合作建房分析(國(guó)有土地使用權(quán)--非轉(zhuǎn)讓型預(yù)付租金房屋租賃合同)

1、合作建房分析 房地產(chǎn)糾紛大致可分房為十類：1.房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓糾紛；2.合作建 房及合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)糾紛；3. 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及土地租賃 糾紛；4.工程承發(fā)包（含設(shè)計(jì)、監(jiān)理、建設(shè)）及拖欠工程款糾紛；5. 房屋銷售（含預(yù)售）糾紛；6.房地產(chǎn)權(quán)屬（包括但不限于所有權(quán)、抵 押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、空間權(quán)、著作權(quán)等）糾紛； 7.房屋拆遷糾紛；8. 房屋租賃糾紛；9.物業(yè)管理糾紛；10.其他糾紛，如房地產(chǎn)交換、贈(zèng) 與、繼承等引起的糾紛。 上述合作建房糾紛，有的是以合資、合作經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)糾紛或聯(lián)建 糾紛名義出現(xiàn)的，該類糾紛與其他房地產(chǎn)糾紛相比具有下列特點(diǎn)： 一. 性質(zhì)不易確定。司法實(shí)踐中，有的名為合作建房，實(shí)為

2、非法 借貸或勞務(wù)合作或系預(yù)付租金的房屋租賃或純屬土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或 為有保底條款的協(xié)作性聯(lián)營(yíng)或?yàn)榧Y建房或?yàn)轫?xiàng)目轉(zhuǎn)讓。 二. 主體呈現(xiàn)多元化。參與合作建房的除擁有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)的 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)外，還有其他企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織，甚至自然人。占有大 量農(nóng)民集體所有的土地的村民委員會(huì)、 農(nóng)工商組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及擁有 劃拔土地使用權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位如學(xué)校、醫(yī)院、公園也參與其 中。 三. 標(biāo)的大，履約周期長(zhǎng)，所需手續(xù)繁多。 四. 缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定。什么是合作建房，如何處置該類糾紛, 既無(wú)法律、法規(guī)明確規(guī)定，又無(wú)詳盡的司法解釋可適用。 正因?yàn)楹献鹘ǚ烤哂猩鲜鏊膫€(gè)方面的特點(diǎn)，加之，近年來(lái)，有關(guān) 合作建房的糾紛

3、逾來(lái)逾多，故有必要對(duì)合作建房這種既舊又新的建房 及房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)模式從法律層面上進(jìn)行探討，從而避免這類糾紛的出 現(xiàn)，推動(dòng)相關(guān)法規(guī)或司法解釋早日出臺(tái)。筆者從事律師工作十年，代 理了大量該類糾紛，特就該類糾紛做如下法律思考： 一.何謂合作建房？ 合作建房作為法律術(shù)語(yǔ)，最早見(jiàn)于最高人民法院于一九九五年十 二月二 十七日公布的關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案 件若干問(wèn)題的解答即（法發(fā)19962號(hào)）文件（以下簡(jiǎn)稱文件）。 文件第五條對(duì)以國(guó)有土地使用權(quán)投資合作建房問(wèn)題作了六項(xiàng)規(guī)定，內(nèi) 容如下： 1. 享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽 訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形

4、式，除辦理合建審 批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。 未辦理土地使用 權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無(wú)效，但雙方已實(shí)際履行 了合同，或房屋已基本建成，又無(wú)其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同 有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。 2. 當(dāng)事人簽訂合建合同， 依法辦理了合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變 更登記手續(xù)的，不因合建一方?jīng)]有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)而認(rèn)定合同無(wú) 效。 3. 以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的一方， 在中華人民共和國(guó)城 鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 （以下簡(jiǎn)稱條例）施行 前，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)， 以其使用的土地作為投資與他人合作建房 的，可認(rèn)定合建合同有效。 4

5、. 條例施行后，以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的一方未辦理土 地使用權(quán)出讓手續(xù)， 以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的， 應(yīng) 認(rèn)定合建合同無(wú)效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，依法 補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。 5. 名為合作建房， 實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同， 可按合同實(shí)際性質(zhì)處 理。如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可認(rèn)定合同有效，不因以 合作建房為名而認(rèn)定合同無(wú)效。 6. 合建合同對(duì)房地產(chǎn)權(quán)屬有約定的， 按合同約定確認(rèn)權(quán)屬； 約定不明 確的，可依據(jù)雙方投資以及對(duì)房屋管理使用等情況， 確認(rèn)土地使用權(quán) 和房屋所有權(quán)的權(quán)屬。 從以上規(guī)定可以看出，文件并沒(méi)有明確合作建房的全部法律內(nèi) 涵

6、，其所述的合作建房?jī)H是合作建房中的一類，并非全部，實(shí)質(zhì)是一 種狹義上的合建。我們認(rèn)為：從法律層面規(guī)定合作建房的概念，應(yīng)從 廣義的角度出發(fā)，否則難以涵括形形色色的建房模式， 達(dá)不到立法的 目的，實(shí)現(xiàn)不了法律的社會(huì)價(jià)值。從廣義的角度看，一切共同在土地 上增添建筑物的合作，均可稱之為合作建房。 合作建房的主體：既可能是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，也可能是自然 人。此處的法人包括企業(yè)法人、事業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人。法人與法人之 間、法人與自然人之間、自然人與自然人之間均可發(fā)生合建關(guān)系。 簽 署合建合同的當(dāng)事人，可能是兩方，也可能是三方或若干方。除一方 以土地使用權(quán)作價(jià)投資參與合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)須一方具有房 地

7、產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)外，其他合建模式，不必強(qiáng)制要求，如自然人之間合 作建房、單位與單位之間的預(yù)付租金性的合作建房等。 合作建房的目的：既可以以銷售為目的以獲得收益，亦可以建設(shè) 以供自用或出租或作其他經(jīng)營(yíng)。 合作建房的合作條件：包括但不限于一方或多方提供土地使用 權(quán)、注入資金、出讓無(wú)形資產(chǎn)、供應(yīng)實(shí)物、承包勞務(wù)等。土地使用權(quán) 既可以是通過(guò)出讓取得的，也可以是國(guó)家劃撥的，還可以是農(nóng)民集體 所有的土地。無(wú)形資產(chǎn)包括提供某項(xiàng)技術(shù)或許可合建的建筑物使用某 一商號(hào)或某一特定名稱。勞務(wù)包括負(fù)責(zé)拆遷、三通一平（七通一平）、 勘察設(shè)計(jì)、建筑施工、房屋銷售、辦理建設(shè)所需各項(xiàng)手續(xù)。 合作建房的合作形式：既可以以組建公司的形式

8、進(jìn)行，也可以以 組建聯(lián)建辦公室或類似臨時(shí)機(jī)構(gòu)或以一方名義開(kāi)展。 簽署合建合同的形式：既可以是書(shū)面的，也可以是口頭的，但為 了避免糾紛，建議簽署書(shū)面合同。 審批及土地使用權(quán)變更登記要求：除文件所規(guī)定的合作建房模式 須辦理合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記外， 其他的合作建房模式 可不必強(qiáng)制要求辦理，按當(dāng)事人簽署的合建合同或協(xié)議進(jìn)行。 二.合作建房類型 在實(shí)踐中，合作建房的類型很多，且不易歸納。若按合建各方所 簽合同的法律關(guān)系的性質(zhì)劃分，可分為兩種類型，即房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型、 非房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型。 （一）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型。一方出地，另一方或多方出資合作開(kāi)發(fā)房 地產(chǎn)，并且合作各方約定對(duì)建成的房地產(chǎn)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)分成的；或

9、一方出 地，另一方或多方出資合作、合資開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)后進(jìn)行利潤(rùn)分成的 行為系房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型的合作建房。在房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中，多以合資、合作 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)或聯(lián)建的名義出現(xiàn)。 文件所述的合作建房即屬于該種類型。該種類型的合作建房，按 文件要求一般需（或須）具備下列條件： 1. 合建一方需具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)即取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、銷售 資質(zhì)。 2. 以土地使用權(quán)作為投資的一方，其提供的土地須是國(guó)有土地， 若該土地性質(zhì)為劃撥用地，需辦理出讓手續(xù)，繳納土地出讓金或相應(yīng) 的土地收益。因此，一方若以農(nóng)民集體所有的土地作為投資或合作條 件參與該類型的合作建房，須辦理土地征用手續(xù)即將農(nóng)民集體所有的 土地依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土

10、地并繳納土地出讓金取得國(guó)有土地使用權(quán) 證后方可進(jìn)行。 3. 合作建房各方需簽署合作建房合同并辦理審批手續(xù)。 4. 需依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。 在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，人民法院在審理該類合建糾紛時(shí)， 往往以當(dāng)事人所簽署的合建合同不具備上述條件為由判決或裁定合 同無(wú)效。對(duì)此，學(xué)術(shù)界存在較大的爭(zhēng)議。 我們認(rèn)為：該類型的合作建房合同其約定的權(quán)利義務(wù)是圍繞共同 建房這一行為而設(shè)計(jì)的，其民事行為特征表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)關(guān)系是延續(xù) 的，延續(xù)于整個(gè)建房的過(guò)程中，只有當(dāng)合建的房屋建成，預(yù)期利潤(rùn)實(shí) 現(xiàn)并按約定分配完畢并辦理了相應(yīng)的房地產(chǎn)權(quán)屬變更登記手續(xù)，其彼 此的權(quán)利義務(wù)才最終消失。故當(dāng)某一該類型的合作建房合

11、同尚未履行 完畢即在履行過(guò)程中產(chǎn)生了糾紛訴諸于法院， 結(jié)果法院以該合同不具 備上述條件判決或裁定為無(wú)效合同，既不符合該類合同的民事行為特 征，亦缺乏法律依據(jù)，同時(shí)與一些客觀情況相悖。我國(guó)房地產(chǎn)管理 法沒(méi)有將辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)規(guī)定為合 資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同生效的條件，也沒(méi)有該方面禁止性規(guī)定。 實(shí)踐中，發(fā)生在自然人之間或者是自然人與單位之間的該類型的合作 建房，并不需要（也沒(méi)有必要要求）一方具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)。因 此，人民法院在審理該類合建合同糾紛時(shí)，應(yīng)遵循四個(gè)原則：一是契 約自由原則，即應(yīng)尊重當(dāng)事人之間所簽署的合同或協(xié)議規(guī)定。 只要當(dāng) 事人之間的合同或協(xié)議無(wú)法律、行

12、政法規(guī)禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定，就不 應(yīng)該輕率地判定合同無(wú)效。最高人民法院“關(guān)于適用中華人民共和 國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（一）”第四條規(guī)定：合同法實(shí)施以后， 人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó) 務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性的法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 我國(guó)合同法第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 二是相關(guān)手續(xù)能否補(bǔ)辦原則。合建合同較其他合同相比，履行周期長(zhǎng), 涉及到眾多法律手續(xù)，主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系延續(xù)于整個(gè)合建過(guò)程之 中。若能補(bǔ)辦，則判定有關(guān)當(dāng)事人補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，而不能草率行事， 判定合同無(wú)效

13、，否則，就會(huì)給缺乏誠(chéng)信的當(dāng)事人以可乘之機(jī)。三是結(jié) 合實(shí)際，區(qū)別對(duì)待原則。該類型的合作建房既可能發(fā)生在單位與單位 之間，也可能發(fā)生在自然人之間，還可能發(fā)生在自然人與單位之間； 合作建房的目的，有的是為了自用，有的是為了銷售；參與合作建房 各方出資或提供合作條件不一，有的是注入現(xiàn)金，有的是提供勞務(wù)， 還有的是供應(yīng)實(shí)物或出讓無(wú)形資產(chǎn)；合作、合資形式多種多樣，有的 成立項(xiàng)目公司專項(xiàng)運(yùn)作合建事宜，有的是以聯(lián)建辦公室或以一方名義 進(jìn)行；有的是共同辦理報(bào)建手續(xù)，有的是單方報(bào)建。故應(yīng)區(qū)別對(duì)待。 四是打擊非法的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)的原則。 該類合建行為究其實(shí)質(zhì)為房 地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。建設(shè)部城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第三條明確規(guī)定

14、：以 房地產(chǎn)作價(jià)入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；一 方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金，合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng) 房地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的，均屬房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。因此，參與 該類型的合作建房的各方必須遵守我國(guó) 土地管理法及其實(shí)施條例、 城市房地產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例、 城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例等法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關(guān)土地 征用、土地使用權(quán)出讓、劃撥、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定。 凡是屬于違背上述法律、行政法規(guī)禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定的合建行為一 律取締，即其簽署的合建合同一律認(rèn)定為無(wú)效。 （二）非房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型。非房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型（以下簡(jiǎn)稱非轉(zhuǎn)讓型） 合作

15、建房是指一方出地，另一方或多方出資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)， 并且合 作各方約定在不改變合作建成的房地產(chǎn)權(quán)屬的情形下對(duì)合作建成的 房地產(chǎn)進(jìn)行使用權(quán)分配的行為。 非轉(zhuǎn)讓型合作建房同房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型合作建房的本質(zhì)區(qū)別在于：合 建各方無(wú)意改變合作建成的房地產(chǎn)權(quán)屬。 其他區(qū)別還有：非轉(zhuǎn)讓型合 作建房，出地方一般為國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位（如學(xué)校、醫(yī)院、公園） 或農(nóng)工商組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)甚至農(nóng)民；土地性質(zhì)為國(guó)有劃拔用地或農(nóng)民 集體所有的土地；出資方的目的不是為了開(kāi)發(fā)銷售合建房屋， 而是通 過(guò)注入資金或供應(yīng)實(shí)物或提供勞務(wù)并以此為對(duì)價(jià)換取一部分合建房 屋的使用權(quán)及相應(yīng)的土地使用權(quán)，有的為了居住、辦公、生產(chǎn)；有的 是為了轉(zhuǎn)租；有的是

16、為了自身或同出地方或第三方共同開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng) 如餐飲、娛樂(lè)、旅游、賓館、醫(yī)療、教育培訓(xùn)等服務(wù)。 正因?yàn)楹辖ǜ鞣礁饔兴?，故該類合作建房仍有其存在的合理?且會(huì)長(zhǎng)期存在下去。一方面，全面取消國(guó)有戈U拔用地尚不現(xiàn)實(shí)； 另一 方面，土地所有權(quán)的雙軌制（即土地分為國(guó)有和農(nóng)民集體所有） 難以 并軌?，F(xiàn)實(shí)中，有地的往往缺資金，有資金的無(wú)地可用。毫無(wú)疑問(wèn)， 非轉(zhuǎn)讓型合作建房模式提供了解決這一矛盾的途徑。 如前所述，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型的合作建房合同性質(zhì)為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓， 那 么，非轉(zhuǎn)讓型的合作建房合同性質(zhì)又是什么呢？學(xué)術(shù)界對(duì)此眾說(shuō)紛 紜，莫衷一是，聯(lián)營(yíng)說(shuō)、合伙說(shuō)、租賃說(shuō)、變相轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)說(shuō)均有。 我國(guó)民法通則將聯(lián)營(yíng)分為三種

17、即法人型聯(lián)營(yíng)、合伙型聯(lián)營(yíng)、協(xié)作 性聯(lián)營(yíng)。按聯(lián)營(yíng)說(shuō)理解，三種聯(lián)營(yíng)方式在非轉(zhuǎn)讓型合作建房中均有體 現(xiàn)。但根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解 答規(guī)定，“黨政機(jī)關(guān)和隸屬黨政機(jī)關(guān)編制序列的事業(yè)單位、軍事機(jī) 關(guān)、工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、文聯(lián)、科協(xié)和各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)及民主黨派 等，不得成為聯(lián)營(yíng)合同的主體”?，F(xiàn)實(shí)中，該類主體恰恰參與了大量 非轉(zhuǎn)讓型合作建房。因此，聯(lián)營(yíng)說(shuō)存在缺陷，尚不能完全解釋黨政機(jī) 關(guān)等參與非轉(zhuǎn)讓型合作建房的性質(zhì)。 按合伙說(shuō)理解，非轉(zhuǎn)讓型合作建房屬于合伙行為。眾所周知，所 謂合伙是指各合伙人按照合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙體債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的行

18、為。現(xiàn)實(shí)中，參與 非轉(zhuǎn)讓型合作建房的出地方除了提供土地， 合建過(guò)程所需資金均由出 資方解決并承擔(dān)合建過(guò)程中的大部分甚至全部風(fēng)險(xiǎn)，故合伙說(shuō)行不 通。 按租賃說(shuō)理解，非轉(zhuǎn)讓型合作建房是一種由出資方預(yù)付租金給出 地方而換取合建房屋一部分使用權(quán)及相應(yīng)土地使用權(quán)的行為即房屋 租賃行為?！俺鲑Y方所投入的工程建設(shè)資金，則可以被理解為事先預(yù) 付較長(zhǎng)期限的租金”。但根據(jù) 我國(guó)合同法規(guī)定，房屋租賃合同的 期限不得超過(guò) 20年?，F(xiàn)實(shí)中，非轉(zhuǎn)讓型合作建房合同約定的期限動(dòng) 輒就是30年或50年甚至70年。還有，出資方交付“預(yù)付租金”時(shí)， 所謂房子連影子都沒(méi)有，只是一片空地，這時(shí)何以進(jìn)行房屋租賃？這 又與城市房地產(chǎn)管理法

19、 的規(guī)定相違背。因此租賃說(shuō)亦不能自圓其 那么，非轉(zhuǎn)讓型合作建房是不是一種變相轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為呢？窄 看起來(lái)，不無(wú)道理。但按該說(shuō)理解，非轉(zhuǎn)讓型房地產(chǎn)合作建房豈不全 是無(wú)效行為？如此處理，倒也簡(jiǎn)單，但出資方的權(quán)益何以保護(hù)？我們 認(rèn)為，變相轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)說(shuō)有失偏頗，如一農(nóng)民擁有一塊宅基地，可無(wú) 資金建房，同村的另一農(nóng)民愿出資合建，你能說(shuō)這種合建系無(wú)效行為 嗎？從某種意義講，此乃互助有償行為，應(yīng)予鼓勵(lì)。又如，某動(dòng)物園 同意以其園區(qū)內(nèi)原熱帶魚(yú)館的土地使用權(quán)作為合作條件，同一公司合 作建設(shè)一座專門用于放映IMAX3D巨幕電影的建筑物。為此，雙方簽 訂了合作協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：電影院建設(shè)所需資金均由公司解決；電影 院

20、建成后由公司獨(dú)家經(jīng)營(yíng)，期限為 30年；公司在電影院建成并投入 使用后，每年向動(dòng)物園支付一筆可觀的租金；動(dòng)物園不參與經(jīng)營(yíng)，負(fù) 責(zé)電影院籌建過(guò)程中所需各項(xiàng)手續(xù)呈報(bào)工作。 假如該合作協(xié)議得到動(dòng) 物園主管單位園林局的批準(zhǔn)，所有報(bào)建手續(xù)均由動(dòng)物園出面辦理并獲 通過(guò)，電影院已建成并獲得了電影放映經(jīng)營(yíng)許可證， 如該合建行為為 無(wú)效行為，對(duì)于承擔(dān)了全部建設(shè)資金的某公司來(lái)講， 其權(quán)益豈不岌岌 可危？上述兩例說(shuō)明，一部分非轉(zhuǎn)讓型合作建房應(yīng)得到肯定， 通過(guò)合 建模式，出地方和出資方均達(dá)到了各自目的，真可謂“雙贏”，為何 要一棍子打死？另外，這也不符合我國(guó)的合同法的立法精神和理 念 不變的法律去裁量日益頻繁復(fù)雜的市場(chǎng)

21、經(jīng)濟(jì)行為，必陷入泥沼！ 當(dāng)某一新的經(jīng)濟(jì)行為出現(xiàn)并被社會(huì)普遍認(rèn)可，如現(xiàn)有的法律無(wú)法解 釋，唯一的辦法就是修改法律，創(chuàng)設(shè)新法。筆者認(rèn)為，非轉(zhuǎn)讓型合作 建房系融資房屋租賃行為，是一種復(fù)合型的法律行為，涵括了兩種法 律關(guān)系即租賃和融資，它既不同于純粹的房屋租賃，又不同于融資租 賃。融資租賃雖然也屬于復(fù)合型法律行為， 但融資的目的不是為了租 賃，而是取得租賃物的所有權(quán)，且融資租賃中租賃物一般為機(jī)器設(shè)備。 因此我們對(duì)融資房屋租賃這一新的法律行為不能按現(xiàn)行的有關(guān)房屋 租賃法律、法規(guī)去度量，可允許該種租賃行為的期限超過(guò) 20年，租 賃物通過(guò)融資完成而不是在簽訂合同時(shí)業(yè)已存在 。 人民法院在審理非轉(zhuǎn)讓型合作建房

22、糾紛時(shí)，應(yīng)將該類 糾紛與轉(zhuǎn)讓型合作建房糾紛區(qū)別開(kāi)來(lái)，著重查明合建用地性質(zhì)、合建 各方締約的真正動(dòng)機(jī)和目的及實(shí)際履約情況。 實(shí)踐中，有的開(kāi)發(fā)商規(guī) 避法律，通過(guò)非轉(zhuǎn)讓型合作建房模式以出售房屋使用權(quán)的名義銷售合 作建成的房地產(chǎn)，則應(yīng)以非法轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)對(duì)待。另，有一些當(dāng)事人通 過(guò)非轉(zhuǎn)讓型合作建房模式實(shí)現(xiàn)合資、 合作經(jīng)營(yíng)目的，如以合作建成的 房屋作為載體共同開(kāi)展賓館飯店、餐飲等服務(wù)，則應(yīng)以聯(lián)營(yíng)的性質(zhì)界 定當(dāng)事人的行為，不宜以合作建房的名義的處理. 關(guān)于合作建房合同糾紛案件的處理意見(jiàn) 一、適用的法律法規(guī)及司法解釋 目前處理合作建房合同糾紛案件所依據(jù)的法律、 法規(guī)及相關(guān) 司法解釋有中華人民共和國(guó)民法通則、中華

23、人民共和國(guó)合同法、 中華人民共和國(guó)土地管理法、中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理 法、國(guó)務(wù)院城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例、深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房 地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例、最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)糾紛 案件適用法律問(wèn)題的解釋。 二、合作建房（開(kāi)發(fā)）合同的幾種形式及效力認(rèn)定 合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用 權(quán)、資金作為共同投資，共享利潤(rùn)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)為基本 內(nèi)容的協(xié)議。合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，要求合同一方當(dāng)事人具備房地產(chǎn) 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，如雙方均不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合 同無(wú)效。但起訴前一方當(dāng)事人已取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者依法合 作成立具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的， 應(yīng)認(rèn)定合同有 效。土地使用權(quán)性質(zhì)與合作方式不同，合同性質(zhì)及效力也不一樣： 1、利用宅基地與他人合作建房的，雖然提供土地使用權(quán)的 一方取得了建房所需的兩證一書(shū)（建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程 規(guī)劃