沉思：讀《法治及其本土資源》有感

1、沉思：讀法治及其本土資源有感特征碼標簽:特征碼沉思：讀法治及其本土資源有感李江濤朱蘇力教授的法治及其本土資源可以說是我生平閱讀的第一本法學專著。書中，朱蘇力教授解決了很多問題，但是提出了更多的值得思考的問題，帶給了我很多沉思。在這本書正文之前，朱蘇力教授有一篇什么是你的貢獻的自序，對于法治，甚至對于法律，我作為一個一只腳還沒踏入進去的毛頭小子，自然不敢妄言自己有什么樣的貢獻，僅僅可以說自己的一些思考，而這些思考很多都是這本書帶給我的。1.關于本土資源對法治的影響。其實這是這本書所圍繞的核心，也是帶給我最大沖擊之處。她第一次讓我明白了，法律不僅僅是一把劍或者一面盾，她也是一件衣服，一條腰帶。我知

2、道本土因素對法律有影響，但不知道影響力如此之大，我知道法律與其他的最大的區(qū)別在于強制力，但沒想過人們對預期性的要求如此之高。書中舉了秋菊打官司和被告山杠爺以及“破產(chǎn)法的難以推進”“證劵制度的順利實施”四個相反例子，剖析了在復雜人情關系等本土資源在法律的影響。中國人民并不厭訟，而是有自己的一些考量。比如，“遠親不如近鄰”，如果因為訴訟，這個原告可能再也得不到小集體成員的接納，也再也恢復不了當初那樣和諧的境況。同時，值得一提的是，不要必然忽略對制度的有效運行起決定作用的那種非正式的規(guī)則，復雜的本土資源所交織形成的“民間法”，她是經(jīng)過千百年反復博弈的結果，在一定程度上比成文法更為有效，更為有威懾力。

3、這種“民間法”在一定意義上才是中國千百年來留下的傳統(tǒng)，可以促進中國法治道路上各種法律體系更加融合。書中還列舉了一個“強奸私了”的案子。這個案子及朱蘇力教授所做的解析都帶給我一個啟迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正義過程中不一定能保證結果的正義和可接受性。但因為“私了”可以有更多的接觸和交流，而這些不僅僅是妥協(xié)的條件也是合作的基礎。這也讓我對所謂的“法律規(guī)避”有了一定的新的見解和思考，這在一定程度上也體現(xiàn)了“本土”這種第三條道路的獨特地位、力量和功能。2.什么叫做法律？作為一個21世紀的法律系的研究生，我所受的法學教育（在朱蘇力教授眼中，可能還不能稱為法學）僅僅體現(xiàn)她的工具價值，而不能體現(xiàn)她的

4、獨立價值。我們好像習慣了接受了“固有的”“完全正確”的標準答案。沒有人去告訴我們?yōu)槭裁催@樣是正確的，除此之外我們還能做什么？貌似我們因為學習法律而天然對法律有一種敬畏感，當然我的意思不是有這種“敬畏感”不好，而是這種“敬畏感”不利于我們今后的執(zhí)業(yè)和法學的發(fā)展?；貧w到第一個問題，我們可能太過于執(zhí)著“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。其實，法學是一門綜合學科，她受政治、經(jīng)濟、國情各種因素所影響。書中反復出現(xiàn)了“市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟”，市場經(jīng)濟在一定程度上改變了社會的組織結構以及與之相適當?shù)挠^念和人民的行為方式，而這些都會直接或者間接體現(xiàn)在法律的方方面面。在這本書中，朱蘇力教授從經(jīng)濟學和社會學等多個角度

5、去闡述了一些法律問題。比如說從“詢問制”到“抗辯制”的制度轉變，看似更為公平，其實訴訟成本悄然從法院向當事人轉變，當然這個可能和當時的大環(huán)境有關，但是無疑增加了當事人舉證的責任和成本。中國經(jīng)濟活動或者說所有的活動其實都是一個多方反復博弈和廝殺的過程和結果。沒有經(jīng)濟支撐的法律是不長久的法律，沒有法律保障的經(jīng)濟活動也必然無法進行有效的交往、合作。朱蘇力教授在書中提到的韋伯的“形勢理性”，這在一定程度上又向我們強調了社會的復雜性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那樣。說到底，所謂法律的“形勢理性”其實就是一種磨合和轉變，一種從部分“民間法”向“制定法”轉變，他們多方面影響和改造我們的社

6、會法律文化，間接地然而更深刻地促成社會主義市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展。3.司法改革的思考。在這部分剛開始，朱蘇力教授就提出了一個很有意思的現(xiàn)象：在中國古代有的時候一些司法不獨立的情況下，很多判決結果依然很深入人心，千古流傳。其實，司法獨立僅僅是判決的合法性和可接受性的一部分因素，判決的合法性和可接受性是“多因”的產(chǎn)物，這個是和特定的環(huán)境和因素有關系。書中舉了個某省早些年向企業(yè)派駐稅務員，原想便于執(zhí)法，但是往往結果造成了企業(yè)偷稅漏稅等現(xiàn)象，后來將稅務員召回，才遏制了相關情況的出現(xiàn)。同時司法要有一定的“距離感”，司法常常有“近則不遜遠則怨”的尷尬境地，不過“有距離感”確實可以造成一種威嚴，這種威嚴有利于

7、法律的實施?！八痉ú粦茌浾撍绊憽薄Ｔ趺蠢斫?？如果單純將輿論代表老百姓的呼聲，而司法受百姓的呼聲影響是為民所想，聽民之聲的話，那么特別容易進入一種誤區(qū)，這種誤區(qū)在于一方面將輿論聲音將百姓的訴求沒有原則不加區(qū)別的合二為一，另一方面忽略了司法的獨立性。如果僅僅計較“輿論”或者“百姓之聲”特別容易造成“外行引導內行”，也特別容易將法律評價代替為政治評價或輿論評價。4.關于法學生的未來。書中，朱蘇力教授頗有見地的提出了“學科交叉”，為了法學生制定了詳細的計劃也對未來做了一定的預判。在現(xiàn)如今或者不久的未來，大學科融合已經(jīng)有人在做也是必然趨勢，綜合素質也必須體現(xiàn)在這一代法學生身上。正如沒有經(jīng)濟學背景的法律不大可能在經(jīng)濟領域有所建樹。但是從書中來看，在朱蘇力教授眼中，法學生的職業(yè)依然局限在就業(yè)上，法學生的授課依然僅僅局限在法律的工具價值上。當然我們不能去用今天的成果去否定一個二十多年前的專著，但不可否認這個也是中國法學教育培養(yǎng)不出“大家”的一個原因吧。在中國一方面是“政法”，中國人民喜歡局限地將法律單純作為政治的延伸，國內也沒有培養(yǎng)大家的氛圍和體制，另一方面或許在于當前法律人的專和獨。最后用一段話來結個尾吧，莫言在諾貝爾獎晚宴致辭