第二講 設(shè)備工程合同法律基礎(chǔ)

1、第二講設(shè)備工程合同法律基礎(chǔ)一、內(nèi)容提要：本講我們主要講解了合同法律關(guān)系、代理、訴訟時(shí)效、所有權(quán)和債權(quán)及擔(dān)保制度等合同法律的基礎(chǔ)內(nèi)容。二、重點(diǎn)、難點(diǎn)：掌握：合同法律關(guān)系構(gòu)成要素；代理的概念、特征及無(wú)權(quán)代理； 熟悉：法律關(guān)系的概念及特征；所有權(quán)的概念及其取得和消滅；擔(dān)保的概念及擔(dān)保的五種形式； 了解：法人制度；訴訟時(shí)效；三、內(nèi)容講解：第二章 設(shè)備合同管理法律制度第一節(jié) 設(shè)備工程合同法律基礎(chǔ)一、合同法律關(guān)系 (一)法律關(guān)系概述 1法律關(guān)系的概念 法律關(guān)系，是指人們的社會(huì)關(guān)系為法律規(guī)范調(diào)整時(shí)，在當(dāng)事人之間形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 2法律關(guān)系的特征 法律關(guān)系是建立在一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑。 法律關(guān)系是

2、以法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。 法律關(guān)系是由國(guó)家強(qiáng)制力保障的社會(huì)關(guān)系。 法律關(guān)系的存在，必須以相應(yīng)的現(xiàn)行法律規(guī)范的存在為前提。 3合同法律關(guān)系 合同法律關(guān)系，是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的在民事流轉(zhuǎn)過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系同其他法律關(guān)系一樣，都是由主體、客體和內(nèi)容三個(gè)不可缺少的部分組成，對(duì)此稱(chēng)之為法律關(guān)系的構(gòu)成要素。例題（單選）：經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是由( )三要素所構(gòu)成。A、主體、客體、內(nèi)容 B、當(dāng)事人、經(jīng)濟(jì)行為、經(jīng)濟(jì)利益C、法人、經(jīng)濟(jì)合同、經(jīng)濟(jì)權(quán)利D、經(jīng)濟(jì)管理、經(jīng)濟(jì)協(xié)作、法律責(zé)任答案：A。 (二)合同法律關(guān)系主體 1主體的概念 合同法律關(guān)系主體，是指參加合同法律關(guān)系，依法享有權(quán)利、

3、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。 2合同法律關(guān)系主體的分類(lèi) (1)自然人 自然人，是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。自然人作為合同法律關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 1)民事權(quán)利能力 民事權(quán)利能力，是指民事主體參加具體的民事法律關(guān)系，享有具體的民事權(quán)利，承擔(dān)具體的民事義務(wù)的資格。自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，是國(guó)家法律直接賦予的。 2)民事行為能力 民事行為能力，是指民事主體以自己的行為參與民事法律關(guān)系，從而取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力與民事權(quán)利能力不同，民事權(quán)利能力是法律規(guī)定民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格，而民事行為能力是指民事主體通過(guò)

4、自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。不是所有的自然人都具有民事行為能力，根據(jù)不同年齡和精神健康狀況，可分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人，民法通則對(duì)此作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。例題（多選）：對(duì)自然人具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力描述正確的是（）。A、自然人的民事權(quán)利能力是始于出生，終于死亡，是法律直接賦予的B、自然人的民事行為能力是始于出生，終于死亡，是法律直接賦予的C、自然人的民事權(quán)利能力是通過(guò)自己的行為取得的享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格D、自然人的民事行為能力是通過(guò)自己的行為取得的享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格E、自然人的民事行為能力不是人人都具有的，而民事權(quán)

5、利能力卻是人人生而具有答案：A、C、E。 (2)法人 1)法人制度概述 在我國(guó)，確立法人制度具有十分重要的意義。法人制度盡管是私有制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，但是，我們同樣可以運(yùn)用這種法律形式為發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)。 我國(guó)確立法人制度的意義主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。 首先，實(shí)行法人制度，有利于加深改革和落實(shí)政企分開(kāi)、兩權(quán)分離的經(jīng)濟(jì)體制，以利增強(qiáng)企業(yè)活力，搞活整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)。其次，法人制度有利于維護(hù)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，加速社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再次，法人制度有利于適應(yīng)發(fā)展國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的需要。 2)法人的概念和條件 我國(guó)民法通則規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)

6、的組織。 法人是相對(duì)于自然人而言的社會(huì)組織，是法律上的“擬制人”。作為一個(gè)社會(huì)組織，必須具備法定條件才能成為法人。法人應(yīng)具備以下四個(gè)條件。依法成立。法人必須是按照法定程序成立的社會(huì)組織。有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)。法人必須具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)和活動(dòng)經(jīng)費(fèi)。有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。例題（多選）：法人依法成立應(yīng)具備的條件是( )。A、有行政主管部門(mén)的明確授權(quán) B、有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)C、有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所 D、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任E、按照法定程序成立 答案：B、C、D、E。 3)法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力 法人作為“人格化”的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，依法也

7、應(yīng)具有權(quán)利能力和行為能力。 法人的民事權(quán)利能力。法人的民事權(quán)利能力是指法人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人能以自己的行為依法為自己取得民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)資格。 法人的民事行為能力與其民事權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)消滅。法人的民事行為能力的范圍與其民事權(quán)利能力的范圍是一致的。 法人的民事行為能力由其機(jī)關(guān)或法定代表人行使。我國(guó)民法通則還規(guī)定：企業(yè)法人對(duì)其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)法律責(zé)任。 4)法人的產(chǎn)生、變更和終止 法人是合同法律關(guān)系的主要主體。它的產(chǎn)生、變更和終止，既關(guān)系到維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，又關(guān)系到保障法人的合法權(quán)益。因此

8、，國(guó)家法律關(guān)于法人的產(chǎn)生、變更和終止都作出了專(zhuān)門(mén)的規(guī)定。法人的產(chǎn)生。法人產(chǎn)生的形式有三種：一是依照國(guó)家法律規(guī)定或者國(guó)家機(jī)關(guān)行政命令的程序而成立的機(jī)關(guān)和社會(huì)組織；二是經(jīng)國(guó)家行政主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記而成立的工商企業(yè)等；三是根據(jù)國(guó)家公布的規(guī)范性文件的程序而成立的專(zhuān)門(mén)經(jīng)濟(jì)組織、學(xué)術(shù)組織的社會(huì)團(tuán)體等。 法人的變更。法人的變更是指法人依法成立后，在組織機(jī)構(gòu)上、宗旨上以及業(yè)務(wù)范圍等方面的重大變更。法人的終止。法人的終止是指在法律上民事主體資格的消滅。 法人終止時(shí)，必須依法進(jìn)行清算，向原登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)登記手續(xù)，法人自注銷(xiāo)登記之日起方為終止。 (3)其他組織 其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名

9、義參與民事活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織。 (三)合同法律關(guān)系客體 1客體的概念合同法律關(guān)系的客體，是指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。2合同法律關(guān)系客體的種類(lèi) (1)行為 行為，在這里是指人們?cè)谥饔^意志支配下所實(shí)施的具體活動(dòng)，包括作為和不作為。如義務(wù)人向權(quán)利人支付一定的貨幣，交付一定的物，完成一定的工作，提供一定的勞務(wù)等，還包括權(quán)利人對(duì)其所有物的支配行為。 (2)財(cái)物 財(cái)物又可分為財(cái)與物。 財(cái)，一般是指貨幣資金，也包括有價(jià)證券，它是生產(chǎn)和流通過(guò)程中停留在貨幣形態(tài)上的那部分資金，如借款合同的信貸資金。 物是指可為人們控制，具有使用價(jià)值和價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。我們所說(shuō)的物即

10、是合同中的標(biāo)的，其種類(lèi)和范圍均由法律加以規(guī)定。 (3)智力成果智力成果亦稱(chēng)非物質(zhì)財(cái)富，它是指腦力勞動(dòng)的成果。如專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等。例題（多選）：合同法律關(guān)系的客體包括（）。A、行為B、物C、財(cái)D、智力成果E、權(quán)利義務(wù)答案：A、B、C、D。 (四)合同法律關(guān)系的內(nèi)容 合同法律關(guān)系的內(nèi)容，即是合同一般條款所規(guī)定的主體的權(quán)利和義務(wù)。 1權(quán)利 權(quán)利，是指權(quán)利主體依據(jù)法律規(guī)定和約定，有權(quán)按照自己的意志為或不為一定行為；要求義務(wù)主體作出某種行為或者不得作出某種行為，以實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益；當(dāng)權(quán)利受到侵犯時(shí)，有權(quán)獲得法律保護(hù)。 2義務(wù) 義務(wù)，是指義務(wù)主體依據(jù)法律規(guī)定和權(quán)利主體的合法要求，必須作出某種行為或不

11、得作出某種行為，以保障權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其權(quán)益，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。一方面，義務(wù)人履行義務(wù)是權(quán)利人享有權(quán)利的保障，所以，法律規(guī)范都針對(duì)保障權(quán)利人的權(quán)利規(guī)定了具體的法定義務(wù)，尤其是強(qiáng)制性規(guī)范，更是側(cè)重了對(duì)義務(wù)的規(guī)定，而不是對(duì)權(quán)利的規(guī)定；另一方面，法定義務(wù)對(duì)義務(wù)人而言是必須履行的，如果不履行法定義務(wù)時(shí)，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)就有權(quán)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)，因不履行法定義務(wù)造成的后果，還要追究其法律責(zé)任。 (五)法律事實(shí) 1合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅 (1)合同法律關(guān)系的產(chǎn)生 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指由于一定的客觀情況出現(xiàn)和存在，合同法律關(guān)系主體之間形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如業(yè)主與設(shè)備供應(yīng)商協(xié)商一致，簽訂了設(shè)備合同，

12、就產(chǎn)生了設(shè)備合同法律關(guān)系。 (2)合同法律關(guān)系的變更 合同法律關(guān)系的變更，是指已形成的合同法律關(guān)系，由于一定的客觀情況的出現(xiàn)而引起合同法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容的變化。合同法律關(guān)系的變更不是任意的，它要受到法律的嚴(yán)格限制，并要嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。 (3)合同法律關(guān)系的消滅 合同法律關(guān)系的消滅，是指合同法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不復(fù)存在。法律關(guān)系的消滅可以是因?yàn)橹黧w履行了義務(wù)、實(shí)現(xiàn)了權(quán)利而消滅；可以是因?yàn)殡p方協(xié)商一致而消滅；可以是發(fā)生不可抗力而消滅；還可以是主體的消亡、停業(yè)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、嚴(yán)重違約等原因而消滅。 2法律事實(shí)的概念 由合同法律規(guī)范確認(rèn)并能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的客觀情況即是法

13、律事實(shí)。合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅是由一定的客觀情況引起的。 3法律事實(shí)的分類(lèi) (1)事件 事件，是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移的一種客觀事實(shí)。 1)自然事件 自然事件是指由于自然現(xiàn)象所引起的客觀事實(shí)。如地震、水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、蟲(chóng)災(zāi)等破壞性自然現(xiàn)象。 2)社會(huì)事件 社會(huì)事件是指由于社會(huì)上發(fā)生了不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移的、難以預(yù)料的重大事變所形成的客觀事實(shí)。如戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂、政府禁令、動(dòng)亂、罷工等。 (2)行為 行為，是指合同法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng)，它是以人們的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)。 1)合法行為 合法行為是指符合國(guó)家法律、法規(guī)的行為，合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅都是由合法行為引起的。 2)違

14、法行為 違法行為是指行為人違反法律規(guī)定，作出侵犯國(guó)家或其他法律關(guān)系主體的權(quán)利的行為，如因脅迫或欺詐訂立的合同等。違法行為不能產(chǎn)生行為人所期待的法律后果，而引起的法律責(zé)任要受到追究。 (六)設(shè)備委托監(jiān)理合同法律關(guān)系 設(shè)備委托監(jiān)理合同關(guān)系，是指委托監(jiān)理合同當(dāng)事人業(yè)主(委托人、采購(gòu)人)和監(jiān)理單位(監(jiān)理人)之間，依據(jù)法律和委托監(jiān)理合同以及相關(guān)合同，委托實(shí)施監(jiān)理服務(wù)，履行職責(zé)，行使權(quán)力和依法承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 委托監(jiān)理合同的當(dāng)事人是委托人和監(jiān)理人。監(jiān)理人依據(jù)法律和委托人的授權(quán)對(duì)被監(jiān)理人承包人、設(shè)備供應(yīng)人履行職責(zé)，行使權(quán)力，依法承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。監(jiān)理人與被監(jiān)理人之間不得存在任何經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。當(dāng)發(fā)包人、采

15、購(gòu)人與承包人、設(shè)備供應(yīng)人發(fā)生糾紛，進(jìn)入仲裁或訴訟程序時(shí)，監(jiān)理人是居于證人的法律地位。此外，應(yīng)當(dāng)明確的是：當(dāng)發(fā)包人、采購(gòu)人在招標(biāo)過(guò)程中，委托監(jiān)理單位代理招標(biāo)時(shí)，發(fā)包人、采購(gòu)人與監(jiān)理單位之間因簽訂代理合同而產(chǎn)生代理法律關(guān)系。例題（單選）：業(yè)主委托監(jiān)理單位進(jìn)行招標(biāo)的行為屬于( )。 A、委托代理 B、委托監(jiān)理 C、指定代理 D、復(fù)代理 答案：A。二、代理 (一)代理的概念及法律特征 1代理的概念 代理，是指代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)，向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。 2代理的法律特征 (1)代理是代理人代替被代理人為民事法律行為 代理是一種民事法律

16、行為。但并非一切民事法律行為都可以代理，有些民事法律行為由于法律的規(guī)定或行為的性質(zhì)不適于代理的，不能由代理人代理，如結(jié)婚登記。 (2)代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的代理人的任務(wù)就是替被代理人進(jìn)行民事法律行為。代理人只有以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，才能為被代理人設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，代理行為所產(chǎn)生的后果，才能歸屬于被代理人。 (3)代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立地為意思表示 代理行為是法律行為，而法律行為的核心則是意思表示。當(dāng)代理人以被代理人的名義并在代理權(quán)限內(nèi)與第三人進(jìn)行法律活動(dòng)時(shí)，必然要反映被代理人的意志。但代理人進(jìn)行代理時(shí)應(yīng)根據(jù)具體情況，通過(guò)自己的思考和決策而作出獨(dú)立的、發(fā)揮主觀能動(dòng)性的意思表

17、示。 (4)代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬被代理人代理人雖然是獨(dú)立地為民事法律行為，但該項(xiàng)民事法律行為所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)并不歸屬于代理人，而是直接歸屬于被代理人，即被代理人對(duì)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。例題（多選）：代理具有如下特征( )。 A、以代理人的名義從事活動(dòng) B、以被代理人的名義從事活動(dòng) C、任何事情及行為都可以代理 D、代理人可在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立進(jìn)行意思表示 E、代理行為產(chǎn)生的后果由代理人享有 答案：B、D。 (二)代理的分類(lèi) 1委托代理 委托代理，是指按照被代理人的委托而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。被代理人向代理人授予代理權(quán)的意思表示，稱(chēng)為授權(quán)行為。授權(quán)行為通常是采取委托的形式，因

18、此，這種代理稱(chēng)為委托代理。 委托授權(quán)是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權(quán)的意思表示，無(wú)論代理人是否作出相應(yīng)表示，委托代理權(quán)即可產(chǎn)生法律效力。委托代理是依據(jù)一定的法律關(guān)系產(chǎn)生的，在這種法律關(guān)系中，對(duì)于委托人和受托人雙方的權(quán)利和義務(wù)都應(yīng)有明確的規(guī)定。民法通則規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可用口頭形式。法律規(guī)定書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。 2法定代理 法定代理，是指依據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。這種代理行為不需要被代理人授權(quán)委托，而是直接由法律根據(jù)一定社會(huì)關(guān)系的存在加以確定的代理關(guān)系。 3指定代理指定代理，是指根據(jù)人民法院或有關(guān)單位的指定，而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代

19、理。例題（單選）：業(yè)主委托監(jiān)理單位進(jìn)行招標(biāo)屬于（）行為。A、委托監(jiān)理B、委托代理C、法定代理D、指定代理答案：B。 (三)無(wú)權(quán)代理 1無(wú)權(quán)代理的概念 無(wú)權(quán)代理，是指行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)終止后而進(jìn)行的“代理”活動(dòng)。 2無(wú)權(quán)代理的表現(xiàn)形式 (1)無(wú)代理權(quán)的行為人以他人名義實(shí)施“代理”行為 代理權(quán)是代理人進(jìn)行代理活動(dòng)的法律依據(jù)，不享有代理權(quán)的行為人卻以他人名義進(jìn)行“代理”，則屬于最主要的無(wú)權(quán)代理的形式。 (2)代理人超越代理權(quán)限所為的“代理”行為 在委托代理中，代理的權(quán)限必須明確地加以規(guī)定，代理人應(yīng)依據(jù)代理權(quán)限進(jìn)行代理，超越代理權(quán)限進(jìn)行的活動(dòng)就屬無(wú)權(quán)代理。 (3)代理權(quán)終止后的“

20、代理”行為代理人在代理權(quán)已經(jīng)終止的情況下，仍以他人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，也屬于無(wú)權(quán)代理。 3無(wú)權(quán)代理的法律后果 (1)“被代理人”的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán) 被代理人的追認(rèn)權(quán)，是指“被代理人”對(duì)無(wú)權(quán)代理行為所產(chǎn)生的法律后果表示同意和認(rèn)可。“被代理人”行使追認(rèn)權(quán)是一項(xiàng)重要的民事法律行為，當(dāng)其作出追認(rèn)的意思表示后，無(wú)權(quán)代理便產(chǎn)生了與合法代理行為相同的法律后果。 “被代理人”的拒絕權(quán)，是指“被代理人”為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，對(duì)無(wú)權(quán)代理行為及其產(chǎn)生的法律后果，享有拒絕的權(quán)利。被拒絕的無(wú)權(quán)代理行為所產(chǎn)生的法律后果，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。 (2)第三人(相對(duì)人)的催告權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán) 無(wú)權(quán)代理人實(shí)施無(wú)權(quán)代理后，第三人也享有

21、一定的權(quán)利，即催告權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)。 (3)無(wú)權(quán)代理的民事責(zé)任沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，如果未經(jīng)被代理人追認(rèn)，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。但第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止，仍與行為人實(shí)施民事行為，給他人造成損害時(shí)，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。例題（多選）：對(duì)于無(wú)權(quán)代理行為、被代理人可以根據(jù)無(wú)權(quán)代理行為的后果，對(duì)自己有利或者不利的原則、行使( )。 A、追認(rèn)權(quán)或者拒絕權(quán) B、催告權(quán)或者撤銷(xiāo)權(quán) C、追認(rèn)權(quán)或者撤銷(xiāo)權(quán) D、催告權(quán)或者拒絕權(quán) 答案：A。 (四)代理關(guān)系的終止 在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，主要發(fā)生的是委托代理，現(xiàn)就委托代理的終止作一簡(jiǎn)述。 1代理期間屆滿或者代理事務(wù)完

22、成。代理權(quán)終止 2被代理人取消委托或者代理人辭去委托。代理權(quán)終止 3代理人死亡，代理權(quán)終止 4代理人喪失民事行為能力，代理權(quán)終止 5作為被代理人或者代理人的法人終止，導(dǎo)致代理權(quán)終止例題（單選）：在委托代理法律關(guān)系中、代理關(guān)系因( )而終止。A、被代理人恢復(fù)民事行為能力 B、代理人不可單方辭去委托C、被代理人可單方取消委托D、被代理人喪失民事行為能力答案；C。 (五)代理制度中的民事責(zé)任 1委托書(shū)授權(quán)不明的連帶責(zé)任 委托授權(quán)書(shū)確定著代理權(quán)的權(quán)限，委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 2代理人不履行職責(zé)的民事責(zé)任 在委托代理關(guān)系中，代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成

23、損害的，按照法律規(guī)定，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 3代理人和第三人串通的連帶責(zé)任 代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 4代理違法事項(xiàng)的法律責(zé)任 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。三、訴訟時(shí)效 (一)訴訟時(shí)效 1訴訟時(shí)效的概念 訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)，未向人民法院提起訴訟請(qǐng)求保護(hù)其權(quán)利時(shí)，法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。訴訟時(shí)效也稱(chēng)消滅時(shí)效。2訴訟時(shí)效的特征 (1)訴訟時(shí)效屬于消滅時(shí)效 在訴訟時(shí)效期間屆滿后，權(quán)利人即喪失了請(qǐng)求法院依據(jù)訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的

24、權(quán)利。此時(shí)，權(quán)利人雖然可以向人民法院提起訴訟，但是，除有延長(zhǎng)時(shí)效的正當(dāng)理由外，一般難于勝訴，即訴訟時(shí)效消滅了權(quán)利人的勝訴權(quán)。 (2)訴訟時(shí)效屆滿不消滅實(shí)體權(quán)利 訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人自愿履行義務(wù)，權(quán)利人仍有權(quán)受領(lǐng)，此時(shí)，義務(wù)人不得以不知曉時(shí)效期間屆滿為理由而要求返還。因?yàn)闄?quán)利人的實(shí)體權(quán)不因訴訟時(shí)效屆滿而消滅。 (3)訴訟時(shí)效屬于強(qiáng)制性的規(guī)定 訴訟時(shí)效其具體內(nèi)容由國(guó)家法律作出規(guī)定，當(dāng)事人必須遵守，如果當(dāng)事人之間訂有關(guān)于訴訟時(shí)效期間的縮短、延長(zhǎng)以及預(yù)先放棄時(shí)效利益的協(xié)議，則這種協(xié)議無(wú)效。 (二)訴訟時(shí)效的種類(lèi) 1普通訴訟時(shí)效 民法通則規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律

25、另有規(guī)定的除外?！?2短期訴訟時(shí)效 民法通則規(guī)定：“下列訴訟時(shí)效期間為一年： (一)身體受到傷害要求賠償?shù)模?(二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的； (三)延付或者拒付租金的； (四)寄存財(cái)物被丟失或者損毀的?！?3特殊訴訟時(shí)效 民法通則規(guī)定：“法律對(duì)訴訟時(shí)效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定?！痹摲l為其他法律規(guī)定訴訟時(shí)效提供了立法依據(jù)。如合同法規(guī)定：“因國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者仲裁的期限為四年?！?4最長(zhǎng)訴訟時(shí)效民法通則規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)。”這一規(guī)定明確了我國(guó)法律的最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的期限。

26、例題（單選）：甲乙雙方在合同中約定，甲的一臺(tái)電氣設(shè)備暫由乙代為保管，保管期間該電氣設(shè)備丟失。甲知道后認(rèn)為不是乙的故意行為，為了保持雙方友好的關(guān)系，并給予乙充分的追查時(shí)間，雙方約定，由乙在2年內(nèi)負(fù)責(zé)追回所丟失的設(shè)備，若不能追回，則2年后由乙負(fù)責(zé)償還。2年后，乙既未追回該電氣設(shè)備，也未償還甲的損失。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，此情況下，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是（）。A、2年B、1年C、4年D、3年答案：B。 (三)訴訟時(shí)效的起算、中止、中斷和延長(zhǎng) 1訴訟時(shí)效的起算 訴訟時(shí)效的起算，是指時(shí)效期間的開(kāi)始。訴訟時(shí)效期間是從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受侵害之日起開(kāi)始計(jì)算，即從權(quán)利人能行使請(qǐng)求權(quán)之日開(kāi)始算起。但是，從權(quán)利被侵犯之日

27、起超過(guò)20年的，人民法院不予保護(hù)。 2訴訟時(shí)效的中止 訴訟時(shí)效的中止，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因一定法定事由的發(fā)生，阻礙權(quán)利人提起訴訟，法律規(guī)定暫時(shí)停止訴訟時(shí)效期間的進(jìn)行，待阻礙時(shí)效進(jìn)行的事由消失后，訴訟時(shí)效繼續(xù)進(jìn)行，累計(jì)計(jì)算。訴訟時(shí)效中止，必須符合法定條件。在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。 3訴訟時(shí)效的中斷 訴訟時(shí)效的中斷，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因一定法定事由的發(fā)生，阻礙時(shí)效進(jìn)行，致使以前經(jīng)過(guò)的訴訟時(shí)效期間統(tǒng)歸無(wú)效，待中斷訴訟時(shí)效的事由消除后，其訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。 我國(guó)民法通則對(duì)訴訟時(shí)效中

28、斷的事由作了如下規(guī)定： 第一，提起訴訟；第二，當(dāng)事人一方提出要求；第三，一方同意履行義務(wù)。 (4)訴訟時(shí)效的延長(zhǎng) 訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)，是指人民法院對(duì)于權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間屆滿，經(jīng)審查確有正當(dāng)理由時(shí)，為了公平、合理地處理糾紛，準(zhǔn)予延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間的制度。四、所有權(quán)和債權(quán) (一)所有權(quán) 1所有權(quán)的概念 所有權(quán)，是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。其特征在于其權(quán)利主體所有人總是特定的，而義務(wù)主體則是不特定的。 占有，是指對(duì)物的實(shí)際控制和管領(lǐng)。所有人有權(quán)占有財(cái)產(chǎn)，但非所有人合法占有財(cái)產(chǎn)的情況也屬常見(jiàn)。法律保護(hù)合法占有關(guān)系，在此情況下所有人不能請(qǐng)求退還。對(duì)于非法占有人，則根據(jù)其占有是

29、惡意或善意，確定是否應(yīng)向所有人或合法占有人退還財(cái)產(chǎn)和賠償損失。 使用，是指按照物的性能和用途加以利用，以滿足生產(chǎn)和生活需要。財(cái)產(chǎn)所有人或占有人有權(quán)對(duì)所有物加以使用，以便獲取財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，滿足財(cái)產(chǎn)所有人或占有人的需要。使用權(quán)可以與所有權(quán)分離。 收益，是指利用所有的財(cái)產(chǎn)而取得的經(jīng)濟(jì)收入或利益。 處分，是指決定財(cái)產(chǎn)法律上的命運(yùn)，即對(duì)財(cái)物的處置。 2所有權(quán)的取得和消滅 所有權(quán)的取得和消滅都是因一定的法律事實(shí)的發(fā)生而形成的。 (1)所有權(quán)的取得 原始取得，是指根據(jù)法律的規(guī)定，因一定的法律事實(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)最初的產(chǎn)生或者不以原所有人的所有權(quán)和意志為依據(jù)，而直接取得所有權(quán)。其主要方式有：生產(chǎn)、沒(méi)收、收益、添

30、附、無(wú)主財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有等。繼受取得，又稱(chēng)傳來(lái)取得，是指所有人基于某種法律事實(shí)從原所有人處取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。其主要方式：買(mǎi)賣(mài)、受贈(zèng)、繼承和其他合法方式等。例題（多選）：所有權(quán)取得的種類(lèi)有（）。A、原始取得B、傳來(lái)取得C、生產(chǎn)取得D、繼受取得E、繼承取得答案：A、B、D。 (2)所有權(quán)的消滅 所有權(quán)由于一定法律事實(shí)的發(fā)生而消滅，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有權(quán)消滅的法律事實(shí)主要有：轉(zhuǎn)讓所有權(quán)；所有權(quán)的拋棄；所有權(quán)客體的消滅；所有權(quán)主體消滅；所有權(quán)被強(qiáng)制消滅。 3財(cái)產(chǎn)共有 (1)財(cái)產(chǎn)共有的概念及種類(lèi) 財(cái)產(chǎn)共有，是指同一財(cái)產(chǎn)屬于兩個(gè)或兩個(gè)以上法律主體所有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)形式。按照民法通則規(guī)定，共有可以采用按份共有和共同共

31、有兩種形式。 按份共有，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上法律主體就共有財(cái)產(chǎn)按照份額享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的共有。這種形式的共有有明確的份額之分。按份共有人對(duì)屬于自己份額內(nèi)的共有財(cái)產(chǎn)享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。 共同共有，是指共同共有人對(duì)其共有財(cái)產(chǎn)平等地享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的共有。這種形式的共有是不分份額的。只要共有關(guān)系存在，就無(wú)須劃分出任何共有人享有多少份額。只有在共有關(guān)系終止時(shí)，才可以確定共有人各自的份額。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。如家庭中夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 (2)共有人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán) 按份共有人在將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓時(shí)，不得損害其他共有人的利益，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利。

32、只有在共有人放棄購(gòu)買(mǎi)時(shí)，才可以出賣(mài)給其他人。共同共有人在出賣(mài)自己分得的共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣(mài)的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。 (二)債權(quán) 1債的概念和特征 債，是指依照法律的規(guī)定或按照合同的約定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人依照法律的規(guī)定或者按照合同的約定履行義務(wù)，債務(wù)人有義務(wù)履行債權(quán)人的要求，這種關(guān)系就稱(chēng)為債或債權(quán)關(guān)系。 債作為一種民事法律關(guān)系，有如下特征：債的關(guān)系當(dāng)事人都是特定的；債的關(guān)系的客體包括物、行為和智力成果；債權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須依靠義務(wù)人履行義務(wù)

33、的行為；債可以因合法行為而發(fā)生，也可以因不法行為而發(fā)生。 2債的發(fā)生根據(jù) 債的發(fā)生必須以一定的法律事實(shí)為依據(jù)。引起債發(fā)生的主要根據(jù)有以下幾點(diǎn)。 (1)合同 合同也稱(chēng)為契約，合同是債發(fā)生的最重要最普遍的根據(jù)。 (2)侵權(quán)行為 侵權(quán)行為是指民事主體非法侵害自然人、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的行為。如果一方行為人侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利，侵權(quán)行為人就與受到損害的受害人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。受害人為債權(quán)人，侵害人為債務(wù)人。 (3)不當(dāng)?shù)美?不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律上或合同上的根據(jù)，取得不應(yīng)獲得的利益而使他人受到損失的行為。當(dāng)這種法律事實(shí)發(fā)生后，即在不當(dāng)?shù)美吲c利益損失人之間發(fā)生了債的關(guān)系，

34、利益所有人有權(quán)請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美咄诉€其不當(dāng)?shù)美划?dāng)?shù)美哂辛x務(wù)將其不應(yīng)獲得的利益返還給原所有人。 (4)無(wú)因管理 無(wú)因管理，是指沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益遭受損失，自愿為他人管理事務(wù)或財(cái)物的行為。無(wú)因管理人有權(quán)要求受益人償付因管理其財(cái)物而支付的必要費(fèi)用。在無(wú)因管理發(fā)生后，管理人和受益人之間就產(chǎn)生債的關(guān)系，管理人是債權(quán)人，受益人是債務(wù)人。 3債的消滅 債因下列法律事實(shí)的出現(xiàn)而消滅：因履行而消滅；因雙方協(xié)議而消滅；因特定主體死亡而消滅；因抵消而消滅；因債權(quán)人免除債務(wù)而消滅；因債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存而消滅；因法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形而消滅。四、所有權(quán)和債權(quán) (一)所有權(quán) 1所

35、有權(quán)的概念 所有權(quán)，是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。其特征在于其權(quán)利主體所有人總是特定的，而義務(wù)主體則是不特定的。 占有，是指對(duì)物的實(shí)際控制和管領(lǐng)。所有人有權(quán)占有財(cái)產(chǎn)，但非所有人合法占有財(cái)產(chǎn)的情況也屬常見(jiàn)。法律保護(hù)合法占有關(guān)系，在此情況下所有人不能請(qǐng)求退還。對(duì)于非法占有人，則根據(jù)其占有是惡意或善意，確定是否應(yīng)向所有人或合法占有人退還財(cái)產(chǎn)和賠償損失。 使用，是指按照物的性能和用途加以利用，以滿足生產(chǎn)和生活需要。財(cái)產(chǎn)所有人或占有人有權(quán)對(duì)所有物加以使用，以便獲取財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，滿足財(cái)產(chǎn)所有人或占有人的需要。使用權(quán)可以與所有權(quán)分離。 收益，是指利用所有的財(cái)產(chǎn)而取得的經(jīng)濟(jì)收入

36、或利益。 處分，是指決定財(cái)產(chǎn)法律上的命運(yùn)，即對(duì)財(cái)物的處置。 2所有權(quán)的取得和消滅 所有權(quán)的取得和消滅都是因一定的法律事實(shí)的發(fā)生而形成的。 (1)所有權(quán)的取得 原始取得，是指根據(jù)法律的規(guī)定，因一定的法律事實(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)最初的產(chǎn)生或者不以原所有人的所有權(quán)和意志為依據(jù)，而直接取得所有權(quán)。其主要方式有：生產(chǎn)、沒(méi)收、收益、添附、無(wú)主財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有等。繼受取得，又稱(chēng)傳來(lái)取得，是指所有人基于某種法律事實(shí)從原所有人處取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。其主要方式：買(mǎi)賣(mài)、受贈(zèng)、繼承和其他合法方式等。例題（多選）：所有權(quán)取得的種類(lèi)有（）。A、原始取得B、傳來(lái)取得C、生產(chǎn)取得D、繼受取得E、繼承取得答案：A、B、D。 (2)所有權(quán)

37、的消滅 所有權(quán)由于一定法律事實(shí)的發(fā)生而消滅，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有權(quán)消滅的法律事實(shí)主要有：轉(zhuǎn)讓所有權(quán)；所有權(quán)的拋棄；所有權(quán)客體的消滅；所有權(quán)主體消滅；所有權(quán)被強(qiáng)制消滅。 3財(cái)產(chǎn)共有 (1)財(cái)產(chǎn)共有的概念及種類(lèi) 財(cái)產(chǎn)共有，是指同一財(cái)產(chǎn)屬于兩個(gè)或兩個(gè)以上法律主體所有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)形式。按照民法通則規(guī)定，共有可以采用按份共有和共同共有兩種形式。 按份共有，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上法律主體就共有財(cái)產(chǎn)按照份額享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的共有。這種形式的共有有明確的份額之分。按份共有人對(duì)屬于自己份額內(nèi)的共有財(cái)產(chǎn)享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。 共同共有，是指共同共有人對(duì)其共有財(cái)產(chǎn)平等地享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的共有。這種形式的共有是不分份額的。只要

38、共有關(guān)系存在，就無(wú)須劃分出任何共有人享有多少份額。只有在共有關(guān)系終止時(shí)，才可以確定共有人各自的份額。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。如家庭中夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 (2)共有人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán) 按份共有人在將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓時(shí)，不得損害其他共有人的利益，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利。只有在共有人放棄購(gòu)買(mǎi)時(shí)，才可以出賣(mài)給其他人。共同共有人在出賣(mài)自己分得的共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣(mài)的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。 (二)債權(quán) 1債的概念和特征 債，是指依照法律的規(guī)定或按照合同的約定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定

39、的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人依照法律的規(guī)定或者按照合同的約定履行義務(wù)，債務(wù)人有義務(wù)履行債權(quán)人的要求，這種關(guān)系就稱(chēng)為債或債權(quán)關(guān)系。 債作為一種民事法律關(guān)系，有如下特征：債的關(guān)系當(dāng)事人都是特定的；債的關(guān)系的客體包括物、行為和智力成果；債權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須依靠義務(wù)人履行義務(wù)的行為；債可以因合法行為而發(fā)生，也可以因不法行為而發(fā)生。 2債的發(fā)生根據(jù) 債的發(fā)生必須以一定的法律事實(shí)為依據(jù)。引起債發(fā)生的主要根據(jù)有以下幾點(diǎn)。 (1)合同 合同也稱(chēng)為契約，合同是債發(fā)生的最重要最普遍的根據(jù)。 (2)侵權(quán)行為 侵權(quán)行為是指民事主體非法侵害自然人、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

40、或人身權(quán)利的行為。如果一方行為人侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利，侵權(quán)行為人就與受到損害的受害人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。受害人為債權(quán)人，侵害人為債務(wù)人。 (3)不當(dāng)?shù)美?不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律上或合同上的根據(jù)，取得不應(yīng)獲得的利益而使他人受到損失的行為。當(dāng)這種法律事實(shí)發(fā)生后，即在不當(dāng)?shù)美吲c利益損失人之間發(fā)生了債的關(guān)系，利益所有人有權(quán)請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美咄诉€其不當(dāng)?shù)美划?dāng)?shù)美哂辛x務(wù)將其不應(yīng)獲得的利益返還給原所有人。 (4)無(wú)因管理 無(wú)因管理，是指沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益遭受損失，自愿為他人管理事務(wù)或財(cái)物的行為。無(wú)因管理人有權(quán)要求受益人償付因管理其財(cái)物而支付的必要費(fèi)用。在無(wú)因管理發(fā)生后，

41、管理人和受益人之間就產(chǎn)生債的關(guān)系，管理人是債權(quán)人，受益人是債務(wù)人。 3債的消滅 債因下列法律事實(shí)的出現(xiàn)而消滅：因履行而消滅；因雙方協(xié)議而消滅；因特定主體死亡而消滅；因抵消而消滅；因債權(quán)人免除債務(wù)而消滅；因債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存而消滅；因法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形而消滅。五、擔(dān)保制度 (一)擔(dān)保的概念 擔(dān)保，是指當(dāng)事人為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而采取的法律保護(hù)措施。擔(dān)保通常由當(dāng)事人訂立擔(dān)保合同來(lái)實(shí)現(xiàn)。擔(dān)保合同具有從屬性和自愿性。被擔(dān)保的合同為主合同，擔(dān)保合同為從合同。中華人民共和國(guó)擔(dān)保法于1995年10月1日起施行。 根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平

42、、誠(chéng)實(shí)信用的原則。擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 (二)保證 1保證的概念 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證具有以下特點(diǎn)。 保證屬于人的擔(dān)保范疇。它不是用具體的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，而是以保證人的信用為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。 保證人必須是主合同以外的第三人。保證是債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人為他人債務(wù)擔(dān)保的，債務(wù)人不能為自己的債務(wù)作保證，債權(quán)人也不能為自己的債權(quán)作保證。 保證人應(yīng)當(dāng)具有代為清償債務(wù)的能力。保證是保證人以其信用和不特定的財(cái)產(chǎn)來(lái)?yè)?dān)保債務(wù)履行的，因此，在設(shè)定擔(dān)保關(guān)系時(shí)，保證人必須有足以承擔(dān)保證責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。保證人和債權(quán)人必

43、須以書(shū)面形式訂立保證合同。例題（單選）：按照擔(dān)保法的規(guī)定，只能由第三方出面擔(dān)保的方式是( )。 A、保證 B抵押與質(zhì)押 C、留置 D定金 答案：A。 2保證人 擔(dān)保法規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者個(gè)人，可以作保證人?！边@一規(guī)定對(duì)保證人的資格提出了明確的要求，如果保證人不具有代為清償債務(wù)的能力，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，就無(wú)法承擔(dān)保證責(zé)任。保證人的清償能力，主要表現(xiàn)在擁有以承擔(dān)保證責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保法對(duì)以下單位的保證人資格進(jìn)行了限制： 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保

44、證人。 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。例題（多選）：依照“擔(dān)保法”的規(guī)定，( )不能作為保證合同的擔(dān)保人。 A、學(xué)會(huì) B、施工企業(yè)C、中國(guó)人民銀行D、慈善機(jī)構(gòu)E、公司的職能部門(mén) 答案：A、C、D、E。 3保證合同 保證合同，是由保證人與債權(quán)人以書(shū)面形式訂立的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 被保證的主債權(quán)的種類(lèi)、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 4保證的方式 擔(dān)保法規(guī)定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責(zé)任保證。 (1)一般保證 一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定

45、，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。 在一般保證中，保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任。但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： 債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。 (2)連帶責(zé)任保證連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。 在連帶責(zé)任保證中，保證人沒(méi)有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行

46、債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責(zé)任保證方式承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄抗辯權(quán)的，保證人仍然享有抗辯權(quán)。例題（單選）：在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行但仍不能履行債務(wù)前，保證人對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，該保證方式是( )。 A、一般保證 B、特別責(zé)任擔(dān)保 C、連帶責(zé)任保證 D、混合責(zé)任擔(dān)保 答案；A。 5保證責(zé)任 (1)保證擔(dān)保的范圍 保證擔(dān)保的范圍，是指保證人在主債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任的范圍。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)

47、及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。 (2)保證期間 保證期間，是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起止時(shí)間。保證人只在規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間屆滿，即使債務(wù)人未履行債務(wù)，保證人也不再承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保法對(duì)一般保證和連帶責(zé)任保證的保證期間進(jìn)行了分別規(guī)定。 1)一般保證的保證期間 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 在合同約定的保證期間和上述規(guī)定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，免除保證人的保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。 2)連帶責(zé)任保證的保證期

48、間 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期間屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 在合同約定的保證期間和上述規(guī)定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，免除保證人的保證責(zé)任。 6保證無(wú)效 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任： 主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的； 主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。 7保證人的追償權(quán) 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以就其擔(dān)保范圍申報(bào)債權(quán)，參加破產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。 (三)抵押 1抵押的概念

49、抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)抵押的不動(dòng)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 抵押法律關(guān)系的當(dāng)事人為抵押人和抵押權(quán)人。抵押人是指為擔(dān)保債的履行而提供抵押物的債務(wù)人或者第三人；抵押權(quán)人是指接受擔(dān)保的債權(quán)人。抵押人提供的用于擔(dān)保債務(wù)履行的財(cái)產(chǎn)為抵押物。因抵押法律關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利為抵押權(quán)。 2抵押物 擔(dān)保法明確規(guī)定了抵押物的范圍。 (1)可以抵押的財(cái)產(chǎn) 抵押人所有的房屋和其他地上定著物；抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 (2)禁止抵押的財(cái)產(chǎn) 土地所有權(quán)；耕地、宅基