法律能力職業(yè)中的方法意識

1、法律能力職業(yè)中的方法意識劉新國摘要：法學方法乃是法律職業(yè)教育和法律職業(yè)能力的應有之義。不僅三段論模式的法律適用，而且案件事實的形成和法律判斷，法律解釋與法的續(xù)造等本身就是一個方法問題。關鍵詞：法律職業(yè)教育 三段論法 涵攝 事實判斷 法律解釋一、法學方法是法律職業(yè)和法律教育的內在需求一般認為，法律高職教育的目標是培養(yǎng)應用型法律人才。法律高職教育固然是職業(yè)教育，因而具有實用性的特征。正如德國著名的法哲學家科殷所說“：法律科學首先是應用的人文科學。它服務于法的制度的切實實現，它應該為判決各種案件準備規(guī)則。因此，它的工作類似于醫(yī)學的工作，是一種實踐的目的?！弊鳛閼媒逃姆山逃?，就是要從我國法制建設

2、需要出發(fā)，培養(yǎng)學生運用法律理念、規(guī)定和方法去分析解決法律實際問題的能力。而法律教育的特點決定了其教學目標決不在于法律知識的傳授而在于法學方法論的引導?！傲⒎ㄕ咝拚齻€字，整個圖書館都變成了廢紙堆?！币蚨诜陕殬I(yè)教育中，相比純粹法律知識的積累，法學方法的傳授意義尤為深遠。法律職業(yè)能力的基本要求就是在現行法秩序的基礎上，運用法律規(guī)則妥善解決案件糾紛。每個法秩序都包含一些要求受其規(guī)整之人，應依照規(guī)定而為行為的規(guī)則。大部分的法規(guī)則都同時是國民的行為規(guī)范及法院或機關的判斷規(guī)范。此處所指的“規(guī)則”具有以下兩點特征：規(guī)范性特質和一般性特質。法律規(guī)則具有“法律語句”的語言形式法條。與其他任何語句相同，法條也

3、是語詞與語詞的組合，借此，以一般方式描述的案件事實（構成要件）被賦予同樣以一般方式描繪的“法效果”?！百x予”意味著：當構成要件所描述的案件事實存在，法效果即應發(fā)生，易言之，即應適用于該具體案件。法條是以語言表達的行為或決定的規(guī)則，為發(fā)揮其作用，則必須被適用。應該如何適用呢？答案似乎很簡單，一個單純的邏輯模式可以作為法條適用始終應遵守的界限。但是問題因此出現了：我們不是在適用個別法條，毋寧是整個規(guī)整，包括其中已經作出了的“消極性”決定。然而，主要的困難來自語言這種表達手段的性質，以及在（針對特定事實而擬訂的）規(guī)整與（大多數被規(guī)定的）案件事實的流動性之間不可避免的分歧。如何妥善處理規(guī)范與事實之間的

4、互動關系，打通人世生活與人間秩序的意義脈絡，非得借助特定的法學方法方可達致。因此，法學方法乃是法律職業(yè)能力的重要內容。然而，在現行法律高職教育中，對職業(yè)能力的培養(yǎng)卻停留在問題的表層，一般做法是將理工科以培養(yǎng)熟練技工為目標的教學模式套用到法律職業(yè)教育，而忽視了法律職業(yè)以及法律職業(yè)教育與前者的本質差異性。比較而言，法律職業(yè)活動的對象是社會糾紛中呈現出的人與人的互動關系而非冰冷的機械；法律職業(yè)活動涉及人性與人心等多種社會可變因素而不是鐵板一塊；法律職業(yè)活動的本質上是契合規(guī)范與事實關系的法律思維與應用活動，而不是熟練的簡單手工技術勞動；法律職業(yè)活動旨在妥當處理人際沖突而致力社會和諧而非對物和自然力的征

5、服；法律職業(yè)活動乃是主體間性活動而非主體對客體的支配活動。下文將以人們對法律職業(yè)能力的慣常認知為出發(fā)點，通過對蘊含期間的法學方法的逐步剖析，揭示法律職業(yè)能力結構中的法學方法精微面，突出其在法律職業(yè)能力以及法律職業(yè)教育中的突出意義，為展示法學方法理論與實踐意義略盡綿力。二、法律適用的基本和理想模式：1法效果的三段論法。前已述及，完全的法條在邏輯上意指：只有構成要件t在某具體案件事實s中被發(fā)現，對s即應賦予法效果r。假使特定案件事實s在邏輯上看來是t的一個“事例”，就可認定以一般方式寫成的構成要件t在s中被實現。因此，如果要知道，對某案件事實應賦予如何的法效果，就必須審查，是否應視此案件事實為構成

6、要件t的一個“事例”，而因此可歸屬其下。如果這樣，即可由下述形式的三段論法推出法效果：假使任何一個案件事實實現t，則應賦予其法效果r（大前提）。特定案件事實s實現t，質言之，其系t的一個“事例”（小前提）。對s應賦予法效果r（結論）。然而，這描述的只是一種最簡單的情況而已。同一生活事實有時會同時實現不同但可以并用的法條之構成要件。如在瑕疵商品致人損害時，一個行為可以同時充分違約及侵權行為的構成要件。這兩項規(guī)則所生的法效果都是發(fā)生損害賠償義務。我們可以描述如下：t1r t2rst1 st2sr（t1） sr（t2）但是，下述情形也是可能的：在兩個可能的構成要件中，案件事實只充分其中之一，例如，某

7、侵權行為并不同時構成違約。那么就可以產生下列模式：t1r t2rs非t1 st2s非r（t1） sr（t2）前述邏輯語式告訴我們，某案件事實不能劃屬特定法規(guī)范的構成要件，尚未必導致該法效果的否定，因為同一法效果可以另一構成要件為根據。如欲否定某法效果（例如，某損害賠償義務），適用者必須確定并無其他規(guī)定同一法效果的法條可適用于此。例如，加害人欠缺責任能力或其他免責事由等。由此可知，為解決一“法律事件”。必須徹底審查所有可能適用于該事件之規(guī)范的構成要件。因此，這就要求既要從正面而且還要從反面檢索全部涉及相應法律事實以及法效果的規(guī)范， 因為法律經常借消極性的效力規(guī)定，限縮一項適用范圍過于寬泛的法效果

8、的規(guī)定。只有這樣才能得到可以適用的完全的法條，形成三段論的大前提。而且我們應當注意，并非單純由法律條文的文字就可以得到大前提。這是因為借由語言表述的具有特定意義的法律規(guī)則需要解釋，而且不是所有的規(guī)則都規(guī)定在法律中。關于這一點，本文將在第三、四部分展開討論。2取得小前提：“涵攝”只是其中有限的部分。前述推論程序的主要問題在于如何正確地形成前提，尤其是如何正確地形成小前提。小前提的取得可以理解為：s是t的一個事例，一般將此過程成為“涵攝”，并且認為其核心部分是一種邏輯的推演。推演模式如下：t藉要素m1，m2，m3而被窮盡描述。s具有m1，m2，m3等要素。因此s是t的一個事例。邏輯學將涵攝推論理解

9、為：“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，換言之，將前者涵攝于后者之下”是一種推演，表征具有上下位階的兩個概念關系。但是，應當注意的是，作為法律適用基礎的涵攝推論，并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，而是將事實涵攝于法律描述的構成要件之下。而且進一步的分析會發(fā)現，不是事實本身被涵攝，被涵攝的乃是關于案件事實的陳述。確定法效果的三段論法及涵攝推論中的小前提案件事實，與作為生活事件的案件事實不同，后者是前者所指涉的對象。因此，這里還涉及一個審查被描述的案件事實是否的確具備有關要素的問題。判斷被描述的案件事實是否具備法定構成要件特征時，首先要留意描述案件事實的日常用語和規(guī)定構成要件的法律

10、用語表達形式之間的差異。比如，法律中提到的是“意思表示的撤銷”，案件事實則可能表現為：被告通知原告，他認為他不受原約定的拘束。為了判斷其是否為“意思表示的撤銷”，還必須以相同的語言來說明“撤銷”的含義。此外，涵攝推論中還可能再插入其他涵攝推論，例如，某特定構成要件的要素（如“動產”）需要借助其他要素來定義。當然，實際的運作可能不會這樣窮根究底，但這并不意味著其中的問題根本不存在。盡管存在種種分歧，但學者們一般認可推論過程的涵攝性質，否則，還有其他更好的辦法嗎？3借結論導出法效果。在司法實踐中，三段論法的模式已經非常的簡化了，人們一般針對個案確定具體的法效果。但是，應當注意的是，三段論模式中的法

11、效果還是存在差異的。因為大前提中的“r”意指被一般地描述的抽象的法效果，反之，結論中的“r”則是相應案件事實的具體法效果。提出與大前提抽象描述的變量相當的人，地，時等資料，有時固然可以求得具體的法效果，有時則未必如此容易?，F實生活中經常出現“同命不同價”的司法判決，就從某個側面反映出問題的復雜性。在這類事實中，“確定法效果的三段論法”之結論常常只是暫時性的結論，為終局及精確地確定法效果，經常需要其他更詳盡的研究，例如具體刑期長短，民事賠償額度的確定等等。因此，在很多情況下，“確定法效果的三段論法”尚不能精確規(guī)定法效果，頂多只是劃定一個仍需繼續(xù)填補的范圍而已。三、案件事實的形成及其法律判斷從司法

12、實踐來看，一個案件的啟動往往基于當事人的控訴。法官基于當事人提供的案件事實，根據相關法律規(guī)定作出相應判決。因此，案件事實問題是司法實踐中某一具體“三段論法模式“的事實和程序起點。而其中的案件事實問題正是小前提問題。1作為事件及作為陳述的案件事實。法條要適用在事實上發(fā)生的案件事實之上，而案件事實只有在被陳述之后方可適用。而在無限多姿多彩，變動不居的事件之流中，為了形成作為陳述的案件事實，總是需要經過個別判斷者基于法律認識的自主選擇。因此，作為陳述的案件事實并非自始的“既存地”顯現給判斷者，而是必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的意義以及重要性，以此二者為基礎，才能形成案件事實

13、。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事實作法律上判斷，而是在必需由他作出法律判斷的案件事實時，就已經開始了。關于如何形成確定法效果的三段論中的小前提，學者一般認為可分為三個構成部分：具體的生活事件，實際上已發(fā)生之案件事實的想象，該案件事實確實發(fā)生的確認，將案件事實作如下評斷：其確實具備法律的構成要素，具有大前提第一個構成部分（法律的構成要件）的構成要素。因此，我們不能將案件事實的認定的問題理解成為一個純粹簡單的事實問題。作為陳述的案件事實之終局形成，取決于可能適用于該事件之法規(guī)范的選擇，而這項選擇卻又一方面取決于判斷者已知的情境，另一方面取決于他對于案件事實所屬的規(guī)范整體的認識如何。2選擇形

14、成案件事實之基礎的法條。首先是根據這種方式來選擇從事法律判斷及形成終局案件事實之基礎的法條：判斷者以“未經加工的案件事實”為出發(fā)點，將可能可以選用的法條一一檢試，排除詳細審視之后認為不可能適用者，添加經此過程認為可能適用的其他條文。例如，當發(fā)現損害賠償請求權不存在時，需進一步審查是否又履行請求權或是不當得利返還請求權存在。為了根據這個觀點徹底審查案件事實，法官或學需要一些迄今尚未留意的其他事實，并且將它補充進終局的案件事實中。這就需要運用“外部體系”的思維方法。同時，除了體系思維的方法外，還應當注意體系的界限和范圍，以及不同法律體系的不同規(guī)定等多維視角。3必要的判斷。即便遵循上述思路，在判斷案

15、件事實是否符合法條的構成要件時，法官仍然需要作出各種不同種類的斷定。在嚴格的涵攝模式下，我們也必須承認，這種涵攝是以一些單純的判斷為前提的，以便揭示規(guī)范構成要件中的某些要素。從這個意義上來說，法律適用的重心不在最終的涵攝，而在于判斷案件事實的個別部分是否符合構成要件中的各種要素，即對案件事實的必要判斷。具體包括以下幾個方面：一是以感知為基礎的判斷，尤其表現在事實的陳述階段。二是以對人類行為的解釋為基礎的判斷，因為感知只能接觸到人類行為的外觀部分，而大部分的人類行為具有目的性和社會意義，此種目的性和社會意義需要以對人類行為的解釋為基礎方可判斷，尤其表現在對意思表示的理解和解釋方面。三是其他借社會

16、經驗而取得的判斷。四是價值判斷。這其中，價值判斷問題最為復雜，因此學者們無奈的承認，在涉及價值判斷問題時，我們對法律論證說明就不能要求它必須具備象數學或物理學證據那樣的邏輯嚴謹性。同時我們注意到，無論是司法實踐還是現行法秩序，都存在窮盡了各種方法也無法判斷的情形，這就是留給法官的自由空間，即真正的自由裁量權。四、法律的解釋與法的續(xù)造1解釋的任務。如前所述，法律適用是一個對向交流的過程，因此，必須在考慮可能適用的法條之下，由未加工的案件事實形成作為陳述的終局的案件事實，同時也必須在考慮終局的案件事實之下，將應予適用的規(guī)范內容盡可能精確化。解釋乃是一種媒介行為，解釋者借此將他認為有疑義的文字的意義

17、，變得可以理解。司法裁判以及法學以不同方式來分配各自的解釋任務：后者指出解釋上的問題，并提出解決之道，借此為司法裁判做好準備；前者則將法學上的結論拿來面對個別案件的問題，借此來檢驗這些結論，并促使法學對之重新審查。應當承認的是，解釋始終都與相應的法秩序整體及其基礎的評價準則密切相關。但是，如果法學還是一門科學或是學科的話，法律的解釋理應有一個相對確定的“正確性”目標。就目前的研究水平來看，法哲學及方法論的文獻就法律解釋的目標已經形成兩種見解：一是主觀論或意志論，即以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標；二是客觀論，即以解析法律內存在的意義為目標。兩者皆有其合理性的一面。主觀論的真理性在于：法律

18、不同于自然規(guī)則，它是由人類為人類創(chuàng)造的，它表現立法者創(chuàng)造可能的符合社會需要的秩序的意志。法律背后隱含了立法者的規(guī)定意向，價值追求以及對于事物的考量?？陀^論的真理性在于：法律一旦開始適用，就會發(fā)展固有的實效性，其將逾越立法者當初的預期。結合解釋的本意，綜合方法論與憲法的考量，可以認為，法律解釋的最終目標只能是：探求法律在今日法秩序的標準意義，而只有同時考慮歷史上立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，才能確定法律在法秩序上的標準意義。這個意義是一種思考過程的結果，所有因素不論主觀的還是客觀的，均應列入考量，而且這個過程原則上沒有終點。2解釋的標準。第一，字義。文字的解釋都始于字義。之所以首先考慮語言

19、的用法，因為應該可以假定：立法者會運用一般的語言，因為他是針對國民而立法，希望他們可以理解。而且，他對術語的解釋也需要借助一般語言。當然一般語言富有彈性和適用性，這既是有點也是缺點。如果某些用語在法律語言中已有特定涵義，通常即以此特定涵義來運用這些用語，但是一旦發(fā)現有有意偏離的情形，應當立即返回一般語言。第二，法律的意義脈絡。由上下文脈絡可以確定某段文字應作何解，同樣地，法律的意義脈絡也有助于個別字句的理解。法律的意義脈絡對解釋而言還有另一種功能：促成個別法律規(guī)定間事理上的一致性。當然這種意義脈絡，也與法律的外部體系相關。第三，歷史上的立法者之規(guī)定意向、目標及規(guī)范想法。第四，客觀的目的論的標準。第五，合憲性解釋的要求。在運用解釋方法是，我們應當注意到各種方法的差別以及這種差別對解釋結果的影響，注意對各種解釋方法的合理和綜合運用