收購房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)注意的法律問題

1、收購房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)注意的法律問題2002年4月3日，隨著國土資源部招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定的出臺，房地產(chǎn)開發(fā)用地的出讓必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式進(jìn)行，從而增加了取得土地開發(fā)資源的激烈競爭。由于國家對房地產(chǎn)開發(fā)政策的宏觀調(diào)控，有些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)由于資金匱乏或不足，融資困難，或因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，導(dǎo)致其房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成

2、片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。由于上述轉(zhuǎn)讓條件的限制，以及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的成本增大（土地增殖稅清算政策的實施），造成以轉(zhuǎn)讓出讓土地使用權(quán)的方式取得土地開發(fā)資源的操作性較小。 鑒于收購房地產(chǎn)開發(fā)公司的殼，同樣可以達(dá)到取得該載體的資產(chǎn)，即土地開發(fā)資源的效果，回避了出讓房地產(chǎn)開發(fā)用地招、拍、掛的激烈競爭和轉(zhuǎn)讓出讓土地使用權(quán)的法律限制，收購房地產(chǎn)開發(fā)公司是取得土地開發(fā)資源的通行辦法。根據(jù)公司法的規(guī)定，我國公司分為兩種類型，其一是有限責(zé)任公司；其二是股份有限公司，股份有限公司則分為上市公司和非上市公司。由于上市公司的收購是收購人通過證券交易所的股權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，相關(guān)的法律規(guī)范較為細(xì)致、嚴(yán)格

3、，本文將主要探討收購有限責(zé)任公司類型的房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)注意的法律問題。一、公司收購的定義及收購方式 公司收購是收購方以實現(xiàn)目標(biāo)公司（下指“房地產(chǎn)開發(fā)公司”）的控制權(quán)為目的，取得房地產(chǎn)開發(fā)公司實際控制權(quán)的行為。是否取得房地產(chǎn)開發(fā)公司的控制權(quán)以收購方是否成為房地產(chǎn)開發(fā)公司的控股股東為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公司法之規(guī)定，有限責(zé)任公司的控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上的股東；出資額雖然不足百分之五十，但依其出資額所享有的表決權(quán)已足以對股東會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。因此，公司收購的方式通常有兩種，其一是轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)公司的股權(quán)；其二是房地產(chǎn)開發(fā)公司的增資擴(kuò)股。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東依法將自己在

4、公司中的股東權(quán)益讓與他人，使他人取得該股東權(quán)益的行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是收購方與出售方之間的交易，其直接利害關(guān)系人通常為房地產(chǎn)開發(fā)公司的其他股東，由于有限責(zé)任公司是人合性較強(qiáng)的公司，為保護(hù)其他股東的利益，公司法對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓作了相應(yīng)的規(guī)定。增資擴(kuò)股是指房地產(chǎn)開發(fā)公司為增加公司的注冊資本即資本金，向第三方定向募集資金的行為。由于增資擴(kuò)股涉及到房地產(chǎn)開發(fā)公司注冊資本及股東的變化，因此，公司法規(guī)定，增資擴(kuò)股股東會必須以特別決議的方式進(jìn)行。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)開發(fā)公司原有股東向收購方出售其持有房地產(chǎn)開發(fā)公司的股權(quán)，房地產(chǎn)開發(fā)公司的原資本金不變。增資擴(kuò)股則是房地產(chǎn)開發(fā)公司向收購方出售新增的股份，房地產(chǎn)開發(fā)

5、公司的原資本金增加。股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資擴(kuò)股除交易主體出售方不同外，其形式均為股權(quán)出售，結(jié)果是使房地產(chǎn)開發(fā)公司的控股股東發(fā)生變化。二、公司收購程序上的問題 公司收購以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的，其交易主體為收購方、出讓方（房地產(chǎn)開發(fā)公司的股東）、利害關(guān)系人為房地產(chǎn)開發(fā)公司的其他股東；公司收購以增資擴(kuò)股方式進(jìn)行的，交易主體為收購方和房地產(chǎn)開發(fā)公司，兩者適用的法律程序均依據(jù)公司法。如交易雙方涉及到國有資產(chǎn)及外資的特殊主體，還應(yīng)當(dāng)適用國有資產(chǎn)及外資的有關(guān)規(guī)定。1、收購方的內(nèi)部決策程序 公司章程是公司存續(xù)期間的綱領(lǐng)性文件，是約束公司及股東的基本依據(jù)，對外投資既涉及到公司的利益，也涉及到公司股東的利益，公司法對公司對

6、外投資沒有強(qiáng)制性的規(guī)定，授權(quán)公司按公司章程執(zhí)行。因此，把握收購方主體權(quán)限的合法性，重點應(yīng)審查收購方的公司章程。其一，內(nèi)部決策程序是否合法，是否經(jīng)過董事會或者股東會、股東大會決議；其二，對外投資額是否有限額，如有，是否超過對外投資的限額。2、出售方的內(nèi)部決策程序及其他股東的意見 出售方轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)公司的股權(quán)，實質(zhì)是收回其對外投資，這既涉及出售方的利益，也涉及到房地產(chǎn)開發(fā)公司其他股東的利益，因此，出售方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，必須經(jīng)過兩個程序。其一，按照出售方公司章程的規(guī)定，應(yīng)獲得出售方董事會或者股東會、股東大會決議。其二；依據(jù)公司法的規(guī)定，應(yīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)公司其他股東過半數(shù)同意。程序上，出售方經(jīng)本公司內(nèi)部

7、決策后，應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 由于有限責(zé)任公司是人合性較強(qiáng)的公司，為保護(hù)其他股東的利益，公司法對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓作了相應(yīng)的限制，賦予了其他股東一定的權(quán)利。具體表現(xiàn)為： 第一；其他股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。 第二；其他股東不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，符

8、合公司法第75條規(guī)定的情形之一：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的，股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。（3）國有資產(chǎn)及外資的報批程序 收購國有控股公司，按企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理的有關(guān)規(guī)定向控股股東或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行報批手續(xù)。 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)

9、權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開進(jìn)行，并將股權(quán)轉(zhuǎn)讓公告委托交易機(jī)構(gòu)刊登在省級以上公開發(fā)行的經(jīng)濟(jì)或者金融類報刊和產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站上，公開披露有關(guān)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，廣泛征集受讓方。轉(zhuǎn)讓方式采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等。 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓，以及境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，應(yīng)向商務(wù)主管等部門報批。投資者應(yīng)提交履行國有土地使用權(quán)出讓合同、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等的保證函，國有土地許可證，建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門的變更備案證明。 （4）以增資擴(kuò)股方式進(jìn)行公司收購的，房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)按照公司法的規(guī)定，由股東會決議，三分之二通過。三、房地產(chǎn)開發(fā)公司有關(guān)證照問題 收購房地產(chǎn)開發(fā)公司目的是為了取得房地

10、產(chǎn)開發(fā)公司的土地開發(fā)資源，提升和拓展收購方的業(yè)務(wù)，調(diào)整收購方的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，審查房地產(chǎn)開發(fā)公司的開發(fā)資質(zhì)，以及開發(fā)項目已取得的證照，以便于核算該開發(fā)項目的成本及利潤空間。根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)項目的進(jìn)度，通常房地產(chǎn)開發(fā)項目應(yīng)當(dāng)具備如下證照：（一）建設(shè)用地規(guī)劃許可證，重點了解規(guī)劃設(shè)計條件，包括：a、規(guī)劃用地情況，（1）規(guī)劃用地總面積，其中代征代拆城市道路面積和規(guī)劃凈用地面積，（2）規(guī)劃用地性質(zhì)：居住用地、公建用地、停車庫用地等；b、土地使用強(qiáng)度（1）建筑面積：（2）容積率：（3）建筑密度：（4）建筑高度：（5）綠地率： c、建筑設(shè)計要求等；（二）國有土地使用權(quán)證，重點了解土地批租，以及土地出讓金的繳納情況；

11、（三）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（四）建設(shè)工程施工許可證；（五）預(yù)（銷）售商品房許可證。施工至正負(fù)零時，是否辦理驗線手續(xù)，工程竣工驗收后是否辦理規(guī)劃驗收手續(xù)，以查明工程建設(shè)中是否存在違規(guī)情況。四、交易價格 交易價格是交易雙方成交的核心問題，既影響到交易雙方談判的成功，也影響到交易合同的正常履行，同時還影響到合同相對方債權(quán)人的利益。如收購價格明顯不合理的過低，因此損害了收購相對人債權(quán)人的利益，該等債權(quán)人有權(quán)行使撤銷權(quán)，主張撤銷收購合同。對涉收購國有控股公司的，其交易價格應(yīng)以國有資產(chǎn)管理部門核準(zhǔn)或備案的評估報告作為參考，交易價格低于評估結(jié)果的90%，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)

12、進(jìn)行。同時還應(yīng)解決房地產(chǎn)開發(fā)公司拖欠職工的工資、欠繳的各項社會保險費以及其他有關(guān)費用，做好職工各項社會保險關(guān)系的接續(xù)工作。 公司收購交易的標(biāo)的是房地產(chǎn)開發(fā)公司的股權(quán)或收購方向房地產(chǎn)開發(fā)公司增投的股本，均涉及到交易時點房地產(chǎn)開發(fā)公司的股東權(quán)益，公司的股東權(quán)益由公司的資產(chǎn)和負(fù)債決定，因此，核實房地產(chǎn)開發(fā)公司的資產(chǎn)、負(fù)債是確定交易價格的基礎(chǔ)，是開展公司收購必須進(jìn)行的工作。為避免房地產(chǎn)開發(fā)公司財務(wù)資料的虛假，通常應(yīng)委托審計機(jī)構(gòu)對房地產(chǎn)開發(fā)公司的財務(wù)資料進(jìn)行審計。1、資本公積金 （1）資本是房地產(chǎn)開發(fā)公司實際收到股東投入的資本。對于公司章程規(guī)定一次繳清出資的，應(yīng)當(dāng)核對驗證報告、資產(chǎn)負(fù)債表中記錄的實收資本

13、數(shù)額與法人執(zhí)照、章程中記載的注冊資本數(shù)額是否一致。對采取分期出資的內(nèi)資企業(yè)或外商投資企業(yè)，也應(yīng)采用同樣的方法進(jìn)行審核。在對實收資本金進(jìn)行核實時，還應(yīng)當(dāng)與審計機(jī)構(gòu)共同核查確認(rèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司的股東出資是否存在抽逃資本的情況，并在收購合同中約定出資不實的法律責(zé)任。 （2）依據(jù)我國有關(guān)財務(wù)制度的規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在稅后利潤中提取一定比例的法定公積金，經(jīng)股東會決議可從稅后利潤中提取任意公積金。由于公積金的情況對股東權(quán)益產(chǎn)生較大的影響，因此，有必要審核公積金的計提和帳目記錄是否正確，確定公司凈資產(chǎn)值與實際是否相符。2、資產(chǎn) 根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)公司資產(chǎn)負(fù)債表，逐項審查房地產(chǎn)開發(fā)公司的各項資產(chǎn)，包括房屋、機(jī)器設(shè)備、土

14、地使用權(quán)、其他無形資產(chǎn)（如商標(biāo)、專利、著作權(quán)）、建工程、應(yīng)收帳款、長期投資等。（1）房屋應(yīng)當(dāng)審查房屋所有權(quán)證書、房屋他項權(quán)證。（2）機(jī)器設(shè)備，主要是指交通工具，是否辦理產(chǎn)權(quán)登記。（3）土地使用權(quán)，主要審查土地使用權(quán)證，查驗土地使用權(quán)證性質(zhì)、類別、取得方式，有無抵押情況。（4）其他無形資產(chǎn)，主要審查有無商標(biāo)、專利、著作權(quán)等相應(yīng)的權(quán)利證書。（5）在建工程，根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)公司項目進(jìn)展情況核查在建工程，審查房地產(chǎn)開發(fā)公司對外簽訂的已履行完畢或正在履行的合同，如借款合同、工程施工合同、廣告發(fā)布合同、材料采購合同、預(yù)銷售商品房合同、委托銷售合同等。（6）應(yīng)收帳款，對照房地產(chǎn)開發(fā)公司對外簽訂的合同與資產(chǎn)負(fù)債

15、表，與債務(wù)方進(jìn)行債權(quán)確認(rèn)，評估債權(quán)狀況及其法律風(fēng)險。（7）長期投資，對應(yīng)工商登記與資產(chǎn)負(fù)債表，審查房地產(chǎn)開發(fā)公司對外投資情況。 基于房地產(chǎn)開發(fā)公司的財產(chǎn)狀況到相應(yīng)的職能部門核實有無查封、凍結(jié)情況，以避免產(chǎn)權(quán)交割后，出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)公司財產(chǎn)被執(zhí)行，以致造成收購雙方出現(xiàn)不必要的法律糾紛。3、負(fù)債 房地產(chǎn)開發(fā)公司的負(fù)債狀況直接影響到公司的股東權(quán)益，對照房地產(chǎn)開發(fā)公司對外簽訂的合同與資產(chǎn)負(fù)債表核實公司債務(wù)狀況，應(yīng)付款的進(jìn)度，以及對公司財務(wù)狀況的影響。4、或有負(fù)債 或有負(fù)債是指公司可能發(fā)生的債務(wù)，主要是因公司的對外擔(dān)保形成的，或有負(fù)債在公司的財務(wù)資料中沒有反映。也有可能因為房地產(chǎn)開發(fā)公司的財務(wù)制度不健全，

16、隱瞞了債務(wù)出現(xiàn)帳外之債，這些均有可能給收購方帶來經(jīng)濟(jì)損失。因此，房地產(chǎn)開發(fā)公司及出售方均應(yīng)向收購方承諾其提供的資料是真實、全面、完整的，沒有任何虛假、遺漏的情形。對公司有無對外擔(dān)保作出書面承諾。在收購合同中還應(yīng)對違反承諾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任，及解除合同的條款作出約定。 對已查實的對第三方的擔(dān)保合同，如債務(wù)人違反合同，不履行債務(wù)，將有可能給房地產(chǎn)開發(fā)公司造成經(jīng)濟(jì)糾紛及經(jīng)濟(jì)損失，以致在公司收購實現(xiàn)后，出現(xiàn)原股東權(quán)益減少，因此，在公司收購合同中可考慮約定擔(dān)保，扣留一定的應(yīng)付價款（與擔(dān)保金額相對應(yīng)）等方式控制交易風(fēng)險。 總之，房地產(chǎn)開發(fā)公司財務(wù)制度的健全，以及出售方和房地產(chǎn)開發(fā)公司的誠信是公司收購的基本

17、保障，反之則是公司收購的弊端。5、期后事項的處理 公司收購的價格是基于交易雙方約定的房地產(chǎn)開發(fā)公司某一時點的凈資產(chǎn)值為基礎(chǔ)協(xié)商確定的，由于交易完成日即股權(quán)變更登記日與核定房地產(chǎn)開發(fā)公司凈資產(chǎn)值某一時點存在著一定的期間，房地產(chǎn)開發(fā)公司作為動態(tài)的經(jīng)營實體，將會出現(xiàn)一定的費用，從而影響到原股東權(quán)益，該期間所發(fā)生的事項稱為期后事項。對于期后事項所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，雙方應(yīng)當(dāng)在收購合同中明確約定。如期后所產(chǎn)生的損益由誰承擔(dān)，期后房地產(chǎn)開發(fā)公司的經(jīng)營權(quán)，期后如房地產(chǎn)開發(fā)公司的控制權(quán)仍保留在原控股股東，新產(chǎn)生的債務(wù)又如何處理等問題。五、交易價款的支付方式 交易價款的支付方式由交易雙方根據(jù)其權(quán)利、義務(wù)，以及雙方的商業(yè)目的，