回扣與折扣的法律再思考(一)

1、回扣與折扣的法律再思考 （一）競爭是市場經濟的基礎和靈魂，是市場經濟的必然衍生物，兩者如影 相隨。商品競爭機制是市場經濟的重要運行機制，已經滲透到商品經 濟的幾乎所有領域并發(fā)揮應有的作用。通過競爭，優(yōu)勝劣汰，最大限 度地調動市場主體的勞動積極性。競爭使價值規(guī)律得以全面貫徹，為 社會提供最全面最優(yōu)惠的商品，生產實現(xiàn)最大的社會物質進步，使有 限的社會資源得以合理配置。但任何事物都有矛盾的對立面。競爭是 如此，它也不可避免地帶來消極作用。積極的競爭是社會進步的推動 劑，而消極的競爭極有可能使生產和資本趨于集中，帶來規(guī)模經濟效 益，造成壟斷。壟斷排除競爭，窒息競爭，是競爭機制受到外力的干 擾，而無法正

2、常發(fā)揮作用。結果產業(yè)壟斷價格、商品供給減少，生產 經營效率降低，社會經濟遭到極大破壞。同時，為追求經濟利益，在 金錢的驅動下，部分經營者違背市場經濟的公平、效率、誠實信用原 則，用大量的不正當手段，損害競爭對手及消費者的合法權益，破壞 經濟秩序，為自己取得競爭優(yōu)勢，削弱競爭對經濟發(fā)展的促進作用。 本文擬就經營者普遍采用的競爭手段回扣、折扣進行法律上的分析。 一、回扣、折扣的含義及我國法律的有關規(guī)定先來看一下回扣。 回扣， 按照國家工商行政管理局 1996年 11月 15日發(fā)布的關于禁止商業(yè)賄 賂行為的暫行規(guī)定 （以下簡稱規(guī)定 ）第五條第 2款的規(guī)定 “是指經 營者在銷售商品時帳外暗中以現(xiàn)金、實

3、物或其他方式推給對方單位或 個人的一定比例的商品價款 ”，這里強調的是 “帳外暗中 ”。所謂“帳外暗 中”，該條第 3 款規(guī)定“是指未在依法設立的反映其經營活動或行政事業(yè) 經費收支的財務帳上按照財務會計制度明確如實記載，包括不計入財 務長、轉入其他財務帳或做假帳等 ”。關于折扣，規(guī)定第六條第二 款規(guī)定“折扣及商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時以明示并 如實入帳的方式給與對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按 一定比例及時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種 方式 ”。這里強調的是 “明示入帳 ”?！懊魇救霂?”，該條第 3 款規(guī)定，是 指根據合同約定的金額和支付方式，在依

4、法設立的反映其市場經營活 動或行政事業(yè)經費收支的財務帳上按照財務會計制度明確如實記載。 從以上規(guī)定來看，回扣與折扣是有區(qū)別的。關于二者的區(qū)別有學者認 為就在于是否明示入帳。明示入帳的就是折扣，折扣是合法的。帳外 暗中給與的則屬于回扣，回扣都是非法的 .筆者并不這樣認為。從規(guī) 定中關于回扣、折扣的規(guī)定來看的確如此。單從刑法的規(guī)定來看可 能并非如此。按照刑法的規(guī)定，公司企業(yè)的工作人員在經濟往來中違 法按國家規(guī)定收受各種名義的回扣、 手續(xù)費，歸個人所有的， 按公司、 企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。從這一規(guī)定可以看出，要構成公司、企業(yè) 人員受賄罪必須具備幾個要件：違反國家法律規(guī)定收受回扣；且歸個 人所有的，

5、才構成該罪。也就是說收受回扣必須滿足上述條件的才是 犯罪，不具備這兩個條件的就不是犯罪。雖然這并不等于收受回扣就 一定合法，但至少說明回扣與折扣的區(qū)別不只是是否明示入帳。這一 點也可以從我國反不正當競爭法的相關規(guī)定中得出。關于回扣、 折扣，我國凡不正當競爭法第八條對其進行了規(guī)定 “經營者不得采 用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。對方單位或個人在 帳外暗中收受回扣的，以行賄論處。對方單位或個人在帳外暗中收受 回扣的，以受賄論處。經營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對 方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的， 必須明示入帳，收受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。 ”從

6、該條規(guī)定 可以看出，回扣并非全部都是非法的， 折扣也不一定全部都是合法的。 按照此條規(guī)定的意思，回扣與折扣只要是明示的、公開的方式給予， 并且在會計帳薄上有明確記載的，即具備法律規(guī)定的合法要件，不論 回扣與折扣出于什么目的以及效果如何，都是合法的。我們暫且不討 論其是否與規(guī)定相符否，但單就這一規(guī)定來看顯然就是值得商榷 的。二、反不正當競爭法有關規(guī)定的缺陷如前所述，市場經濟條件 的競爭機制能促進企業(yè)實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，提高社會資源的效率。因此， 競爭者為了達到在競爭中處于有利地位的目的，可以充分利用其競爭 優(yōu)勢，采用各種競爭手段。因此有人認為對符合現(xiàn)行法律規(guī)定的回扣 與折扣不應加以限制。 但我們應注意

7、以下幾點： 首先，按照商業(yè)慣例， 回扣與折扣是有條件的，它們的給予必須符合商業(yè)慣例。經營者在下 列情況下可以給與對方回扣或折扣：在不需要即期付款或在分期付款 的銷售中，如果買者立即付款或提前支付價款；由于銷售數(shù)量不通而 給予的數(shù)量折扣；由于中間商承擔了本應由經營者承擔的運輸、管理 和貯藏等功能或環(huán)節(jié)的工作時，可以給與中間商以折扣；我國價格 法規(guī)定的四種不認為是低價銷售的行為也可以看作是在特定條件下 法律允許給予回扣或折扣的情形。從這些可以看出回扣、折扣的給與 并非隨心所欲的。 不能再不具備一定商業(yè)慣例條件下隨便給予， 否則， 就應將其界定為一排擠競爭對手為目的的不正當競爭行為。其次，回 扣與折

8、扣的實質是一種間接降價。如果是為了與競爭對手相競爭已達 到排擠競爭對手的目的而給予的回扣與折扣額比其競爭對手還要高時， 這種回扣與折扣就是一種價格歧視（價格歧視就是一種商品對不同的 買者有不同的售價的銷售行為）也會引發(fā)低價競爭。顯然，回扣與折 扣等行為對市場競爭秩序的影響與損害，并不會因為其是明示的而消 失。因此，回扣與折扣也就不應是在銷售者經濟實力所允許的范圍內 所任意給予的。 再次，從“不正當競爭 ”這一術語的產生來看， 一般認為 “不正當競爭 ”一詞最早起源于 1883年保護工業(yè)產權巴黎公約 ，該公 約第四條（之二）（2）項規(guī)定 “在工業(yè)和商業(yè)中任何違反誠實經營的競 爭行為即構成不正當競

9、爭 ”。我國凡不正當競爭法第二條第 2 款規(guī) 定“本法所稱的不正當競爭是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者 的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為 ”。該條第 1款規(guī)定 “經營者在市 場交易中，應當遵守公認的商業(yè)道德 ”。從這兩部國內外法的規(guī)定來看， 它們對不正當競爭的規(guī)范都是從違反公平、誠實原則及公平競爭的角 度提出的。許多西方國家也從不同的角度概括了不正當競爭的內涵， 但都把違反誠實原則和公平競爭原則的行為規(guī)定為不正當競爭的核心 內容。因此，從 “不正當競爭 ”這一術語本身含義看， 某一商業(yè)行為是否 構成不正當競爭行為，首先應看其是否違反了誠實信用原則和公平競 爭原則，是否有礙市場的公平競爭秩序的維持和發(fā)展。同樣，關于商 業(yè)交往中的回扣、折扣行為是否正當也應從這點來判斷。最后、從法 律角度上看，凡不正當競爭法作為調整市場競爭秩序的法律規(guī)范， 其對商業(yè)性為是否正當?shù)呐袛嘁罁斎粦撌且云鋵Ω偁帉κ趾褪袌?競爭秩序造成的影響為標準，而不應以其他為標準，但我國凡不正 當競爭法恰恰沒有從這種角度來規(guī)范回扣與折扣行為。這也是我國 市場經濟中各種形式的回扣與折扣大戰(zhàn)屢屢發(fā)生的法律原因。應當強 調，再市場經濟條件下，建立在市場主體公平、誠實信用基礎上的穩(wěn) 定的競爭秩序是由為重要的。 “競爭是獲得繁榮和保證繁榮最有效的手 段，只有競爭才能使