2005年10月自學(xué)考試《民法學(xué)》模擬試題及答案

1、2005年10月自學(xué)考試民法學(xué)模擬試題及答案（下）四、論述題41、答：侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任都是民事責(zé)任，但仍然存在 著重大的差別。侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)別主要有：1、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任一般采取無過錯(cuò)的責(zé)任原則，例 外米取過錯(cuò)責(zé)任原則；而侵權(quán)民事責(zé)任則一般米取過錯(cuò)責(zé)任原則，例 外采取無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。2、構(gòu)成要件不同。構(gòu)成違約責(zé)任，一般行為人主管上有過錯(cuò) 為要件，違約金的交付及定金罰的適用不以其違約行為給對方造成的 損失為要件；而構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任，行為人主管上是否須有過錯(cuò)，依 其適用的歸責(zé)原則的不同有所不同，但一定損害后果的存在是構(gòu)成侵 權(quán)責(zé)任的必要條件。3、舉證責(zé)任不同。

2、在違約責(zé)任中，由于一般實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，違約方只有證明具有法定的或者約定的免責(zé)事由才可免責(zé)；而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，一般侵權(quán)行為的受害人有義務(wù)就加害人有無過 錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，在特殊的民事侵權(quán)行為中，一般不受加害人對加害人 有無過錯(cuò)不負(fù)舉證責(zé)任，而且除法定的免責(zé)事由外，即使加害人舉證 證明自己沒有過錯(cuò)也不能免責(zé)。4、免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件以外， 合同的當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)民事責(zé)任的情況， 但當(dāng)事人不得 事先約定免除故意或重大的過失責(zé)任。 即使就不可抗力來說，當(dāng)事人 也可以就不可抗力的范圍事先約定。 而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，免責(zé)條 件只能是法定的，當(dāng)事人不得事先約定免責(zé)條

3、件，也不對不可抗力的 范圍事先約定。5、責(zé)任形式不同。違約責(zé)任的形式主要有強(qiáng)制實(shí)際履行、支 付違約金、賠償損失等。而侵權(quán)的民事責(zé)任的形式有停止侵害、返還 財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失等，違約責(zé)任主要 是財(cái)產(chǎn)責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任，也包括非財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。6、損害賠償?shù)姆秶煌Ｔ谶`約責(zé)任中，損害賠償?shù)呢?zé)任只限于財(cái)產(chǎn)損害，不包括人身損害和其他的非財(cái)產(chǎn)損害， 且當(dāng)事人可以 在合同中約定賠償損失額，如果沒有約定，賠償額應(yīng)相當(dāng)于受害人因 違約收到的損失，但是不得超過違約方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遇見到的違約 可能造成的損失；而在侵權(quán)的民事責(zé)任中，損害賠償責(zé)任的范圍不限 于財(cái)產(chǎn)損害，而且包括人

4、身傷害既其他財(cái)產(chǎn)損害。不僅包括直接損失， 也包括間接損失，且損害賠償?shù)姆秶鷷r(shí)法定的，不能因當(dāng)事人的事先 約定而改變。侵權(quán)民事責(zé)任和違約責(zé)任的竟合是指行為人實(shí)施的某一違法行 為，同時(shí)具有侵權(quán)行為和違約行為的雙重特征， 從而在法律上導(dǎo)致了 侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的竟合：侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的竟合主要有以下 幾種：1、合同當(dāng)事人的違約責(zé)任行為，同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的其他的強(qiáng)行性義務(wù)，如保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)或其他的法定的不行為的義 務(wù)。違反合同約定的保密義務(wù)而致使他人的隱私權(quán)收到侵害等、2、在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即所謂“侵 權(quán)性的違約行為”。同時(shí)違約行為也可能造成侵權(quán)的后果。3、不法行為人

5、故意或者重大過失實(shí)施侵害他人權(quán)利并造成他人損害時(shí)，在加害人和受害人之間事先就存在著一種合同關(guān)系。這種合同關(guān)系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán) 行為，也可以作為違反當(dāng)事人事先約定義務(wù)的違約行為。如在醫(yī)療服務(wù)合同中，因醫(yī)生的故意或重大的過失造成病人的傷害或死亡。五、案例分析題1、答：劉老漢的祖?zhèn)鞣课輵?yīng)由劉老三繼承。理由如下：（1）本案因?yàn)閯⒗蠞h立有遺囑，故適用遺囑繼承。（2）因?yàn)閯⒗先^承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑屬于公證遺囑， 其他形式 的遺囑不能撤銷或者變更。（3）由長子劉老大繼承的祖?zhèn)鞣课莸倪z囑， 雖然也為有效的書 面遺囑，但是其前有公證的遺囑，故不能作為繼承的依據(jù)。（4）由劉老二繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，屬于代書遺囑。但由于立 遺囑時(shí)沒有兩個(gè)或者兩個(gè)以上見證人在場見證并在遺囑上簽名， 故不 發(fā)生法律效力。2、答：紅星工廠、市政公司和李某對小孩陳某承擔(dān)賠償責(zé)任。 其中，紅星工廠承擔(dān)主要民事責(zé)任。理由是：（1）市政公司裝置質(zhì)量不合格的井蓋， 主觀上由過錯(cuò)，其行為市陳某摔傷的原因之(2) 陳某8歲是未成年人，應(yīng)有其監(jiān)護(hù)人看管。陳某摔傷其 監(jiān)護(hù)人也負(fù)有一定的責(zé)任。(3)