章等的規(guī)定，對公民、法人或者其他組織實(shí)施監(jiān)督管理，查處其違法行為，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序的活動(dòng)。而自由裁量權(quán)是法律賦予行政執(zhí)法部門的一項(xiàng)重要權(quán)利，其目的是使具體行政行為在法律的框架內(nèi)更趨合理，從而進(jìn)一步體現(xiàn)法律的基本功能和作用。自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是在實(shí)施要件不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有是否作出一定的行政行為的決定權(quán)，

40、如對企業(yè)的質(zhì)量監(jiān)督檢查何時(shí)進(jìn)行，一年幾次更合理？ 二是在行政行為的法律后果不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度的決定權(quán)，如發(fā)現(xiàn)違法行為采用何種法律法規(guī)，何種條款，重處、輕處？還是首查不罰，責(zé)令改正？三是在行政行為程序不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行政程序的決定權(quán)，如執(zhí)法抽查的產(chǎn)品送何處檢測，采用何種方式，找何人調(diào)查取證，是就地封存還是異地封存等。行政自由裁量權(quán)是客觀存在的，也是完全必要的。因?yàn)榉煞ㄒ?guī)是面向全國或全?。ㄖ陛犑校?，調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，其復(fù)雜性、差別性和各種具體情況，是法律法規(guī)不可能完全概括、羅列和細(xì)分的，也不可能面面俱到詳盡無遺地作出統(tǒng)一的規(guī)定。加之行政執(zhí)法的專業(yè)性、

41、時(shí)間性、地域性和針對性很強(qiáng)，因此，立法部門只能作出一些比較原則性的規(guī)定，提供一個(gè)可選擇的范圍和上下浮動(dòng)的幅度，使行政執(zhí)法部門結(jié)合具體實(shí)際，靈活機(jī)動(dòng)的管理是非常必要的。體現(xiàn)了互相信任、分級管理、聯(lián)系實(shí)際、公平合理、提高效率的彈性管理原則。能進(jìn)一步體現(xiàn)維護(hù)國家和人民的利益，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，提高行政效能，滿足社會(huì)需要，實(shí)現(xiàn)國家職能的積極作用。二、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的負(fù)面效應(yīng)及作用行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政部門一種權(quán)利，和其他權(quán)利一樣，如果缺乏監(jiān)督和控制，在其使用中，不可避免的存在著負(fù)面效應(yīng)和作用。其主要表現(xiàn)為：一是出于不正當(dāng)?shù)哪康?，損害行政相對人的合法權(quán)益。二是出于不相關(guān)的考慮，用于脅迫監(jiān)管對

42、象接受其他行政措施。三是違反客觀事實(shí)，強(qiáng)迫被監(jiān)管對象錯(cuò)誤的接受錯(cuò)誤的決定。四是沒有規(guī)則可循，處理問題隨意性大，顯失公平，易失民心。五是助長特權(quán)思想，一旦被少數(shù)個(gè)人利用，易滋生腐敗，影響黨和政府的形象。三、行政自由裁量權(quán)在質(zhì)監(jiān)工作中的體現(xiàn)及應(yīng)用1、對構(gòu)成事實(shí)要素認(rèn)定的自由裁量執(zhí)法人員在行政過程中，對當(dāng)事人的行為性質(zhì)調(diào)查、取證及認(rèn)定擁有酌情裁量權(quán)。即判定其行為是違法，收集何種證據(jù)，是否嚴(yán)查重處，是否追查連帶責(zé)任，主要取決于執(zhí)法人員的素質(zhì)和能力，對后來的審理定性和責(zé)任追究有著極其重要的影響。如中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法第五十四條：“產(chǎn)品標(biāo)識不符合本法第二十七條規(guī)定的，責(zé)令改正；有包裝的產(chǎn)品標(biāo)識不符合本

43、法第二十七條第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之三十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得?！焙偷谖迨藯l：“社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)對產(chǎn)品質(zhì)量作出承諾、保證，而該產(chǎn)品又不符合其承諾、保證的質(zhì)量要求，給消費(fèi)者造成損失的，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。”等法律法規(guī)，均需要執(zhí)法人員現(xiàn)場區(qū)別，調(diào)查取證，立案追究。2、對構(gòu)成事實(shí)情節(jié)認(rèn)定的自由裁量任何事物，均有其產(chǎn)生、發(fā)展和結(jié)束的過程，在其演變過程中，存在著主觀和客觀兩個(gè)方面的影響因素和各種因果關(guān)系。主觀方面包括目的、動(dòng)機(jī)、心理狀態(tài)和態(tài)度表現(xiàn)等，客觀方面包括時(shí)空、對象、方式手段和危害后

44、果等。在追究違法責(zé)任時(shí)，必須認(rèn)真考慮主觀客觀因素和違法情節(jié)。在法律法規(guī)中，不少法條是根據(jù)情節(jié)輕重和主客觀因素區(qū)別處理的。如中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法第十七條：“依照本法規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量不合格的，由實(shí)施監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門責(zé)令其生產(chǎn)者、銷售者限期改正?！钡谖迨畻l：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假充實(shí)、以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睂陀^原因形成的產(chǎn)品質(zhì)量不合格，一般責(zé)令其限期改正，但

45、如果是損人利己的故意行為，同樣的產(chǎn)品質(zhì)量不合格，則要給予責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收產(chǎn)品和違法收入，處貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款，在追究違法責(zé)任方面有很大的區(qū)別。3、對行政相對人處罰種類和幅度的自由裁量我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章，對行政處罰規(guī)定了以下幾個(gè)種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（四）責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰（如恢復(fù)原狀，監(jiān)督銷毀，賠償損失等）。具體的法律、法規(guī)和規(guī)章對其違法行為的行政處罰都規(guī)定了相應(yīng)的處罰種類和幅度，供行政執(zhí)法部門自由裁量和選擇。通常有三種形式：一是可以選擇

46、給予行政處罰，或不予處罰；如中華人民共和國計(jì)量法第二十六條：屬于強(qiáng)制檢定范圍的計(jì)量器具，未按照規(guī)定申請檢定或者檢定不合格繼續(xù)使用的，責(zé)令停止使用，可以并處罰款。責(zé)令停止使用不屬于行政處罰，而并處罰款，則屬于行政處罰。二是確定處罰種類，選擇處罰幅度；如中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法第四十九條：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！眻?zhí)行時(shí)，適用條款的種

47、類要全，幅度酌情而定。三是可以選擇處罰種類，又可選擇處罰幅度；如中華人民共和國計(jì)量法第二十三條：“未取得制造計(jì)量器具許可證、修理計(jì)量器具許可證制造或者修理計(jì)量器具的，責(zé)令停止生產(chǎn)、停止?fàn)I業(yè)，沒收違法所得，可以并處罰款?！眻?zhí)法部門可以選擇罰不罰款，罰多少可以按配套法規(guī)選擇幅度。4、選擇行為時(shí)限的自由裁量在質(zhì)監(jiān)部門執(zhí)行的許多法律法規(guī)中，許多條款要求行政相對人履行某種法律義務(wù)時(shí)，既未規(guī)定具體的期限，也未規(guī)定其履行的程度。如江蘇省標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督管理辦法第三十條：違反本辦法第十五條第一款、第十六、第二十六條、第二十八條規(guī)定的，責(zé)令限期改正；逾期不改的，處10000元以下罰款，并可以對直接責(zé)任人處1000元以下

48、罰款。在具體執(zhí)行時(shí)，要求執(zhí)法人員酌情確定合理的改正期限和改正要求，以便于行政相對人改正。四、規(guī)范自由裁量權(quán)的原則及對策國家賦予行政執(zhí)法部門各種自由裁量權(quán)，是一種信任，也是做好依法行政工作的基礎(chǔ)。為了充分發(fā)揮自由裁量權(quán)的正面效應(yīng)，減少其負(fù)面效應(yīng)，加強(qiáng)對自由裁量權(quán)使用的監(jiān)管和規(guī)范是完全必要的。在實(shí)際執(zhí)法中，由于時(shí)間的推移，地域的差異，監(jiān)管力度不一，個(gè)人素質(zhì)和價(jià)值觀念的不同，違法使用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象不同程度存在著，其特點(diǎn)具有短暫性、隱蔽性、貌似合法性，不易為人們所覺察，調(diào)查和追究。如何鑒別是否正確使用自由裁量權(quán)，一般應(yīng)遵循以下原則和衡量標(biāo)準(zhǔn)：1、是否符合立法初衷：任何法律法規(guī)在授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)

49、時(shí)，均有內(nèi)在的目的和初衷，因此在使用時(shí)，必須正確理解其精神實(shí)質(zhì)，不可背道而馳。2、是否基于正當(dāng)?shù)目紤]。3、是否符合社會(huì)規(guī)律、客觀事實(shí)和切實(shí)實(shí)際。4、是否濫用職權(quán)，違反相關(guān)規(guī)定。5、是否公平、公正、公開，并始終如一。經(jīng)過幾十年依法行政的實(shí)踐，各有關(guān)立法和執(zhí)法部門總結(jié)并作出了一系列規(guī)范自由裁量權(quán)的行之有效的措施，使自由裁量權(quán)的應(yīng)用得到監(jiān)督和控制，并取得到良好的效果。目前在規(guī)范自由裁量權(quán)方面的工作主要分兩個(gè)層次，一是上級及立法部門從源頭上對自由裁量權(quán)的規(guī)范；二是下層具體執(zhí)法部門自身對自由裁量權(quán)的規(guī)范。上級及立法部門對自由裁量權(quán)的規(guī)范主要形式有：1、制定法規(guī)及規(guī)章：國務(wù)院、國家部、委、局，地方省級人大

50、和政府，一般都針對有關(guān)法律制定了一系列法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)。如中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法，國務(wù)院配套出臺了中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例，國家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布了中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法條文解釋，江蘇省人民政府發(fā)布的江蘇省標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督管理辦法，江蘇省質(zhì)監(jiān)局配套出臺的江蘇省標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督管理辦法條文釋義等法規(guī)及規(guī)章，進(jìn)一步細(xì)化、綱化了法律的規(guī)定，使法律變得更詳細(xì)，更具操作性，從而減少了執(zhí)法部門的隨意性和彈性。2、制定配套管理法律：全國人大近幾年相繼頒布了中華人民共和國行政處罰法、中華人民共和國行政復(fù)議法、中華人民共和國行政訴訟法和中華人民共和國行政許可法等一系列配套法律，統(tǒng)一規(guī)范行政執(zhí)法部門的行政執(zhí)法和許可的行

51、為，為其他法律法規(guī)的執(zhí)行附加了許多剛性規(guī)定，從而使行政執(zhí)法部門的具體自由裁量行為受到法律條款的壓縮和限制，為依法行政奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。3、制定行政行為規(guī)范和程序文件：各行政執(zhí)法部門根據(jù)依法行政和加強(qiáng)內(nèi)部管理的需要，相繼制定和發(fā)布一系列旨在規(guī)范本系統(tǒng)、本部門執(zhí)法行為的規(guī)范性文件。如國家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的技術(shù)監(jiān)督行政案件辦理程序的規(guī)定、技術(shù)監(jiān)督行政案件現(xiàn)場處罰規(guī)定、技術(shù)監(jiān)督案件審理工作規(guī)則、技術(shù)監(jiān)督案件聽證工作規(guī)則和江蘇省人民政府發(fā)布的江蘇省罰沒財(cái)物、追回贓款贓物和無主財(cái)物管理規(guī)定等，對規(guī)范行政執(zhí)法部門和人員的執(zhí)法行為自由裁量權(quán)起到了重要的規(guī)范作用，從很大程序上防止了自由裁量權(quán)被少數(shù)個(gè)別人的濫用。4

52、、編制出臺典型案例：在國外以例判案，是規(guī)范自由裁量權(quán)，保持公正、公平的良策之一。如最高人民法院頒布的最高人民法院案例選編，就是法院系統(tǒng)重要的指導(dǎo)書籍。許多行政執(zhí)法部門也已編制或正在編制有關(guān)案例選編，一案釋法，指導(dǎo)本部門的執(zhí)法工作。我局作為質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的基層執(zhí)法部門，在上級部門和地方政府的指導(dǎo)下，在依法行政，規(guī)范自由裁量權(quán)方面做了大量的工作，完善了各項(xiàng)配套制度，規(guī)定了許多良好的行為準(zhǔn)則，形成了上下左右，立體交叉的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)和機(jī)制，主要做法有：1、身份公開制度行政執(zhí)法人員和公務(wù)人員到企業(yè)和基層工作，須兩人以上同行，杜絕1人執(zhí)行公務(wù)。執(zhí)法時(shí)須出示執(zhí)法證，在本單位設(shè)立監(jiān)督臺，公布全局人員姓名、職務(wù)和

53、證件號碼，辦公室內(nèi)設(shè)置上崗證，隨時(shí)接受社會(huì)和群眾監(jiān)督，防止超越職權(quán)，濫用職權(quán)，侵害行政相對人的合法權(quán)益。2、信息公開制度通過開通政府網(wǎng)站，設(shè)立公告欄，印發(fā)有關(guān)宣傳資料，公布相關(guān)法律法規(guī)、部門職責(zé)范圍、行為規(guī)范、辦事規(guī)定和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等政務(wù)信息，使公眾知曉法律法規(guī)的具體規(guī)定、辦事程序和要求，自己的權(quán)利和義務(wù)，從而防止依法行政中的不規(guī)范行為和權(quán)利徇私。3、告知制度在行政執(zhí)法和處罰的過程中，對行政相對人當(dāng)面告知其權(quán)利和義務(wù)，告知行政處罰的決定、違法事實(shí)處罰依據(jù)、處罰幅度，行政相對人依法享有陳述和申辯的權(quán)利，有依法提出聽證的權(quán)利，從而防止恣意擅斷、處罰不公。在行政許可事務(wù)中，也采取當(dāng)面一次告知糾正的全部內(nèi)

54、容，出具受理或不予受理的書面憑證，并說明其理由，防止糾纏不清，責(zé)任不明。4、集體審理制度實(shí)行案件調(diào)查和審理、行政許可受理與審理分離制度，實(shí)行集體審議制度，是一種有效防止自由裁量權(quán)濫用的管理制度。我局先后成立了“行政執(zhí)法案件審理委員會(huì)”和“行政許可審議委員會(huì)”，對執(zhí)法案件和許可事項(xiàng)進(jìn)行集體審議，從而避免了具體行政人員因受各種因素的影響，而產(chǎn)生的不正當(dāng)考慮，防止少數(shù)人獨(dú)斷專行，以權(quán)謀私。另外，通過對違法事實(shí)、證據(jù)、適用法律法規(guī)和處罰幅度的集體討論和表決，可以集思廣益，提高案件審理質(zhì)量和行政處罰及許可的正確性。5裁量標(biāo)準(zhǔn)制度2005年以來，我局作為縣政府的“規(guī)范自由裁量權(quán)試點(diǎn)單位”之一，經(jīng)過深入學(xué)習(xí)

55、、研究、廣泛搜集資料和聽取專家意見，將常用的十幾部法律法規(guī)的行政處罰條款全部根據(jù)不同的違法情節(jié)和情況，細(xì)化、剛化地制定出相應(yīng)的處罰幅度，匯編成參考標(biāo)準(zhǔn)，將自由裁量權(quán)進(jìn)一步壓縮到一個(gè)更為科學(xué)、合理的范圍內(nèi)，以減少不正常的波動(dòng)。并報(bào)政府法制部門備案，監(jiān)督執(zhí)行。使行政處罰幅度的自由裁量權(quán)首次有章可循，減少了處罰不公的現(xiàn)象。6、開門審案制度為變部門之間事后監(jiān)督為過程監(jiān)督，為保證自由裁量權(quán)參考標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行，為使行政處罰更加公平、公開、透明，處罰決定更加合法、合情、合理，在鹽城質(zhì)監(jiān)局的指導(dǎo)下，我局自2004年開始，開展“開門審案、陽光執(zhí)法”行動(dòng)并形成制度，定期邀請法制辦、優(yōu)化辦、公安、檢察、紀(jì)檢、監(jiān)察等部門

56、法制專家參與案件審理，邀請新聞單位和社會(huì)公眾參與監(jiān)督，受到了社會(huì)的贊賞、政府的肯定和群眾的認(rèn)可，取得良好效果。7、公開聽證制度公開聽證制度作為行政執(zhí)法過程中，體現(xiàn)公開、公平和民主的一項(xiàng)制度，已成為現(xiàn)代政府部門依法行政必不可少的重要程序。在聽取過程中，通過當(dāng)事人雙方展示證據(jù)，相互質(zhì)證和辯論，有利于發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況和未明情節(jié)，使自由裁量權(quán)的運(yùn)用建立在真實(shí)和準(zhǔn)確的基礎(chǔ)之上，使行政處罰決定更具合理性。聽證制度根本性質(zhì)就在于保障公民參與行政管理和決策的權(quán)利。8、多重監(jiān)督制度為推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，樹立部門形象，近些年來，我局把依法行政與行風(fēng)建設(shè)，作風(fēng)建設(shè)結(jié)合起來，加大力度，常抓不懈。在制定規(guī)范自

57、由裁量權(quán)參考標(biāo)準(zhǔn)、“開門審案”等工作的基礎(chǔ)上，實(shí)行說理式行政處罰告知書和處罰決定書，發(fā)放執(zhí)法行為監(jiān)督卡，聘請行風(fēng)監(jiān)督員，定期專訪相對人，開通監(jiān)督舉報(bào)電話，開展內(nèi)部執(zhí)法和許可工作大檢查，主動(dòng)接受上級和其他部門的執(zhí)法檢查，加強(qiáng)責(zé)任追究，通過實(shí)施多重監(jiān)督管理制度，進(jìn)一步規(guī)范行政行動(dòng)，防止權(quán)利的濫用。行政執(zhí)法，既需要法律條文的“明確性”，又需要有“可操作性”；既要符合法律法規(guī)的規(guī)定，又要符合具體實(shí)際情況；兩者相互矛盾，又互相促進(jìn)，不斷發(fā)展。矛盾的對立和統(tǒng)一是推動(dòng)我國政府部門工作從人治走向法治，從過去走向未來，從初級走向高級，從摩擦走向和諧的動(dòng)力。在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，在各級政府部門的共同努力下，在億萬人民熱情推動(dòng)下 ，政府部門的依法行政和規(guī)范自由裁量權(quán)工作必將產(chǎn)生質(zhì)的飛躍，為構(gòu)建法治社會(huì)和和諧社會(huì)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。行政自由裁量權(quán)之我見 作者： 曹濤 孫中鵬 發(fā)布時(shí)間： 200