行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解[稻谷書(shū)苑]

1、內(nèi)容提要： 在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商與和解從而實(shí)現(xiàn)行政 執(zhí)法方式的變革，既是順應(yīng)現(xiàn)代行政民主化發(fā)展趨勢(shì)的 必然要求，也是行政主體能 1知識(shí)書(shū)苑 否靈活應(yīng)變?nèi)找鎻?fù)雜的現(xiàn)實(shí)社會(huì)、滿足不同主體多元化 需求的關(guān)鍵。作為一種行政執(zhí)法方式，協(xié)商應(yīng)當(dāng)貫穿于 整個(gè)行政程序;作為當(dāng)事人預(yù)防、化解糾紛的一種 2知識(shí)書(shū)苑 方式，行政執(zhí)法中的和解主要體現(xiàn)在和解契約與執(zhí)行和解兩個(gè)方面。 為順應(yīng)現(xiàn)代行政民主化之發(fā)展趨勢(shì)，促進(jìn)行政主體積極靈活地對(duì) 3知識(shí)書(shū)苑 社會(huì)公眾的多元化需求作出反應(yīng)并提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，在行 政執(zhí)法中不僅不應(yīng)禁止和解，而且還應(yīng)積極倡導(dǎo)和鼓勵(lì) 和解。協(xié)商與和解之理念引入行政執(zhí)法，不僅意味 4知識(shí)書(shū)苑 著在行政法的

2、實(shí)施過(guò)程中，行政主體應(yīng)當(dāng)立于平等之地 位，積極地與行政利害關(guān)系人展開(kāi)對(duì)話、交流、協(xié)商與 溝通，力爭(zhēng)在雙方達(dá)成基本共識(shí)的前提下作出行政 5知識(shí)書(shū)苑 決定，甚至以雙方合意即行政契約的方式達(dá)成法定的行 政目標(biāo);而且意味著在行政決定的執(zhí)行以及行政契約的履 行過(guò)程中，行政主體與行政利害關(guān)系人也應(yīng)當(dāng)進(jìn) 6知識(shí)書(shū)苑 行充分的協(xié)商與和解，力爭(zhēng)以和平、高效之方式達(dá)成法定目標(biāo)。 一、在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商與和解之正當(dāng)性 基于行政意志優(yōu)越于7知識(shí)書(shū)苑 私人意志、行政是法治而非自治、行政主體對(duì)其所享有 的法定權(quán)力及其所代表的公共利益無(wú)權(quán)處分的傳統(tǒng)認(rèn)知， 協(xié)商與和解理念長(zhǎng)期以來(lái)被視為私法之專(zhuān)利且被 8知識(shí)書(shū)苑 排除在行政

3、法殿堂之外。相應(yīng)地，行政執(zhí)法也僅僅被詮 釋為行政主體的行政行為，即行政主體適用法律作出的 具有強(qiáng)制約束力的命令，是行政主體的單方意志。 9知識(shí)書(shū)苑 然而，應(yīng)當(dāng)指出的是，傳統(tǒng)行政法理論對(duì)協(xié)商與和解的 反對(duì)，實(shí)際上建立在一個(gè)并不正確的假定之上，這個(gè)假 定就是：法律對(duì)行政主體該如何行為的指令是明確 10知識(shí)書(shū)苑 而具體的，行政主體的任務(wù)在于遵循立法者的指令行事， 不能將自己的意志摻雜在法律實(shí)施中。在這一假定之下， 行政主體似乎完全受到立法者的控制而沒(méi)有任 11知識(shí)書(shū)苑 何自由，沒(méi)有資格或能力“處分自己的權(quán)利”，自然也沒(méi)有協(xié)商 與和解的資格。 現(xiàn)在的人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，法律僅僅為行政主體的活動(dòng) 劃定了大體

4、 12知識(shí)書(shū)苑 范圍，而沒(méi)有指明行政主體采取行動(dòng)的每一個(gè)細(xì)節(jié)。事 實(shí)上，立法者根本沒(méi)有能力做到這一點(diǎn)。正如有學(xué)者所 指出的那樣：“維護(hù)公益及增進(jìn)人民福祉，乃最基 13知識(shí)書(shū)苑 本之國(guó)家目的，但法律甚少可能對(duì)于公益與福祉之實(shí)現(xiàn)， 在各種行政措施之領(lǐng)域，提供恒久之價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)或作 巨細(xì)無(wú)遺之規(guī)定，故行政機(jī)關(guān)不僅須對(duì)國(guó)家目的 14知識(shí)書(shū)苑 之實(shí)現(xiàn)，選擇具體及直接之措施，在立法機(jī)關(guān)未提供價(jià) 值判斷之標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)亦有責(zé)無(wú)旁貸之判斷義務(wù)?！?法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格執(zhí)行，但法律并不是鐵板一 15知識(shí)書(shū)苑 塊，更不會(huì)如同數(shù)學(xué)那樣完全可以量化。行政主體在行 政法的實(shí)施過(guò)程中享有很大的裁量權(quán);在行政法的實(shí)施中， 行

5、政主體融入了許多自己的價(jià)值判斷和事實(shí)認(rèn) 16知識(shí)書(shū)苑 知，所有這一切已經(jīng)不再是什么秘密，而是一個(gè)客觀事 實(shí)，更是現(xiàn)代社會(huì)的客觀需要。一旦我們摒棄了不真實(shí) 的前提性假定，協(xié)商與和解理念在行政執(zhí)法中的引 17知識(shí)書(shū)苑 入就不應(yīng)受到反對(duì)。而且，行政主體所代表的公共利益 與行政相對(duì)人的個(gè)人利益之間的可交換性，為協(xié)商與和 解在行政執(zhí)法中的引入提供了關(guān)鍵性的條件。 18知識(shí)書(shū)苑 在現(xiàn)代行政條件下，公共利益與私人利益是一種既 沖突又一致的關(guān)系，這為雙方的交換提供了前提。利益 關(guān)系是人們之間為了追求和實(shí)現(xiàn)自己的利益 19知識(shí)書(shū)苑 而結(jié)成的一種社會(huì)關(guān)系，對(duì)抗或合作是利益關(guān)系的兩種 主要形式。公共利益與私人利益關(guān)

6、系也不例外。一方面 二者表現(xiàn)為一種沖突關(guān)系，因而需要法律來(lái)進(jìn)行調(diào) 20知識(shí)書(shū)苑 節(jié)，而如何對(duì)這種利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)就是行政法的功能 之一。另一方面二者之間除具有對(duì)抗性外還具有一致性。 社會(huì)之所以要從個(gè)人利益中分離出公共利益，就 21知識(shí)書(shū)苑 是為了更好地保障個(gè)人利益和安全，調(diào)節(jié)各社會(huì)成員占 有的個(gè)人利益，促進(jìn)個(gè)人利益的進(jìn)一步發(fā)展，而不是要 剝奪或消滅個(gè)人利益。因此，公共利益與私人利益 22知識(shí)書(shū)苑 總體上是一致的、統(tǒng)一的，它們可以互相轉(zhuǎn)化、相互依 賴(lài)、互相包含，這種一致性無(wú)疑為二者的交換提供了可 能性，也為行政主體與行政相對(duì)人在互相信任的基 23知識(shí)書(shū)苑 礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商與和解提供了條件。 公共利益

7、與私人利益的妥協(xié)和交換可以達(dá)到社會(huì)利 益的最大化，這為在行政執(zhí)法中運(yùn)用協(xié)商與和解提供了動(dòng)力 24知識(shí)書(shū)苑 ?，F(xiàn)代行政的實(shí)施過(guò)程并不是“你死我活”的斗爭(zhēng)過(guò)程， 而是共同合作的交涉過(guò)程?，F(xiàn)代行政關(guān)系主要是一種公 共利益與私人利益之間的關(guān)系，兩種利益在行政 25知識(shí)書(shū)苑 關(guān)系中是并存的并且具有互惠性，行政關(guān)系的形成與發(fā) 生并不以犧牲行政相對(duì)人的私益為代價(jià)，行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn) 行政職能并不排斥行政相對(duì)人在行政關(guān)系中追求其 26知識(shí)書(shū)苑 自身的私利。在行政法的實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行利益交換或交 易，既有利于公共利益的維護(hù)，也不妨礙私益的實(shí)現(xiàn)。 然而，傳統(tǒng)行政對(duì)權(quán)力與強(qiáng)制的過(guò) 27知識(shí)書(shū)苑 分倚重以及對(duì)行政意志優(yōu)越性的

8、過(guò)分強(qiáng)調(diào)，在一定程度 上助成了行政主體高高在上的統(tǒng)治者心理。行政主體的 優(yōu)越意識(shí)嚴(yán)重制約了其以平等姿態(tài)與行政利害關(guān)系 28知識(shí)書(shū)苑 人進(jìn)行協(xié)商、溝通與對(duì)話。更為關(guān)鍵的是，傳統(tǒng)行政法 理論在根本上將行政主體與行政利害關(guān)系人置于相互對(duì) 立與斗爭(zhēng)的關(guān)系結(jié)構(gòu)中。在這一關(guān)系結(jié)構(gòu)中，行政 29知識(shí)書(shū)苑 主體以命令發(fā)布者的身份出現(xiàn)，而行政利害關(guān)系人則以 命令的服從者即行政之客體被迫卷入行政法的實(shí)施過(guò)程 中。行政主體既無(wú)意識(shí)也無(wú)動(dòng)機(jī)與行政利害關(guān)系人 30知識(shí)書(shū)苑 進(jìn)行平等溝通和協(xié)商;行政利害關(guān)系人則要么在強(qiáng)力壓迫 下無(wú)奈地服從，要么采取各種方式與行政主體進(jìn)行周旋、 抵抗。如此，行政主體與行政利害關(guān)系人之間 3

9、1知識(shí)書(shū)苑 根本無(wú)法開(kāi)展有效的溝通與合作。為改變這種狀況，就 有必要在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商與和解，變革行政執(zhí)法的 方式，將談判、協(xié)商、溝通、交流作為行政法實(shí)施 32知識(shí)書(shū)苑 的基本方式和過(guò)程。 總之，在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商與和解，意在實(shí)現(xiàn)協(xié)商、 合意、和諧之精神與行政執(zhí)法的融合。通過(guò)協(xié)商淡化行政權(quán)力的 命令 33知識(shí)書(shū)苑 與服從色彩，增添行政法人情、理性的光輝;通過(guò)合意來(lái) 弱化行政執(zhí)法過(guò)程中的對(duì)抗與沖突色調(diào)，增加民主、協(xié) 作的音符;通過(guò)強(qiáng)調(diào)和諧來(lái)消除行政關(guān)系中的懷 34知識(shí)書(shū)苑 疑和不信任意識(shí)，建立信任與合作的新關(guān)系。 二、作為行政執(zhí)法方式的協(xié)商 35知識(shí)書(shū)苑 協(xié)商，首先是一個(gè)人際交往中的各方立于

10、平等之地 位就有關(guān)事務(wù)進(jìn)行信息互通、溝通與對(duì)話、說(shuō)服與談判 的過(guò)程。它旨在最大限度地尋求共識(shí)、協(xié)調(diào)行動(dòng)、 36知識(shí)書(shū)苑 預(yù)防和避免沖突，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)彼此間的互信與合作。協(xié)商， 既可以是正式的，也可以是非正式的。正式的協(xié)商往往 受到法律較為嚴(yán)格的規(guī)制，在協(xié)商的形式、步驟 37知識(shí)書(shū)苑 以及結(jié)果的形式等方面具有嚴(yán)格的要求;而非正式的協(xié)商 相比較而言較少受到法律的規(guī)制，基本上采取當(dāng)事人意 思自治主義。在結(jié)果上，正式的協(xié)商往往以具有 38知識(shí)書(shū)苑 法律效力的契約為追求目標(biāo)，非正式的協(xié)商并不一定追求一個(gè)具 有法律效力的契約，而往往追求彼此間的默契和互信，即達(dá)成君 子協(xié)定。 在民主 39知識(shí)書(shū)苑 理念、服務(wù)理

11、念、契約理念等的支配下，現(xiàn)代行政法在 本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是對(duì)人民真實(shí)需求以及滿足此等需求之方法 的記載和表達(dá)。行政法的實(shí)施過(guò)程，也就是不斷滿 40知識(shí)書(shū)苑 足人民的現(xiàn)實(shí)需求的具體過(guò)程。在此過(guò)程中，作為公共 利益代表者的行政主體與作為私人利益代表者的行政利 害關(guān)系人之間，就有必要進(jìn)行充分協(xié)商，包括正式 41知識(shí)書(shū)苑 和非正式協(xié)商，以實(shí)現(xiàn)雙方利益的協(xié)調(diào)和最大化。換言 之，在行政主體與行政利害關(guān)系人之間建立起長(zhǎng)期、穩(wěn) 定的信任與合作關(guān)系，為實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益 42知識(shí)書(shū)苑 協(xié)調(diào)發(fā)展所必需，而平等協(xié)商則是信任與合作關(guān)系得以 建立的不二法門(mén)。因?yàn)橥ㄟ^(guò)平等協(xié)商之過(guò)程，不僅可以 最大限度地緩和行政沖突、達(dá)成共識(shí)

12、，能夠以和平 43知識(shí)書(shū)苑 的方式高效地達(dá)成法定的行政目標(biāo)，更重要的是這一過(guò) 程本身就充分彰顯了現(xiàn)代公共行政的平等和民主本色。 也就是說(shuō)，無(wú)論協(xié)商的最終結(jié)果如何，即行政主體 44知識(shí)書(shū)苑 與行政利害關(guān)系人之間能否達(dá)成共識(shí)，只要行政主體主 動(dòng)地與行政利害關(guān)系人進(jìn)行談判、協(xié)商和溝通，就能夠 充分地顯示出行政主體對(duì)行政利害關(guān)系人的主體地 45知識(shí)書(shū)苑 位、自由意志、正當(dāng)利益的承認(rèn)和尊重。僅這一點(diǎn)，就 能夠拉近行政主體與行政利害關(guān)系人之間的距離，增強(qiáng) 人民對(duì)政府的信任和尊重，也有助于建立和維護(hù)政 46知識(shí)書(shū)苑 府與人民之間長(zhǎng)期穩(wěn)定的信任與合作關(guān)系?？陀^現(xiàn)實(shí)一 再表明，缺乏平等協(xié)商、交流過(guò)程的行政執(zhí)法，

13、必然會(huì) 演變成官僚行政，甚至是赤裸裸的暴政。行政主體 47知識(shí)書(shū)苑 如果不能立于平等地位與行政利害關(guān)系人進(jìn)行有效的協(xié) 商與溝通，那么，它必然會(huì)因嚴(yán)重脫離人民而不知人民 之真實(shí)所思、所需，更不能為人民提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù) 48知識(shí)書(shū)苑 ，至多只能根據(jù)自己的片面認(rèn)識(shí)作出武斷的決定，并且 依靠強(qiáng)力推行。如果行政主體不能為行政利害關(guān)系人提 供充分的協(xié)商、交流機(jī)會(huì)，那么，行政利害關(guān)系人 49知識(shí)書(shū)苑 必然因不了解行政主體意欲何為、依據(jù)什么以及怎樣作 為而任意猜疑，對(duì)行政主體所作的行為根本不予信任， 更不會(huì)主動(dòng)配合。如果行政關(guān)系真正發(fā)展到這一地 50知識(shí)書(shū)苑 步，那么，行政法就很難得到有效實(shí)施，法定的行政目 標(biāo)更無(wú)有效達(dá)成之可能。作為一種行政執(zhí)法方式，協(xié)商 應(yīng)當(dāng)貫穿于整個(gè)行政過(guò)程，即從行政程序正式啟動(dòng) 51知識(shí)書(shū)苑 到行政主體作出行政決定或者雙方達(dá)成行政契約，直至 行政決定的完全實(shí)現(xiàn)或者行政契約的完全履行，甚至在 行政程序正式啟動(dòng)前，行政主體和行政利害關(guān)系人 52知識(shí)書(shū)苑 也完全可以就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行商討，實(shí)現(xiàn)信息交流并達(dá)成共識(shí)。 首先，在正式行政程序啟動(dòng)前進(jìn)行協(xié)商。行政程序， 是行政法實(shí)施的動(dòng)態(tài)過(guò)程。為 53知識(shí)書(shū)苑 了確保行政主體在充分的信息基礎(chǔ)上做出合理、合法的 行政決定，正確地行使法定權(quán)力或履行法定職責(zé)，各國(guó) 法律都以保障行政利害關(guān)系人的參與權(quán)為基點(diǎn)對(duì)行 54知識(shí)書(shū)苑 政程序作出了繁簡(jiǎn)不一