第二章民法的基本原則

1、第二章民法的基本原則法律要素，是指法律由哪些基本因素或元素構(gòu)成。一般認為，法律由規(guī)則、原則和概念三 個要素構(gòu)成。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及法律后果的行為 規(guī)范。法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性、指導(dǎo)性的價值準則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。b5E2RGbC法律概念是指在長期的法學(xué)研究和法律實踐基礎(chǔ)上對經(jīng)常使用的一些專門術(shù)語進行抽象、 概括所形成的具有特定的法律意義的概念。plEanqFD法律原則分為政策性原則與公理性原則（產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同）、基本原則與具體原則（適用 范圍的大?。?、實體性原則與程序性原則（適用的內(nèi)容和問題不同

2、）。DXDiTa9E民法的構(gòu)成要素是指構(gòu)成民法整體的基本功能單位（元素）。對民法的構(gòu)成元素，可按其 不同的功能分為民法規(guī)則、民法原則、民法概念三類。民法規(guī)則是針對具體的民事問題所作出 的具體法律規(guī)定；民法原則是指可以作為民法規(guī)則基礎(chǔ)、本源、出發(fā)點的具有綜合性、抽象性 的民法原理和準則；民法概念長期的民法學(xué)研究和民事法律實踐基礎(chǔ)上對經(jīng)常使用的一些專門 術(shù)語進行抽象、概括所形成的具有特定的法律意義的概念。RTCrpUDG第一節(jié)民法的基本原則概述民法通則的基本原則，是民事立法、司法以及民事活動所應(yīng)遵循的準則、民法基本原則的含義（一）是指導(dǎo)民事立法、民事司法與民事活動的基本準則（二）是貫穿于各種民事法

3、律制度的基本準則（三）是民法調(diào)整的社會關(guān)系與民法觀念的綜合反映 二、學(xué)理和法定民法基本原則以民法基本原則為標準，可分為學(xué)理民法基本原則和法定民法基本原則。（一）學(xué)理民法基本原則學(xué)理民法基本原則是從學(xué)理上提出的基本原則，通常是有一定的觀念、理論為指導(dǎo)概括出 來的。民法的基本原是民法觀念與理論的結(jié)晶，更深的淵源來自法理學(xué)乃至經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、 政治學(xué)、哲學(xué)的學(xué)理。民法的基本原則是民法學(xué)理概括的產(chǎn)物，也是民事立法實踐的總結(jié)。古 代沒有法律的一般概念和基本原則；近代出現(xiàn)了民法基本原則的原理和立法；現(xiàn)代民法有重視基本原則的趨勢，這都是民法理論與民事立法技術(shù)發(fā)展的成果。5PCZVD7H二）法定民法基本原則及

4、其學(xué)理民法基本原則的關(guān)系法定民法基本原則，是指在民法基本法中明文規(guī)定的基本原則。法定原則具有法律效力，學(xué)理民法基本原則沒有法律效力，但對法定原則具有指導(dǎo)意義，對法律解釋、對法官的觀念及2 / 12民事活動也會起一定的影響作用， 反之，法定原則一經(jīng)頒布，也會對民法基本原則的研究起推 動作用。 jLBHrnAI三、民法基本原則的功能 民法基本原則的功能是法定民法基本原則在民事立法、 民事司法和民事活動中的作用。 概 括如下：（一）指導(dǎo)作用 基本原則對立法、司法和民事活動有指導(dǎo)意義。 不僅是民事基本法的指導(dǎo)原則，也是各項民事立法的指導(dǎo)原則。 法院造法必須以民法基本原則為指導(dǎo)。民事主體掌握民法的基本原

5、則， 處理各種民事關(guān)系就有了基本準繩， 便于把握民事關(guān)系的 大方向。（二）約束作用基本原則對立法、司法和民事活動有約束力。 民法規(guī)范不能違反民法的基本原則； 對司法 活動有約束力，法官適用民法規(guī)范， 如果偏離基本原則，形成錯判，則應(yīng)依法定程序予以糾正； 違反民法基本原則的民事活動不受法律保護。 xHAQX74J（三）補充作用民法基本原則在立法上的確定， 正是克服成文法局限性的產(chǎn)物， 適用基本原則彌補成文法 不足的需要。 在新的民事法律關(guān)系發(fā)生而無具體民法規(guī)范的情況下， 司法機關(guān)可以直接適用民 法基本原則處理民事案件， 民事主體可以直接根據(jù)民法基本原則進行民事活動， 處理民事關(guān)系。 從這個意義上

6、說，民法基本原則是原則性民法規(guī)范，是具體民法規(guī)范的補充。 LDAYtRyK第二節(jié) 平等原則民法通則第 3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”。當(dāng)事人的民事地位平等 是民法的首要原則， 是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。 民法調(diào)整的社會關(guān)系的特征就是 平等的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，民法必然把當(dāng)事人在民事活動中地位平等作為它的一項基本原 則。平等原則是民事法律關(guān)系區(qū)別于行政、刑事法律關(guān)系的重要標志。 Zzz6ZB2L平等原則包含以下幾層意思： 第一，民事主體的資格（民事權(quán)利能力）平等 第二，任何民事主體在民事關(guān)系中的法律地位是平等的； 第三，民事主體在民事活動中平等地享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)；

7、 第四，民事主體所享有的民事權(quán)利平等地受到法律保護。民法的基本原則能否修正現(xiàn)行法？第三節(jié) 自愿原則民法通則第 4條規(guī)定：民事活動應(yīng)遵循自愿的原則。自愿的原則，也是由民法調(diào)整的 社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。 法國民法典 確立了意思自治的原則， 把意思自治視為民法的基礎(chǔ)。 現(xiàn)代西方民法對意思自治逐步加強限制， 但意思自治原則仍然存在。我國學(xué)者通說認為， 民法 規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，國家不應(yīng)過多干預(yù)。 dvzfvkwM自愿原則的含義： 1民法規(guī)范民事主體的行為方面，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。當(dāng)事人意思表示效力優(yōu)于任意 性規(guī)范和法律推定條款。如遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。 rqyn14ZN2民事主體根據(jù)自己的意愿

8、設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系，他人不得非法干涉。 3雙方或多方的民事行為的內(nèi)容及形式由當(dāng)事人自愿協(xié)商。第四節(jié) 公平原則民法通則第 4條規(guī)定：民事活動應(yīng)遵循公平的原則。公平與公正、合理的概念接近， 是人們崇尚的理念，也是基本的法律價值理念。 民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系， 直接涉及人與人之間利益之協(xié)調(diào)與平衡問題， 自然應(yīng)當(dāng)把公平作為他的一項基本原則。 另外由 于民法更多的是強調(diào)形式上的平等， 沒有考慮到個人之間的不同差異， 會導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等， 因此用此原則予以平衡。 EmxvxOtO公平原則的含義：應(yīng)當(dāng)從我國的現(xiàn)階段的一般交易習(xí)慣和人們的一般觀念為標準。 1在立法上，民事主體的權(quán)

9、利、義務(wù)與責(zé)任的承擔(dān)上，體現(xiàn)公平原則，兼顧各方當(dāng)事人 的利益。2在民事活動中，要求民事行為的結(jié)果不能顯失公平。 3在司法上，法院在處理民事案件時，法律又明文規(guī)定，按照規(guī)定處理就體現(xiàn)公平原則。 如為追求公平，法律規(guī)定特殊規(guī)則：顯失公平的民事行為的規(guī)則、無過失責(zé)任的規(guī)則、公 平責(zé)任的規(guī)則等。第五節(jié) 誠實信用原則民法通則第 4條規(guī)定：民事活動應(yīng)遵循誠實信用的原則。誠實信用是道德觀念的法律 化。誠實信用主要是指在經(jīng)濟交往中要誠實待人，謹慎從事，信守諾言、格守約定，不能出爾 反爾，輕諾寡信，爾虞我詐。除此之外，誠實信用還運用到非交換領(lǐng)域，成為民事主體進行任 何民事活動都應(yīng)自覺遵守的行為準則，有“帝王條款

10、”之美稱。 SixE2yXP學(xué)者對誠實信用原則的含義論說不一， 從民事立法和司法實踐及學(xué)者的解釋可以看出， 誠實信用原則是一個抽象的概念，其內(nèi)容和外延具有很大的伸縮性。主要表現(xiàn)為： 6ewMyirQ1在立法上，不僅需要在民事基本法上確立誠實信用為基本原則，而且還應(yīng)根據(jù)需要制 定若干體現(xiàn)誠實信用的具體條款。如合同法第 49條“保密義務(wù)”的規(guī)定。 kavU42VR2 民事主體在行使民事權(quán)利的時候應(yīng)誠信。3 民事主體應(yīng)恪守信用，履行義務(wù)。4 法官及總裁元處理民事案件時貫徹誠實信用原則。第六節(jié) 公序良俗原則公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。 公序良俗原則， 是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公 共秩序，符合

11、善良風(fēng)俗， 不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。 有學(xué)者認為民法通則 第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾 亂社會經(jīng)濟秩序。”應(yīng)概括為公序良俗原則。采用公序良俗原則便于與國際上通行的國際民事 立法用語接軌。 y6v3ALoS公共秩序， 是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；善良風(fēng)俗， 是指國家社會的 存在及其發(fā)展所必需的一般道德。 因各國的民事立法的指導(dǎo)思想不同， 國情不同，“公序良俗” 的含義也會不同，甚至有本質(zhì)的區(qū)別。直接適用“公序良俗”原則的時候，應(yīng)把握立法精神， 以國家的基本國策為基點， 認定是否違反公共秩序；以社會大眾的一般道德

12、觀念為標準， 認定 是否違反了善良風(fēng)俗。我國學(xué)者從學(xué)理上概括違反“公序良俗”的案件類型有： M2ub6vST1危害國家公序類型；2危害家庭關(guān)系類型；3違反性道德行為類型；4射幸行為類型； 5違反人權(quán)和人格尊嚴的行為類型； 6限制經(jīng)濟自由的行為類型； 7違反公共競爭行為類型； 8違反消費者保護的行為類型； 9違反勞動者保護的行為類型； 10暴力行為類型；第七節(jié) 禁止權(quán)力濫用原則權(quán)利人行使權(quán)力超過正當(dāng)界限，有損他人利益或社會利益的，為民事權(quán)力濫用。 禁止民事 權(quán)力濫用原則， 本質(zhì)上是一項協(xié)調(diào)個人利益與社會公共利益的法律原則， 是在 19世紀后半期逐 步形成的一項民法原則。 盡管在各國的民法典上有不同的表述，但比起資本主義民發(fā)來， 社會 主義國家的民法更加重視該原則。 0YujCfmU我國憲法第 51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國 家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。 民法通則第 7條規(guī)定：“民 事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德， 不得損害社會公共利益， 破壞國家經(jīng)濟計劃， 擾亂社會經(jīng)濟秩序。 ” 其內(nèi)涵包括禁止權(quán)利濫用。 eUts8ZQV（一）濫用權(quán)利的條件