非營利法人治理對公司治理的借鑒與創(chuàng)新(一).doc

1、非營利法人治理對公司治理的借鑒與創(chuàng)新(一 )論文關(guān)鍵詞 :非營利法人治理論文摘要 :非營利法人中也存在委托代理關(guān)系產(chǎn)生的風(fēng)險,為了確保各種利益相關(guān)者的利益不被經(jīng)營管理者傷害 ,有必要借鑒公司法人的治理經(jīng)驗(yàn),建立一套完善的治理體系,包括建立合理的治理結(jié)構(gòu)通過規(guī)章制度安排實(shí)現(xiàn)內(nèi)部責(zé)任與權(quán)力的平衡,以及通過外部市場競爭實(shí)現(xiàn)對內(nèi)部經(jīng)營管理的約束。其中,外部治理對于非營利法人尤其重要,因此必須在業(yè)績評估、信息公開、人才選聘、打破壟斷等方面進(jìn)行制度創(chuàng)新。Governance 一詞源于拉丁文gubenare,有掌舵、導(dǎo)航的意思,中文譯為治理。這一概念最早出現(xiàn)在市政學(xué)中 ,用于研究如何有效地解決城市和地方上的

2、種種問題, 長期以來它與統(tǒng)治(government) 一詞交叉使用 ,主要用于與國家事務(wù)相關(guān)的管理活動和政治活動中。20世紀(jì) 90年代以來 ,這一概念逐漸突破政治學(xué)范圍,被廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域,其內(nèi)涵也隨運(yùn)用語境的不同而顯得紛繁復(fù)雜。根據(jù) R.Rhodes 的觀點(diǎn) ,治理主要有以下幾種用法:作為最小國家的治理 ,指國家削減公共開支,以最小的成本取得最大的效益;作為公司的治理 ,指的是指導(dǎo)、 控制、監(jiān)督企業(yè)運(yùn)行的組織機(jī)制;作為新公共管理的治理,指將市場的激勵機(jī)制和私人部門的管理手段引入政府的公共服務(wù);作為善治的治理 ,指強(qiáng)調(diào)效率、法治、責(zé)任的公共服務(wù)體系 ;作為社會 控制體系的治理,指政府與民

3、間、公共部門與私人部門之間的合作與互動; 作為組織網(wǎng)絡(luò)的治理,指建立在信任和互利基礎(chǔ)上的社會協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)的制度安排。1(p33)從以上列舉可以看出 ,同為組織體 ,治理這一概念已經(jīng)被廣泛運(yùn)用到公司內(nèi)部的組織機(jī)制分析,而非營利法人運(yùn)用治理來分析內(nèi)部組織機(jī)制則相當(dāng)陌生。國內(nèi)外學(xué)術(shù)界關(guān)于公司治理的研究成果可謂汗牛充棟,而對非營利法人的治理研究則相對較少。鑒于公司治理研究的相對成熟,本文擬以公司治理為參照,研究非營利法人的治理問題,主要考察公司治理體系是否可以移植到非營利法人身上,在借鑒的基礎(chǔ)上非營利法人治理是否還應(yīng)進(jìn)行制度創(chuàng)新。一公司制企業(yè)是企業(yè)形態(tài)演進(jìn)過程中為解決籌資問題而逐漸發(fā)展起來的,由于公司具有

4、法人身份 ,而且股東以出資為限對企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任,這樣一來 ,企業(yè)便具有了比較暢通的融資渠道和來源 ,但同時 ,隨著股東的增多 ,若每一股東都參與決策經(jīng)營 ,其成本便會不斷增加 ,客觀上要求股東授權(quán)給專門的經(jīng)營管理集團(tuán) ,這樣便形成了一種委托 代理關(guān)系。 委托 代理關(guān)系形成以后 ,所有權(quán)歸股東所有 ,而經(jīng)營權(quán)則被專門的經(jīng)營管理集團(tuán)控制,這就是兩權(quán)分離。 兩權(quán)分離是公司規(guī)模擴(kuò)大后的一種發(fā)展方向,但這樣也給企業(yè)所有人帶來了一定風(fēng)險,因?yàn)榇砣擞兄煌谒腥说睦?,而且他們通常掌握著一些不為所有人所掌握的私人信息,這就為代理人違背所有人利益和目標(biāo)提供了可能性。要防止上述風(fēng)險,作為委托人的股東必須

5、想辦法以最小的代價 ,使得作為代理人的經(jīng)營者為了委托人的利益和目標(biāo)工作,這就是公司治理的目的所在。概括起來講,公司治理源于委托 代理關(guān)系中所產(chǎn)生的風(fēng)險,目的在于通過一種制度安排來合理配置所有者與經(jīng)營者的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系,由此保證股東利益最大化,防止經(jīng)營者對所有者利益的背離。雖然后來公司治理的內(nèi)涵出現(xiàn)了擴(kuò)展,但治理問題最初產(chǎn)生就是為防止兩權(quán)分離情況下代理人對委托人的利益背離而產(chǎn)生的,那么 ,在非營利法人內(nèi)部,是否也存在委托代理關(guān)系情況下的兩權(quán)分離 ?是否也有討論治理問題的必要?下文將對這一問題進(jìn)行探討。為了與公司制企業(yè)這種法人組織對應(yīng),我們在這里使用非營利法人這一概念而非范圍更廣的非營利組織,指的

6、就是具備主體資格,能夠獨(dú)立地享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的組織體。非營利法人類型眾多,而且不同類型的治理可能各具特點(diǎn),為了后文不至于籠統(tǒng)而談,我們先介紹非營利法人的分類。在大陸法系中,以法人的成立基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)將法人分為社團(tuán)法人和財團(tuán)法人 ,其中社團(tuán)法人成立的基礎(chǔ)是人,是人的組織體 ;而財團(tuán)法人則是以一定目的的財產(chǎn)為成立基礎(chǔ)的法人 ,其成立的基礎(chǔ)是財產(chǎn)。2(p144) 我們可以借助這一分類將非營利法人進(jìn)一步分為非營利社團(tuán)法人和非營利財團(tuán)法人,前者如各種協(xié)會、學(xué)會、社團(tuán)等,后者如基金會、私立學(xué)校、醫(yī)院等民辦非企業(yè)單位。很顯然,非營利社團(tuán)法人和非營利財團(tuán)法人的一個重要區(qū)別就在于前者有社員存在,而后者并無社

7、員 ,其成立的基礎(chǔ)是財產(chǎn),這一重大區(qū)別將明顯地反映到二者內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)上。在非營利社團(tuán)法人中 ,委托 代理關(guān)系的產(chǎn)生與公司法人相當(dāng)類似,當(dāng)組織擴(kuò)大到一定規(guī)模的時候 ,不可能所有的社員都參加組織的決策管理,因此將逐漸由一個專業(yè)的經(jīng)營管理集團(tuán)來管理組織的運(yùn)作。此時,掌握經(jīng)營權(quán)的專業(yè)管理集團(tuán)由于具有自身的利益訴求和專業(yè)上的優(yōu)勢 ,有可能在經(jīng)營過程中為了自身利益偏離組織目標(biāo),即偏離社員的共同目標(biāo),社員的利益遭到扭曲。 比如某市的教師協(xié)會,成員眾多 ,其組織管理由一些專業(yè)人士負(fù)責(zé),但這些人很有可能在管理的過程中背離組織目標(biāo),傷害協(xié)會成員的利益 ,比如他們可能花過多的錢在職員薪酬、改善辦公條件方面 ,而在

8、為增進(jìn)教師共同利益方面則無所作為,這就是典型的兩權(quán)分離帶來的風(fēng)險。雖然我們不能完全照搬公司治理中所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的概念,但很顯然 ,作為組織成員 ,社員們擁有實(shí)現(xiàn)他們共同利益的權(quán)利,但組織的經(jīng)營權(quán)不在他們自己手中,最終出現(xiàn)代理人違背委托人利益的局面,這與公司兩權(quán)分離后的情形是一致的。所以 ,對于非營利社團(tuán)法人,委托 代理關(guān)系產(chǎn)生的風(fēng)險仍然存在,為確保委托人利益,對代理人進(jìn)行約束是必須的,在這種情況下 ,討論非營利法人的治理問題合情合理。對于另一類非營利法人,非營利財團(tuán)法人 ,情況則比較特殊。 由于這類法人中不存在社員,組織是基于一筆獨(dú)的財產(chǎn)而成立的,所以似乎組織中只有經(jīng)營管理者而沒有對這些經(jīng)

9、營管理者有權(quán)利要求的所有者。比如,某人捐贈一筆財產(chǎn)建一所學(xué)校,學(xué)校建好后交由一批專業(yè)人士進(jìn)行管理運(yùn)作 ,由于捐贈人捐出財產(chǎn)之后便失去了對這筆財產(chǎn)的所有權(quán),這筆財產(chǎn)完全獨(dú)立,從表面上看 ,似乎沒有任何人對這筆財產(chǎn)擁有權(quán)利,對這筆財產(chǎn)的管理運(yùn)作也似乎失去了更高的權(quán)力制約。但,用于建立非營利財團(tuán)法人的財產(chǎn)本身是一筆有目的的財產(chǎn),出資者以及后來的捐贈者雖然不再擁有所有權(quán) ,但他們?nèi)匀粨碛袑?shí)現(xiàn)最初出資目的的權(quán)利,這就可以被視為對經(jīng)營管理者的約束 ,約束經(jīng)營管理者必須正確運(yùn)作財產(chǎn),以實(shí)現(xiàn)最初建立該非營利組織的目的。比如某人出資建一所學(xué)校 ,目的是為進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民的子女提供基本的教育機(jī)會,但該學(xué)校的實(shí)際管理者

10、最終卻將學(xué)校變成了收費(fèi)昂貴的貴族學(xué)校以此為自己謀取私利。由上述例子可以清楚地看出,在非營利財團(tuán)法人中 ,代理人仍有可能背離組織設(shè)立的目標(biāo)與宗旨,治理是必須的。由上述分析可知 ,無論是非營利社團(tuán)法人還是非營利財團(tuán)法人,雖然不能直接套用公司治理中的兩權(quán)分離 ,但不可否認(rèn)的是,社員作為社團(tuán)法人的成員,他們擁有實(shí)現(xiàn)共同利益的權(quán)利,出資建立財團(tuán)法人的出資人也有實(shí)現(xiàn)出資目的的權(quán)利要求,我們可以在較廣的意義將他們視為委托人。進(jìn)行經(jīng)營管理的專業(yè)人士則實(shí)際掌握著經(jīng)營管理權(quán),他們有不同于委托人的利益,有可能為了自己的利益違背委托人的利益和目標(biāo),為了防止這種現(xiàn)象發(fā)生,在非營利法人內(nèi)部,仍有必要對代理人行為進(jìn)行監(jiān)督和

11、平衡,使非營利法人的目標(biāo)能順利實(shí)現(xiàn)。簡而言之,討論非營利法人的治理是必要的。公司治理從狹義上講是基于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離理論,目的是保證股東利益的實(shí)現(xiàn);而從廣義上講則是基于利益相關(guān)者理論,目的不僅是保證股東利益最大化,而且要保證公司決策的科學(xué)化,從而保證公司各方面的利益相關(guān)者的利益最大化。對于非營利法人,由于其目標(biāo)要么是出于公益 ,為了社會上不特定的大多數(shù)人的利益,要么是出于互益 ,為了一定范圍內(nèi)的所有人的公益 ,這兩種理論的沖突減少到了最低點(diǎn)。但即便如此,我們也不能對非營利法人大唱贊歌,它們中的一部分也許只是狹隘的集團(tuán)利益的代表,從這一角度講 ,非營利法人的治理似乎也應(yīng)該同時強(qiáng)調(diào)委托人的利益和

12、各種利益相關(guān)者的利益實(shí)現(xiàn),在下文中 ,我們所講的治理都是取這一意思。二究竟應(yīng)該以什么樣的形式來確保非營利法人的利益呢?我們先來借鑒一下公司治理的形式。根據(jù)公司治理權(quán)力是否來自公司出資者所有權(quán)與公司法的直接賦予,可分為內(nèi)部治理與外部治理 ,其中內(nèi)部治理指的是按公司法規(guī)定的法人治理結(jié)構(gòu)對公司進(jìn)行的治理。一般來說 ,公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)由股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理共同組成,股東會擁有最終控制權(quán) ,董事會擁有實(shí)際控制權(quán) ,經(jīng)理擁有經(jīng)營權(quán) ,監(jiān)事會擁有監(jiān)督權(quán),這四種權(quán)力之間的制衡共同構(gòu)成了公司的內(nèi)部治理體系。外部治理則是當(dāng)公司被不恰當(dāng)?shù)貨Q策和經(jīng)營,而內(nèi)部治理人又無力甚至勾結(jié)起來損害外部相關(guān)利益時,外部治

13、理將采取相關(guān)措施,與內(nèi)部治理通過正式制度達(dá)到治理目標(biāo)不同 ,外部治理主要是通過市場競爭來實(shí)現(xiàn)的,即通過市場競爭帶來的壓力約束經(jīng)營者。顯然 ,公司治理體系由兩部分組成,一是基于正式的制度安排通過公司內(nèi)部的結(jié)構(gòu)設(shè)置進(jìn)行的內(nèi)部治理 ;二是基于外部的市場競爭對公司經(jīng)營者的約束。那么,這種治理體系能否被非營利法人治理所借鑒呢 ?首先 ,能否在非營利法人內(nèi)部建立起類似于公司的內(nèi)部治理體系?一是結(jié)構(gòu)問題 ,二是機(jī)制問題。 關(guān)于結(jié)構(gòu) ,對非營利社團(tuán)法人來說,由于它擁有社員 ,每一社員都有權(quán)利訴求 ,因此他們類似于公司法人中的股東,所以這類法人完全可以借鑒公司法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu) ,以實(shí)現(xiàn)內(nèi)部的監(jiān)督與制衡。例如美

14、國的非營利法人治理就在很大程度上借鑒了其公司治理的結(jié)構(gòu)模式 ,由成員大會、董事會和首席執(zhí)行官組成的執(zhí)行管理機(jī)構(gòu)、獨(dú)立會計師組成,其中成員大會是最高權(quán)力機(jī)關(guān)類似于股東會,董事會負(fù)責(zé)決策和執(zhí)行, 會計師是監(jiān)督機(jī)構(gòu)。3(p60) 由此可見 ,非營利社團(tuán)法人完全可以借鑒公司法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。但是對于非營利財團(tuán)法人,由于沒有社員,就不能建立與股東大會或社員大會相對應(yīng)的最高權(quán)力機(jī)關(guān) ,實(shí)質(zhì)上是權(quán)力機(jī)關(guān)缺位,這樣一來 ,在非營利財團(tuán)法人的內(nèi)部,董事會和執(zhí)行機(jī)構(gòu)就沒有來自更上層的權(quán)力制約。比如一私立學(xué)校,校董事會可以決策,然后交付各執(zhí)行部門進(jìn)行學(xué)校的各項運(yùn)作 ,但是卻沒有一個明確的機(jī)構(gòu)可以來約束校董事會,這也

15、是很多學(xué)者提到的非營利組織中存在的 “所有者缺位 ”問題 ,在這里我們暫不辨析“所有者 ”這一概念 ,很明顯 ,在非營利財團(tuán)法人內(nèi)部 ,經(jīng)營管理層沒有明確的機(jī)構(gòu)進(jìn)行約束,它似乎不需要對組織內(nèi)的任何機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。所以 ,對這類財團(tuán)法人 ,在借鑒公司法人內(nèi)部治理的同時,應(yīng)該考慮如何彌補(bǔ)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)缺位的先天不足 ,如何進(jìn)行治理體系的制度創(chuàng)新。內(nèi)部治理除結(jié)構(gòu)以外 ,還包括機(jī)制問題。在公司治理中,主要是激勵機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制和決策機(jī)制三種。其中激勵機(jī)制指的是將經(jīng)理人員對個人效用最大化的追求轉(zhuǎn)化為對公司利潤最大化的追求 ,典型的比如報酬激勵機(jī)制、榮譽(yù)激勵機(jī)制、聘用與解雇激勵機(jī)制。監(jiān)督機(jī)制指的是內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)所

16、形成的一種權(quán)力相互監(jiān)督,股東對董事會 ,董事會對經(jīng)理人員,監(jiān)事會對董事會和經(jīng)理人員。決策機(jī)制指的是決策權(quán)在公司內(nèi)部的分配格局,在公司內(nèi)部 ,第一層決策由股東大會進(jìn)行 ,第二層由董事會決策。只要具備了相應(yīng)的治理結(jié)構(gòu),并用規(guī)章制度明確規(guī)定各自的權(quán)力責(zé)任關(guān)系 ,廣泛運(yùn)用于公司法人的各種治理機(jī)制也可以引入到非營利法人治理中,比如制定具有挑戰(zhàn)性的薪酬水平對經(jīng)理人員進(jìn)行激勵,設(shè)立監(jiān)事會對董事會和經(jīng)理人員進(jìn)行監(jiān)督等等。但這里涉及到一個問題,即在對經(jīng)理人員進(jìn)行激勵時,公司治理的好辦法是進(jìn)行利益捆綁 ,公司利潤最大化則經(jīng)理人員的個人效用也最大化。在公司中,我們可以簡單地理解為當(dāng)經(jīng)理人員為公司創(chuàng)造較高利潤時,他們

17、可以得到期望的獎勵 ,如加薪、升職、榮譽(yù)表彰等。但是 ,在非營利法人內(nèi)部 ,如何判斷經(jīng)理人員的業(yè)績 , 以何為依據(jù)對他們進(jìn)行獎勵,顯然不是看得見的由數(shù)字表示的利潤。這就涉及到對經(jīng)理人員的業(yè)績評估,比公司業(yè)績評估顯然要復(fù)雜一些 ,這也是非營利法人治理中必須要重視的一個問題。因此 ,對于內(nèi)部治理 ,結(jié)構(gòu)上可以借鑒 ,制度設(shè)置上也可以借鑒 ,但是對非營利財團(tuán)法人,內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)存在先天不足 ,應(yīng)該在制度上盡量加以彌補(bǔ),這也導(dǎo)致它對外部治理的加倍倚重。其次 ,非營利法人能否通過市場競爭來約束經(jīng)營者,即運(yùn)用外部治理形式。在健全的市場經(jīng)濟(jì)體系中 ,公司運(yùn)營的很多要素都面臨著市場競爭,這些外在的競爭壓力進(jìn)而會

18、對內(nèi)部經(jīng)營者的行為產(chǎn)生影響。 外部治理機(jī)制主要有以下三種,一是經(jīng)理職業(yè)市場,如果一個經(jīng)理的業(yè)績很差,他個人的價值就會貶值,為了個人的前途聲譽(yù),經(jīng)理人員必須努力經(jīng)營;二是產(chǎn)品市場,在充分競爭的市場上 ,公司的產(chǎn)品和服務(wù)將受到消費(fèi)者的裁決,產(chǎn)品價格、市場占有率會傳達(dá)公司經(jīng)營的信息 ,股東可以據(jù)此對經(jīng)營者進(jìn)行獎懲;三是資本證券市場 ,對上市公司而言,股票價格的變動在一定程度上反映了投資者對公司經(jīng)營狀況和前景的評價,經(jīng)營不好 ,股價下跌 ,公司就無法從資本市場募集資金,這就是市場競爭對經(jīng)理人員的約束。其實(shí),非營利法人雖然不追逐利潤 ,但仍然面臨著市場競爭。第一 ,在充分流動的人才市場,非營利組織的經(jīng)理人員同樣面臨著競爭 ,面臨著業(yè)績不佳被解聘的風(fēng)險;第二 ,在充分競爭的產(chǎn)品市場,消費(fèi)者同時面對多方提供的產(chǎn)品和服務(wù)可供選擇,來自政府公共部門,來自企業(yè) ,來自非營利組織 ,而且提供同一種產(chǎn)品和服務(wù)也有可能有多家非營利組織,如果提供的產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量太差,則消費(fèi)者將不會選擇 ,這樣非營利組織將喪失一部分服務(wù)收入,或者由此喪失聲譽(yù) ,進(jìn)而失去撥款與捐贈。第三 ,很多非營利法人需要吸納捐款,