2021年離婚損害賠償制度.doc

1、2021年離婚損害賠償制度改后的婚姻法（以下簡(jiǎn)稱新婚姻法）根據(jù)我國(guó)改革開放以來(lái)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展變化，對(duì)婚姻家庭領(lǐng)域中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行了一系列的修改補(bǔ)充。特別是在第46條增加了離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，即確立了離婚損害賠償制度，它體現(xiàn)了對(duì)婚姻家庭關(guān)系中弱者和無(wú)過錯(cuò)方的法律保護(hù)，是我國(guó)婚姻法修改中的一個(gè)突破，使我國(guó)_的婚姻家庭制度得到了進(jìn)一步的完善。隨后，_適用_婚姻法若干問題的解釋（一）（以下簡(jiǎn)稱解釋）的出臺(tái)，使得該制度在具體司法實(shí)踐中具有了一定的可操作性。但是應(yīng)該看到，新增加的離婚損害賠償制度，是這次婚姻家庭法修改論爭(zhēng)中的兩大焦點(diǎn)之一，無(wú)論是學(xué)術(shù)界，還是司法界都認(rèn)為它是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。因而

2、進(jìn)一步深入的研究、探討離婚損害賠償制度，以及在司法實(shí)踐中如何正確理解和適用等問題，就成為當(dāng)前極其有意義又亟需解決的一項(xiàng)工作。本文將對(duì)離婚損害賠償中的幾個(gè)問題探討、研究，以期為當(dāng)前的婚姻司法實(shí)踐提供一些有益的理論支持和建議。一、離婚損害賠償制度的概念及功能離婚損害賠償制度，始建于19世紀(jì)，隨著歷史的發(fā)展，離婚損害賠償在不斷的家庭法改革中，日益完善并被保留了下來(lái)，如現(xiàn)行法國(guó)民法典第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯(cuò)而宣告離婚的情況下，該一方對(duì)另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任?！庇秩缛鹗棵穹ǖ涞?51條規(guī)定：“（一）因離婚，無(wú)過錯(cuò)的配偶一方在財(cái)產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方

3、面遭受損害的，有過錯(cuò)配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金。（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償基金作為慰撫?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，國(guó)外離婚損害賠償?shù)姆秶ㄓ袚p害賠償、撫慰金和填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失，有些國(guó)家甚至還包括了對(duì)財(cái)產(chǎn)期待利益的賠償?？v觀各國(guó)立法對(duì)離婚損害賠償制度的規(guī)定，大致經(jīng)歷了三個(gè)不同的演變過程。第一個(gè)過程，是將破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害夫權(quán)的行為，在古代法中，可以對(duì)妻和通奸者處以刑罰；在近代則追究妻通奸行為的民事責(zé)任。這是一種不平等的歧視婦女的制度。第二個(gè)過程，是對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。第三個(gè)過程，是將破壞婚姻

4、關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神賠償。在我國(guó)，離婚損害賠償制度的前身，是_年_月_日_在_人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見中指出的，人民法院在審理離婚案件對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理上，要堅(jiān)持“照顧無(wú)過錯(cuò)方”的原則，但由于該司法解釋對(duì)“過錯(cuò)”的外延內(nèi)涵沒有界定，對(duì)具體的“照顧”方式也沒有參照的依據(jù)，因此，該原則在司法審判中難以得到真正的落實(shí)，即使“照顧”，也大多是從人道的角度考慮，并不具有過錯(cuò)方承擔(dān)法律責(zé)任的意義。因此在新婚姻法中設(shè)立離婚損害賠償制度是十分必要的，不僅填補(bǔ)了這一問題在婚姻司法實(shí)踐中無(wú)法可依的空白，而且，也改變了以往將夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割與民法通則中侵權(quán)損害賠償問

5、題相互混淆的混亂局面。因而，確立離婚損害賠償制度，可以說(shuō)是回應(yīng)了婚姻“司法”實(shí)踐的呼喚。離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯(cuò)而導(dǎo)致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者與他人同居、家庭_、虐待、遺棄的行為，為維護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的權(quán)益，無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)要求有過錯(cuò)方給予損害賠償?shù)闹贫?。離婚損害賠償是一種權(quán)利救濟(jì)制度，它通過對(duì)夫妻中無(wú)過錯(cuò)一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟(jì)，責(zé)令過錯(cuò)方承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)無(wú)過錯(cuò)方身心傷害給予及時(shí)救濟(jì)，最大限度維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利并體現(xiàn)法律的公正。離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是過錯(cuò)方違反婚姻義務(wù)，給無(wú)過錯(cuò)方造成傷害（特別是精神傷害），導(dǎo)致離婚而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其性質(zhì)是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任?？v觀各國(guó)民法典的規(guī)定

6、，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項(xiàng)功能：第一，填補(bǔ)損害。這是離婚損害賠償制度作為基本救濟(jì)手段的最重要功能，通過補(bǔ)償損失使受害一方即無(wú)過錯(cuò)方的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。過錯(cuò)方違反婚姻義務(wù)，侵害無(wú)過錯(cuò)方的合法權(quán)益，造成了無(wú)過錯(cuò)方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財(cái)產(chǎn)衡量，但是，以財(cái)產(chǎn)方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害，對(duì)受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補(bǔ)損害功能。第二，慰撫受害方。離婚過錯(cuò)方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償?shù)?，但是?cái)產(chǎn)畢竟還是有價(jià)值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對(duì)

7、受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報(bào)復(fù)等不良感情折磨，有助于受害人恢復(fù)身心健康。第三，制裁過錯(cuò)方。讓過錯(cuò)方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，是婚姻法對(duì)漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準(zhǔn)則的行為的譴責(zé)和懲戒。這種制裁不僅是對(duì)過錯(cuò)方的懲戒，而且對(duì)他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見自己過錯(cuò)行為將產(chǎn)生的損害后果，以減少這類過錯(cuò)行為的發(fā)生，從而維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。二、離婚損害賠償制度的內(nèi)容新婚姻法第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭_的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！睆纳鲜鰲l文可以看出，新婚姻法確

8、立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定，這是婚姻法從立法技術(shù)和立法規(guī)范的角度做出的規(guī)定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內(nèi)容則應(yīng)該包括適用范圍、損害方式、構(gòu)成要件以及賠償情形等。我們?cè)趯?duì)離婚損害賠償制度的內(nèi)容分析時(shí)，不能不先考慮離婚損害賠償責(zé)任在法律上的屬性，因?yàn)椴煌姆尚再|(zhì)決定了其適用范圍和構(gòu)成要件等內(nèi)容的不同。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對(duì)婚姻性質(zhì)的分析，因?yàn)殡x婚損害賠償責(zé)任歸根結(jié)底是建立在婚姻的基礎(chǔ)上，是對(duì)婚姻破裂的一種約束和補(bǔ)救。關(guān)于婚姻的本質(zhì)，依筆者的觀點(diǎn)更傾向于婚姻是一種制度，盡管有許多學(xué)者認(rèn)為婚姻是一種契約。契約說(shuō)是近代資產(chǎn)階級(jí)革_個(gè)人主義、_

9、觀念的產(chǎn)物，1791年法國(guó)大革_憲法規(guī)定“法律僅承認(rèn)婚姻為市民契約”，1804的拿破侖民法典第146條進(jìn)一步規(guī)定“無(wú)合意即無(wú)婚姻”，婚姻作為契約的觀點(diǎn)逐步占據(jù)了歷史的舞臺(tái)。從婚姻的形式上看，結(jié)婚確實(shí)是當(dāng)事人（配偶雙方）意思一致的結(jié)果，它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自應(yīng)履行對(duì)婚姻的義務(wù)。然而，從婚姻的實(shí)質(zhì)上看，它不僅僅是婚姻當(dāng)事人意思自主的產(chǎn)物，它更是一種“倫理的實(shí)體”，“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反的已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)”（馬克思語(yǔ)）?；橐鲂再|(zhì)的“制度說(shuō)”在二十世紀(jì)逐步代替了“契約說(shuō)”的主導(dǎo)地位，在制度說(shuō)的觀點(diǎn)下，“婚姻雖由當(dāng)事人自由意思，即因合意所締結(jié)，但在實(shí)體法上

10、之婚姻內(nèi)容，則不問婚姻當(dāng)事人效果意思如何，已依人倫秩序這一客觀的規(guī)范原理有所一定者”。兩種不同的婚姻性質(zhì)觀也使離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)呈現(xiàn)不同。在“契約觀”下，離婚損害賠償應(yīng)被視為違約責(zé)任的一種，因?yàn)榛橐瞿伺渑茧p方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，由這種契約關(guān)系衍生出配偶雙方的同居義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)，相互扶助義務(wù)等。在配偶一方違反這些義務(wù)而致配偶另一方受到損害時(shí)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。而在制度說(shuō)，婚姻不僅僅在配偶雙方之間發(fā)生效力，它更是一種社會(huì)制度，承載著分配生育責(zé)任，包涵人類物種繁衍，維系社會(huì)倫理秩序的功能。在配偶一方因過錯(cuò)侵害另一方的權(quán)利時(shí)，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會(huì)功能，理應(yīng)受到社會(huì)的譴責(zé)和制裁。

11、故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權(quán)責(zé)任的色彩，因?yàn)樗粌H是當(dāng)事人之間的一種評(píng)價(jià)，更帶有了社會(huì)評(píng)價(jià)的意義。相較之契約說(shuō)，婚姻的制度說(shuō)更能反映婚姻的本質(zhì)屬性，因而將離婚損害賠償視為侵權(quán)責(zé)任較之視其為違約責(zé)任也更合理，同時(shí)，由于離婚損害賠償所賠償?shù)闹饕蔷駬p害，而違約責(zé)任一般并不支持精神損害賠償，將之視為違約責(zé)任會(huì)使離婚損害賠償責(zé)任的補(bǔ)償功能喪失意義，也難以體現(xiàn)社會(huì)的道德評(píng)價(jià)。（一）離婚損害賠償制度的適用范圍根據(jù)解除婚姻關(guān)系的方式，離婚可以分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設(shè)立主要是針對(duì)離婚的法律后果而言，因此這項(xiàng)制度不會(huì)因?yàn)殡x婚的方式不同而區(qū)別適用，即離婚損害賠償制度既可以適用于協(xié)議離婚，

12、也可以適用于訴訟離婚。協(xié)議離婚主要強(qiáng)調(diào)“協(xié)議”，意思自治是其基本原則，所以，關(guān)于損害賠償?shù)姆绞?、賠償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達(dá)成一致意見。訴訟離婚主要是借助司法手段，國(guó)家干預(yù)是其基本理念。所以，如果雙方不能達(dá)成協(xié)議，則法院要根據(jù)事實(shí)和法律做出裁判。實(shí)踐中需要注意的是，如果無(wú)過錯(cuò)方在離婚時(shí)并未提出損害賠償之訴，離婚后還能獨(dú)立提起離婚損害賠償訴訟嗎？根據(jù)解釋30條規(guī)定的不同情況，可作如下進(jìn)行處理：第一，無(wú)過錯(cuò)方作為原告基于46條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實(shí)的執(zhí)行，而如果事后提起訴訟，給當(dāng)事人的舉證增加

13、了難度，因此對(duì)于離婚后無(wú)過錯(cuò)方再提出此項(xiàng)請(qǐng)求的，依法不予保護(hù)。第二，無(wú)過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于46條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后一年內(nèi)單獨(dú)提起訴訟。第三，無(wú)過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于46條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。同時(shí)考慮到目前當(dāng)事人可能并不清楚法律賦予他的權(quán)利有哪些及如何行使，因此解釋還增加了人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將46條中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)以書面形式告知當(dāng)事人的規(guī)定。（二）離婚損害賠償制度的損害方式根據(jù)解釋第28條規(guī)定：婚姻法第46條所指的損害

14、賠償既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。因?yàn)樾禄橐龇ǖ?6條規(guī)定的四種情形，即可能給受害人造成身體上的傷害，也將會(huì)給受害人造成精神上的痛苦和損害，所以損害賠償應(yīng)包含對(duì)物質(zhì)和精神兩方面的賠償。實(shí)踐中更多的離婚損害賠償?shù)陌讣紱]有造成財(cái)產(chǎn)損失（除了極個(gè)別的家庭_、虐待案件，可能會(huì)因身體上的傷害出現(xiàn)醫(yī)療費(fèi)等物質(zhì)損失以外），一方對(duì)婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚的有增無(wú)減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60以上。許多無(wú)過錯(cuò)的離婚當(dāng)事人因另一方的侵權(quán)違法行

15、為，身心受到了嚴(yán)重摧殘，尤其是精神上的痛苦和創(chuàng)傷。據(jù)對(duì)_市中級(jí)人民法院_年73件婚外戀離婚案件調(diào)查，61個(gè)案件的當(dāng)事人“出現(xiàn)憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”，有1件當(dāng)事人“因精神和感情受到損害導(dǎo)致身體某器官患重病”，有4件當(dāng)事人“曾經(jīng)萌生了自殺的念頭”。因此對(duì)無(wú)過錯(cuò)一方進(jìn)行精神損害賠償，是完全必要的。綜上就決定了離婚損害方式是財(cái)產(chǎn)損害和精神損害，而且主要是精神損害。（三）離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定和解釋第29條的規(guī)定，我國(guó)離婚損害賠償責(zé)任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯(cuò)、損害事實(shí)、因果關(guān)系外，還須具備另外一項(xiàng)特殊要件離婚。（一）侵權(quán)行為。由

16、于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術(shù)，因此，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件僅包括：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭_的；虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產(chǎn)生離婚損害賠償，這就使得我國(guó)離婚損害賠償?shù)姆秶^于狹窄。（二）過錯(cuò)。過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的重要因素，過錯(cuò)責(zé)任是侵權(quán)法歸責(zé)原則體系中的一般的原則。即要求一方有過錯(cuò)，對(duì)于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無(wú)過錯(cuò)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。在此應(yīng)注意離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對(duì)婚姻破裂事實(shí)的認(rèn)定，構(gòu)成侵權(quán)行為的是引起離婚的原因，即具有新婚姻法第46條規(guī)定的情形之一的行為。行為人的過錯(cuò)是指支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和

17、過失的狀態(tài)。因此，民法和婚姻法上的過錯(cuò)不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯(cuò)，而同時(shí)意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，過錯(cuò)體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人行為的否定評(píng)價(jià)。（三）損害事實(shí)與因果關(guān)系。解釋第28條明確規(guī)定：婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實(shí)既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。因果關(guān)系指過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間的相互聯(lián)系，因果關(guān)系是歸責(zé)的前提和基礎(chǔ)，在離婚損害賠償中，行為人的過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間必須存在因果關(guān)系，即過錯(cuò)一方的過錯(cuò)行為與無(wú)過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系，有了這種因果關(guān)系，受害人才能要求精神損害賠償。如果因自身的過錯(cuò)或

18、第三人的過錯(cuò)造成財(cái)產(chǎn)或精神損害，則不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。（四）離婚的發(fā)生。這是婚姻侵權(quán)責(zé)任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新婚姻法第46條規(guī)定的四種情形之一，但沒有離婚，也不存在離婚損害賠償。根據(jù)解釋第29條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。”第三款還規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理?！被谶@些規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的過錯(cuò)情形并導(dǎo)致離婚的發(fā)生，才可以發(fā)生離婚損害賠償請(qǐng)求問題。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無(wú)效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)

19、為不應(yīng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導(dǎo)致的離婚，就不能適用離婚損害賠償，同樣，對(duì)于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。（四）離婚損害賠償制度的賠償情形新婚姻法確認(rèn)的離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)情形，重點(diǎn)是放在重婚和有配偶者與他人同居上，其目的是維護(hù)一夫一妻的婚姻制度。從20世紀(jì)80年代中期以來(lái)，婚外的性關(guān)系一直是一個(gè)引人_的社會(huì)問題。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，“_”的現(xiàn)象呈公開趨勢(shì)。由于“_”在婚姻法修改過程中最終未確定為一個(gè)法律概念，因此新婚姻法上確切用語(yǔ)是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。無(wú)論是“重婚”還是“有配偶者與他人同居”，都是對(duì)一夫一妻制的挑戰(zhàn)，而一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬(wàn)年的進(jìn)化，經(jīng)歷了集團(tuán)婚、對(duì)偶

20、婚后依自然的要求和社會(huì)的需要所作的必然選擇，是為各國(guó)普遍遵循和認(rèn)可的婚姻制度。應(yīng)該看到，即使是在離婚率居高不下的現(xiàn)代，婚姻解體所帶給人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方違背忠實(shí)義務(wù)而導(dǎo)致的離婚，對(duì)人的傷害最為嚴(yán)重，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當(dāng)事人，而且還會(huì)延及到子女、甚至家庭中的其他成員。法律應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人感情的自由選擇，但法律同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)已造成的精神傷害或財(cái)產(chǎn)損失予以救濟(jì)，這是民法的基本功能所在。離婚損害賠償?shù)哪康?，是要?duì)已造成的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損害予以補(bǔ)償，讓受害一方的利益得到救濟(jì)，離婚損害賠償制度強(qiáng)化了人格權(quán)和身份權(quán)的法律保護(hù)，強(qiáng)化了婚姻中的法律責(zé)任，盡管法律對(duì)因過錯(cuò)離婚而導(dǎo)致的損害賠償是有限的，將感情的創(chuàng)傷量化為金錢也是可悲的，但法律至少能給人一種看得見的補(bǔ)償和精神撫慰，法律在此所體現(xiàn)的公平和正義的精神，對(duì)倡導(dǎo)健康、文明的婚姻家庭關(guān)系，對(duì)維護(hù)善良風(fēng)俗