(轉(zhuǎn))用人單位單方解除勞動合同勞動爭議疑難問題解析

1、（轉(zhuǎn)）用人單位單方解除勞動合同勞動爭議 疑難問題解析用人單位單方解除勞動合同勞動爭議疑難問題解析 撰稿人：北京盈科（上海）律師事務(wù)所所 唐付強律師勞動合同解除爭議是最為常見的勞動爭議之一，然而在 實踐中勞動合同解除爭議的處理中，存在著諸多疑難問題， 比如解除理由是否可以事后補充或變更、違法解除后用人單 位賠償勞動者的損失如何確定、何種情形下勞動關(guān)系不可恢 復(fù)，各界的認(rèn)知也不盡一致，為此，筆者認(rèn)為有必要對此加 以梳理并加以解析，以饗讀者。問題一、解除理由有多項的，是否當(dāng)所有項的解除理由 均被證實，才可認(rèn)定解除的合法性 ？實踐中，用人單位解除勞動者的勞動合同時，往往會羅 列多項理由，然而勞動爭議處

2、理的過程中，用人單位對其中 的多項理由中可能會有部分理由不能被證實。那么，假設(shè)用 人單位多項解除理由中的部分理由能夠被證實、部分不能被 證實，而且這部分理由足以導(dǎo)致勞動合同的解除，那么這種 情形下，是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法解除還是違法解除。對此，在實 踐中形成了兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，用人單位解除合同系依據(jù)多項理由，如 果只有部分解除理由被證實而其他理由不能被證實，則意味 著其他的解除理由不能全部成立，因此，用人單位的解除構(gòu) 成違法解除，而不管能夠被證實的理由是否足以導(dǎo)致勞動合 同的解除。另外一種觀點則認(rèn)為，用人單位解除合同系依據(jù)多項理由，只要只有部分解除理由被證實而且能夠被證實的理由是 否足以

3、導(dǎo)致勞動合同的解除，那么這種情形下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 為合法解除，而不管其他理由是否能夠被證實。對于上述兩種觀點，筆者贊同第二種觀點。比如，用人 單位認(rèn)為勞動者有三項嚴(yán)重違紀(jì)行為，因此，在解除通知書 上寫明了三項理由，而在勞動爭議處理過程中，用人單位僅 舉證證明了其中的一項嚴(yán)重違紀(jì)行為，我們不能夠因此否定 單位解除勞動者勞動合同的合法性。問題二、解除理由能否事后補充或變更？在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情形，用人單位在解除勞 動合同的通知中載明了一項或者多項解除理由，然而在勞動 爭議處理過程中，有些用人單位會對解除理由進行補充或者 對解除通知中的理由進行變更。假設(shè)用人單位在勞動合同解 除通知中列舉的理由

4、不能被證實或者雖然被證實但不足以 作為用人單位單方解除的合法理由，而用人單位補充或者變 更后的理由可以被證實而且足以作為用人單位解除的合法 理由，那么在這種情形下，勞動爭議仲裁委員會或者人民法 院是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位的解除系合法解除還是非法解除呢？對 此，在實踐中也有兩種截然不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，用人單位在庭審中陳述的理由如果能夠 被證實而且該理由足以導(dǎo)致勞動合同的解除，那么不管該理 由是否在單位在解除通知中有所體現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位解除 勞動合同的合法性，也即用人單位可以對解除理由進行補充 和變更。另外一種觀點則認(rèn)為，判定用人單位解除勞動合同合法 與否，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)用人單位的解除通知，而不應(yīng)審查

5、解除 勞動合同通知之外的其他理由。對于上述兩種觀點，筆者贊同第二種觀點，判定用人單 位解除勞動合同的合法與否，實際上就是對用人單位的解除 通知進行合法性審查，而審查范圍不應(yīng)覆蓋解除通知之外的 其他理由。也就是說，即使依據(jù)用人單位補充或者變更的理 由，可以認(rèn)定用人單位解除的合法性，但是并不能認(rèn)定用人 單位在該案中解除勞動合同的合法性，也即用人單位補充或 者變更的理由與該案沒有關(guān)聯(lián)性。問題三、違法解除被判恢復(fù)勞動關(guān)系時，仲裁、訴訟期 間的勞動報酬如何確定？勞動者被用人單位單方解除勞動合同后，如果認(rèn)為解除 決定不合法而提起勞動仲裁的，通常會有兩種申訴請求：第 一種是要求用人單位按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付違法解

6、除勞動合同 的賠償金；第二種是要求用人單位撤銷解除勞動合同決定， 恢復(fù)勞動關(guān)系并繼續(xù)履行原勞動合同，同時支付勞動者的工 資損失。如果勞動者提第二種訴訟請求的話，勞動爭議仲裁 委員會或者法院通常如果認(rèn)定解除系違法解除的話，通常會 判決繼恢復(fù)勞動關(guān)系并繼續(xù)履行。如果勞動者提第一種訴訟 請求或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，勞動爭議仲裁委員 會或法院會直接判令用人單位支付違法解除勞動合同的賠 償金。有些勞動者在用人單位解除勞動合同后會馬上向提起 勞動仲裁，也有些勞動者并非馬上申請仲裁，而是等過了一 段時間或許在一年時效的后期才申請，實踐中遇到的問題 是，如果法院判令恢復(fù)勞動關(guān)系、繼續(xù)履行原勞動合同的，

7、 用人單位還需要支付勞動者的工資損失，那么勞動者的工資 損失的期間如何確定。對此，在實踐中存在著兩種完全不同 的觀點。一種觀點認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償勞動者在仲裁、訴訟 期間的勞動報酬，勞動者不及時申請勞動仲裁，不應(yīng)當(dāng)由用 人單位承擔(dān)仲裁之前的責(zé)任。另外一種觀點則認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償勞動者在整個 違法解除期限的勞動報酬，因為用人單位的單方違法解除行 為造成了勞動者在整個違法解除期間勞動報酬的損失，所 以，用人單位不應(yīng)僅賠償勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報 酬。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)支付仲裁訴訟期間的勞動報酬還是支付 整個違法解除期間的勞動報酬，需要看當(dāng)?shù)氐木唧w規(guī)定，因 為不同地區(qū)對此有著不同的規(guī)定，如上

8、海市企業(yè)工資支付 辦法第二十三規(guī)定“用人單位單方解除勞動者的勞動關(guān)系， 引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單 位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者在仲裁、訴訟期間的 工資?！保虼?，如果爭議發(fā)生在上海，則應(yīng)當(dāng)僅支付仲 裁、訴訟期間的勞動報酬，而非整個違法解除期間的勞動報 酬。再如廣東省工資支付條例 第二十九條第一款規(guī)定 “用 人單位解除勞動關(guān)系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應(yīng) 當(dāng)支付勞動者在被違法解除勞動關(guān)系期間的工資”，因此， 如果爭議發(fā)生在廣東，則應(yīng)當(dāng)支付整個違法解除期間的勞動 報酬，而非只支付仲裁訴訟期間的勞動報酬。問題四、在判定系違法解除勞動關(guān)系的前提下，哪些情形可以構(gòu)

9、成勞動關(guān)系不可恢復(fù) ？在實踐中，在解除勞動合同的勞動爭議中，如果勞動者 要求恢復(fù)勞動關(guān)系的，用人單位往往一方面抗辯勞動合同解 除的合法性，另一方面抗辯稱即使認(rèn)定解除勞動合同違法的 話，勞動關(guān)系也不可恢復(fù)。那么哪些情形會導(dǎo)致勞動關(guān)系的 不可恢復(fù)，對此，在實踐中頗有爭議。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，實 踐中用人單位的抗辯理由大致可以分為以下幾種：(1)對于一些企業(yè)的總經(jīng)理，董事會已經(jīng)做出決議進行解聘；(2)勞動者原來的崗位或者所在部門已經(jīng)被撤銷；(3)勞動者原來的工作崗位已經(jīng)有了招用了新員工、有了繼任者；那么對于用人單位的上述抗辯理由，是否可以認(rèn)定勞動關(guān)系不可恢復(fù)呢 首先，對于董事會做出解聘決議的總經(jīng)理的勞動

10、關(guān)系是 否可以不恢復(fù)。筆者認(rèn)為，總經(jīng)理，處于公司行政管理體系 的頂端，負(fù)責(zé)公司的總體運行， 對公司的各項經(jīng)營事務(wù)負(fù)責(zé)， 并以自身的知識、經(jīng)驗和商業(yè)能力追求公司效益的最大化。 鑒于總經(jīng)理的職位直接關(guān)系到用人單位的生產(chǎn)秩序和經(jīng)營 秩序，對于該類合同是否可繼續(xù)履行應(yīng)持更審慎的考量，筆 者傾向于不宜做恢復(fù)判定。其次，對于勞動者原來的崗位或者所在部門已經(jīng)被撤銷 的，勞動關(guān)系是否可以不恢復(fù)。筆者認(rèn)為，如果勞動者原來 的崗位或者所在部門確實已經(jīng)撤銷的，對勞動關(guān)系不宜做恢 復(fù)判定，因為崗位和部門已經(jīng)不復(fù)存在的話，勞動關(guān)系恢復(fù) 已經(jīng)沒有可能行性和必要性了。最后，對于勞動者原來的工作崗位已經(jīng)有了招用了新員 工、有了繼任者的，勞動關(guān)系是否可以不恢復(fù)。對此，在實 踐中有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，如果勞動者原來的工作崗 位已經(jīng)有了招用了新員工、有了繼任者的，勞動關(guān)系就不可 再恢復(fù)；另外一種觀點則認(rèn)為