論意思自治原則與合同準據(jù)法的確定

1、論意思自治原則與合同準據(jù)法的確定 摘 要: 意思自治原則作為確定合同準據(jù)法的首要原則,已為絕大多數(shù)國家的立法及有關(guān)國際合同法律適用公約所確認。意思自治原則的內(nèi)容已相當豐富, 涉及的問題眾多。對于合同準據(jù)法的確定起著不可或缺的作用。目前我國立法過于簡單粗疏,應(yīng)結(jié)合各國立法及國際公約的規(guī)定進行分析和比較研究, 以完善我國相關(guān)立法。autonomy as a primary principle for determining the law applicable to the contract, for the vast majority of national legislation and ha

2、s been recognized by the international convention on the law applicable to contracts. content has considerable autonomy principle, involves numerous issues. for the determination of the law applicable to the contract played an indispensable role. current legislation was too simple and crude, in conj

3、unction with provisions of national legislation and international conventions for analysis and comparison study to improve related legislation in china關(guān)鍵詞: 意思自治 意思自治原則 合同準據(jù)法 合同準據(jù)法的確定在國際經(jīng)濟合作交流頻繁的今天，合同是賦予合同雙方當事人權(quán)利與義務(wù)的重要形式。而在合同適用法律時所采用的原則和方法也為現(xiàn)今各國所探尋著。對于合同準據(jù)法的確定，各國也會因本國的情況不同而采取不同的認可方式。但不管如何，為了加強與世界各國的交

4、流，對于合同準據(jù)法的確定也在不斷趨于同化的過程。而“據(jù)法的確定是涉外合同法律適用的核心問題”已經(jīng)是無可厚非的了。那么我們應(yīng)該如何對這一概念有個較為全面的認識和運用呢？首先合同準據(jù)法的含義有廣義和狹義之分。一種看法是，合同準據(jù)法是指依照沖突規(guī)范的指定用來調(diào)整國際合同關(guān)系的實體法。在這種含義之下的沖突規(guī)范是指根據(jù)“場所支配行為”原則，以空間因素為連結(jié)點而確立的沖突規(guī)范，因而所謂“合同準據(jù)法”便是指合同締結(jié)地或合同履行地等地方的實體法。另一種看法是：“合同準據(jù)法是根據(jù)當事人意思自治原則或最密切聯(lián)系原則等富于彈性的法律適用原則而確定的應(yīng)當適用于國際合同的法律”，據(jù)說這是英國國際私法中一個特有的概念，因

5、而也是英國學者對合同準據(jù)法的獨到見解。還有一種看法是，合同準據(jù)法是指根據(jù)任何法律適用規(guī)范而適用于國際合同或國際合同的任何方面的實體法。它不僅包括按照當事人意思自治原則或最密切聯(lián)系原則而適用于國際合同的實體法，而且包括按照其他法律適用規(guī)范而適用于國際合同的實體法；它不僅是指在基本方面或在總體上支配國際合同的實體法，而且是指支配國際合同的各個方面的實體法；它不僅包括有關(guān)國家的國內(nèi)法規(guī)范，而且包括國際條約和國際慣例中的統(tǒng)一實體規(guī)范。這種看法是對合同準據(jù)法的最廣義的理解。在我們看來，合同準據(jù)法是一個有著特定含義的概念，它是指適用于合同的成立和效力的法律。這也是我國國際私法理論界的一般看法。因此，合同準

6、據(jù)法是在采用分割論的情況下，用來表述對合同的成立和效力問題所適用的法律的一個專門術(shù)語。至于它的確定是按照硬性的空間連結(jié)點還是按照彈性的法律適用原則，或者，它最終是指有關(guān)國家的國內(nèi)法還是指有關(guān)的統(tǒng)一實體規(guī)范，則是不重要的。前面述及的幾種看法，顯然都存在著模糊與偏頗之處。它們要么著眼于確定合同準據(jù)法所依據(jù)的連結(jié)點或沖突原則，要么把“合同準據(jù)法”問題混同于“合同準據(jù)法適用”問題即“合同的各個方面的準據(jù)法問題”，因而都未能揭示“合同準據(jù)法”的本質(zhì)意義。國際合同對一個國家而言，也可以叫做涉外合同是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。國際合同的法律適用被公認為

7、國際私法領(lǐng)域最復雜、最混亂的問題，而其中的“合同準據(jù)法”問題更是受到古今中外國際私法專業(yè)人士的普遍重視，并且形成了所謂同一論“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”之間的長期論爭。對于英國國際私法中所特有的proper law這個術(shù)語，我國著名國際私法學家韓德培先生譯為“自體法”，李雙元先生譯為“特有法”，也還有其他一些譯法。根據(jù)我們的理解，也可以把它譯為“適當法”。在英國，合同適當法經(jīng)歷了以當事人意思自治原則為內(nèi)容的“主觀論”時期和以強調(diào)最密切聯(lián)系原則為特征的“客觀論”時期,目前正處于以當事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的“現(xiàn)代論”時期。根據(jù)戴西和莫里斯論沖突法第10版第14

8、5條規(guī)則的闡述：“合同適當法是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律?！?， 顯而易見，合同適當法汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過程中的全部精華并且使之有機結(jié)合。它所確立的合同法律適用原則，既符合合同關(guān)系的本質(zhì)屬性，又符合國際經(jīng)濟生活的客觀情況，因而在國際社會有著廣泛的影響。美國沖突法第二次重述、1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)、1951年比荷盧國際私法條約、1980年歐洲經(jīng)濟共同體合同義務(wù)法律適用羅馬公約、1986年海牙國際貨物買賣合同法律適用公約等國內(nèi)國際立法都采用了這種模式。我國合同法和民法通則也采用了這種

9、模式。面對如此復雜而又在現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中具有重要意義的局面，我們又如何來確定其的適用范圍才是能夠維系和推動這個環(huán)境的的發(fā)展呢？按照著名國際私法學家李浩培先生的意見，合同準據(jù)法的適用范圍可以從消極和積極兩個方面來認識。消極方面是指不適用合同準據(jù)法的事項。積極方面是指適用合同準據(jù)法的事項。從消極方面來說，一般認為，下列事項不屬于合同準據(jù)法的適用范圍：當事人的締約能力；合同形式；所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；履行合同的細節(jié)；合同對第三人的效果。從積極方面來說，合同準據(jù)法適用于合同的成立和效力問題。但是，合同的成立和效力問題本身既有著豐富的內(nèi)容，又涉及復雜的方面。如：（一）合同的成立，其是指當事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的

10、前提。一般說來，當事人一方發(fā)出要約，另一方表示承諾，合同即告成立。但是，關(guān)于合同成立的時間和地點則是首先需要解決的基本問題。在當事人雙方同處一地的場合，固然可以依據(jù)場所支配行為原則適用締約地法。但在隔地簽約的場合，不僅可能由于雙方所在國對這個問題的規(guī)定不同而導致分歧，而且對于締約地的確定也很困難。例如，英美法系國家一般認為，承諾人只要把表示承諾的函電發(fā)出，合同即告成立，承諾發(fā)出的時間和地點即為合同成立的時間和地點，此所謂發(fā)信主義；大陸法系國家則認為，只有要約人收到了表示承諾的函電，合同方告成立，承諾到達的時間和地點為合同成立的時間和地點，此所謂收信主義。因此，人們一般主張，合同的成立也應(yīng)以合同

11、準據(jù)法為依據(jù)。不過，此時的合同準據(jù)法是假定的或想象的，因為合同是否成立尚屬疑問。（二）合同的效力，是指合同對當事人權(quán)利義務(wù)及責任的決定性影響。它包括當事人之間根據(jù)合同所享有的權(quán)利和所承擔的義務(wù)的內(nèi)容和范圍，當事人未履行合同義務(wù)應(yīng)承擔的責任和債權(quán)人可以采取的救濟方法等。因此，合同的效力涉及兩方面的問題：一方面是合同當事人在訂立合同時期望或愿意發(fā)生的效果，另一方面是不履行合同時當事人所應(yīng)承擔的法律后果。這些問題都應(yīng)受合同準據(jù)法支配。合同的無效和撤銷及其后果問題，與合同的效力密切相關(guān)，因而也應(yīng)適用合同準據(jù)法。 （三）合同的解釋，既涉及文字語義方面的問題，又涉及法律效力方面的問題。前者屬于事實問題，一

12、般認為應(yīng)依文字所屬國法來解釋；后者屬于法律問題，關(guān)系到當事人權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容，一般應(yīng)適用合同準據(jù)法，但這并不意味著對合同中的一切法律術(shù)語都要用合同準據(jù)法中的相應(yīng)術(shù)語的含義來解釋，而是說要運用合同準據(jù)法中的解釋規(guī)則來解決解釋中遇到的問題。但也有人主張對后者適用當事人另行選擇的法律，如巴迪福認為：“解釋之法則乃法律問題，應(yīng)依契約條款本身為之。”另外，有些國家對某些特殊種類的合同的解釋，規(guī)定了特殊規(guī)則。例如，美國沖突法第二次重述第224條規(guī)定：“土地權(quán)益轉(zhuǎn)讓文據(jù)的解釋，依該文據(jù)為此目的所指定的州的解釋規(guī)則”，“文據(jù)中無指定時，其解釋依土地所在地法院將予適用的解釋規(guī)則”。 （四）合同的消滅，是指合

13、同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終止，因此，對合同消滅問題一般應(yīng)適用合同準據(jù)法。但是合同消滅的方式是多種多樣的，所涉及的問題也是多種多樣的，所以，合同準據(jù)法的適用并不是絕對的。在合同因履行而消滅的場合，如果涉及標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，則應(yīng)適用標的物的所在地法。在合同因替代履行而消滅的場合，如債務(wù)人以提交一輛汽車來替代支付一筆金錢，這一新的合意是否成立及其在當事人之間的效力，應(yīng)依新合同的準據(jù)法來決定，而不應(yīng)適用原合同的準據(jù)法。但原合同是否消滅、擔保是否解除或抵押是否結(jié)束，仍受原合同的準據(jù)法支配。在合同因提存而消滅時，債務(wù)人是否和在什么條件下因此而解除債務(wù)，應(yīng)適用合同準據(jù)法，但提存的方式和存放的機關(guān)應(yīng)由提存地法決定。

14、在債權(quán)人拋棄債權(quán)的場合，其拋棄是否導致合同消滅，債權(quán)人單方面宣布拋棄是否有效，以及拋棄是否需要對價或字據(jù)等問題，均應(yīng)受合同準據(jù)法支配。在合同因抵銷而消滅的場合，首先存在著識別問題。有的國家，如英國，認為這屬于程序問題，因而應(yīng)適用法院地法；多數(shù)國家認為這屬于實體問題，因而應(yīng)適用合同準據(jù)法。但他方債權(quán)未必因合同而發(fā)生，即使因合同而發(fā)生，其準據(jù)法也可能不同。因此，關(guān)于抵銷的要件、行使的方法、禁止抵銷以及抵銷的效力等問題，只適用一個合同的準據(jù)法未必妥當，所以有學者主張重疊適用兩個債權(quán)的準據(jù)法。合同還可能因破產(chǎn)而消滅，對此應(yīng)適用破產(chǎn)宣告國法律。在合同因超過訴訟時效而消滅的場合，有兩種主張：一種認為，在這

15、種情況下，合同中的實體權(quán)利消滅，其效力顯然是實體法上的，因而應(yīng)適用合同準據(jù)法；另一種認為，在這種情況下，只是消滅債權(quán)人的訴權(quán)或請求強制執(zhí)行的權(quán)利，其效力僅僅是程序法上的，因而應(yīng)適用法院地法。綜上所述，合同準據(jù)法固然主要適用于合同的成立和效力問題，但并非在任何場合和對任何環(huán)節(jié)都一定適用合同準據(jù)法。合同形式與締約能力等問題固然可以不受合同準據(jù)法的支配，但依據(jù)合同準據(jù)法來決定合同的形式有效性和當事人的締約能力也并非鮮見，在采用同一論來解決合同法律適用問題的時候自然更是如此，從趨勢來看，合同準據(jù)法的適用范圍將越來越廣泛。在合同準據(jù)法的適用過程中，我們不得不提到的就是在確定合同準法時所要依托的幾個普遍性

16、的原則。其中主要包括了最密切聯(lián)系原則和客觀標志原則以及意思自治原則。最密切聯(lián)系原則，是20世紀中葉以后發(fā)展起來的一項重要的國際私法原則。在合同領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則作為當事人意思自治原則的補充，因其有助于綜合實現(xiàn)合同法律適用的確定性和靈活性的價值取向，并且符合國際合同關(guān)系多樣性和復雜性的客觀情況，所以成為一項被廣泛接受的法律適用原則之一。它對于確定更符合合同關(guān)系本質(zhì)和目的的合同準據(jù)法，達到合同法律適用的適當性和公正性的目標有著重要的意義。顯然，最密切聯(lián)系原則的運用賦予法官以相當大的自由裁量權(quán)，因而也對法官的素質(zhì)提出了更高的要求。對于法官來說，為了正確地運用最密切聯(lián)系原則，既要具備良好的業(yè)務(wù)能力，

17、又要具備良好的道德品質(zhì)。另一方面，為了保證最密切聯(lián)系原則的正確運用，各國也需要不斷探索和完善確定最密切聯(lián)系地的標準和方法。 而對于客觀標志原則，在合同法律適用的早期歷史階段，客觀標志原則處于統(tǒng)治地位。巴托魯斯便曾主張合同適用締約地法，薩維尼則認為履行地是合同關(guān)系的本座。直到現(xiàn)在，仍有一些國家把它作為合同法律適用的主要原則，例如，智利、巴西、多米尼加、哥斯達黎加、巴拉圭等一些拉丁美洲國家即是如此。不過，在當今世界，大多數(shù)國家都是把客觀標志原則作為對當事人意思自治原則的一種補充而加以運用的，即在當事人沒有明示或默示地選擇法律的情況下，再根據(jù)某種客觀標志來確定合同準據(jù)法。 意思自治原則是指合同當事人

18、可以通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同關(guān)系的法律。在世界范圍內(nèi), 意思自治原則已成為各國普遍接受的, 用以解決國際合同法律適用的基本原則, 乃至確定合同準據(jù)法的首要原則。這一原則是根據(jù)資產(chǎn)階級契約自由的理論提出來的，首先提出這一主張的是法國學者杜摩蘭（15001566）。他主張在契約中應(yīng)適用當事人意欲適用的法律（習慣）。他當時并未用“意思自治”給這一理論命名，后人卻稱之為“意思自治”（autonomy of will）。這一原則也遭到過反駁，但是“意思自治”的主張符合資本主義追逐貿(mào)易自由的需要。到1819世紀，這一原則被許多國家采用。1804年法國民法典就承認個人有自由約定的權(quán)利，但不得違反有

19、關(guān)公共秩序和善良風俗的法律；1865年意大利民法典更將其提到首要地位，該法第25條規(guī)定：“因合同而發(fā)生的債，雙方當事人有共同國籍者，適用他們的本國法。否則，適用締約地法。但在任何情況下，如當事人另有意思表示，依從當事人的選擇?！?898年日本法例規(guī)定：“關(guān)于法律行為的成立及其效力，依當事人意思所定的國家的法律”，只有在“當事人意思不明時，才依行為地法”。在英國，“意思自治”原則通過判例被納入英國的普通法中。在美國，也通過判例將此原則引入美國法。目前，有些國際公約，如1955年國際有體動產(chǎn)買賣法律適用公約及1980年歐共體關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約等均采用該原則。依照這一原則的本意，合同的準據(jù)法應(yīng)

20、該由雙方當事人的訂立合同時共同選擇決定。例如：“本合同受xx國法律支配”，或“有關(guān)本合同的一切爭議應(yīng)該依xx國法律解決”。 那么如何運用當事人意思自治原則？這同樣涉及許多理論和實踐問題。 首先，當事人選擇法律的時間。一般認為當事人既可以在訂立合同當時選擇，也可以在訂立合同之后選擇。新近的國際公約和國內(nèi)立法都表明，多數(shù)國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制，而允許當事人在合同訂立后選擇法律，甚至可以改變原來的選擇。這是因為：第一，當事人沒有選擇法律，并不影響對他們之間合同關(guān)系的法律調(diào)整，此時，合同受原應(yīng)適用的法律的支配；第二，當事人意思自治的本意就是給當事人以選擇法律的自由，因而他們在何時選擇法

21、律或者在選擇之后是否加以改變，也應(yīng)由其自己來決定；第三，允許締約后選擇或變更其選擇，既可以使當事人有足夠的機會表達其選擇法律的意愿，又可以使真正符合當事人意愿的法律得到適用，因而有利于對合同關(guān)系的適當調(diào)整，有利于合同糾紛的適當解決。不過，無論在理論上還是在實踐上，人們都主張，當事人在締約后選擇法律或者變更其選擇的法律，均不得使合同歸于無效或使第三人的利益受到損害。但是，也有人主張當事人只能在締約時選擇法律，并且一經(jīng)選擇即不得變更，如需變更，則必須訂立新的合同。 其次，當事人選擇法律的方式。當事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種。前者是指當事人通過語言文字明確表達出來的選擇法律的意圖；后者是指

22、通過合同的具體情況而表現(xiàn)出來的當事人選擇法律的意圖。對于明示選擇，因其意思表達明確清楚，所以為采用當事人意思自治原則的國家所普遍接受。但對默示選擇，因其不易確定，各國卻有著不同的態(tài)度。少數(shù)國家，如土耳其、尼日利亞、秘魯、中國等不承認默示選擇。多數(shù)國家和有關(guān)的國際公約則承認默示選擇。如英國、德國、法國、奧地利、瑞士等國及1980年歐洲經(jīng)濟共同體合同義務(wù)法律適用羅馬公約、1985年國際貨物銷售合同法律適用公約等。當事人默示選擇的法律須經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)的推定才能確認。一般說來，用作推定的依據(jù)的主要有如下幾種情況：合同中關(guān)于訴訟或仲裁地點的條款；合同使用的文字；合同中的特殊術(shù)語；合同的格式；合同或其

23、爭議的性質(zhì)；合同的有效性；等等。在不同的國家之間推定默示選擇的依據(jù)是有差異的，因而也可能出現(xiàn)這種情形，即對同一種情況，在此國被視為當事人意圖的表現(xiàn)，在彼國則不被視為當事人意圖的表現(xiàn)。并且，如果可供推定的幾種情況存在矛盾沖突，也無法判斷當事人的意圖。因此，有人主張，對當事人默示選擇的推定也應(yīng)有必要的限制，以便保證這種推定具備合理的確定性。在歷史上，戴西還曾提出過另外一種法律選擇的方式，即假設(shè)選擇。按照戴西的說法，所謂假設(shè)選擇是指當事人各方如果想到有選擇法律的必要時將會作出的選擇。很顯然，在所謂假設(shè)選擇的場合，當事人實際上并未想到要選擇法律，也沒有流露任何選擇法律的意圖，這同默示選擇中當事人以某種

24、跡象暗示其選法意圖是有著原則區(qū)別的。因此，假設(shè)選擇不過是在借用當事人的名義實現(xiàn)法官的意圖而已，是在為擴大法官的自由裁量權(quán)尋找借口，實質(zhì)上恰恰違背了當事人意思自治的本意。所以，后來戴西自己也拋棄了這種主張。最后，當事人選擇法律的性質(zhì)。當事人所選擇的法律應(yīng)是一國的實體法，而不包括該國的沖突法。這一點為多數(shù)國家的立法和有關(guān)的國際公約所確認。因此，在采用當事人意思自治原則的場合，反致制度是被排除的。當事人意思自治的本意就是由當事人自己選擇調(diào)整他們之間合同關(guān)系的法律，從而使他們之間的權(quán)利義務(wù)狀況具有可預見性和確定性，使他們的合法利益得到他們所期待的法律保護。如果把沖突法也包括在當事人所選擇的法律的范圍內(nèi)

25、，無疑會嚴重妨礙這一目標的實現(xiàn)。所以，當事人所選擇的法律只應(yīng)是實體法。在歷史年輪的沖刷中，意思自治原則一步步得到當代國家的認可，可見必有其存在的合理性。我認為“意思自治原則”符合“契約自由”的原則，也符合商人的追逐貿(mào)易自由的要求；該原則有利于當事人預知自己行為的后果，使合同關(guān)系更具確立性和穩(wěn)定性；該原則有利于爭議雙方的糾紛迅速得到解決。同時我們也應(yīng)看到，意思自治原則在當事人中選擇的空間有如此多的自由權(quán)利，因而也會為經(jīng)濟發(fā)展和社會的穩(wěn)定造成一定的影響，所以對意思自治原則也相應(yīng)地采取了必要的限制比如：(一)強制性規(guī)范的限制，就涉外合同的法律適用而言, 強制性規(guī)范是指必須適用于當事人之間合同關(guān)系的法

26、律規(guī)范。如前所述, 當事人自主選擇只能在任意法范圍內(nèi)進行, 而不得違背法律中的必須適用的強制性規(guī)范。強制性規(guī)范與意思自治原則的關(guān)系就是當事人意思自治選擇法律不能排除這種強制性規(guī)范, 或者說強制性規(guī)范是對意思自治原則的限制。在運用意思自治原則確定合同準據(jù)法時, 可能涉及的強制性規(guī)范有法院地的強制性規(guī)范、準據(jù)法中的強制性規(guī)范、第三國的強制性規(guī)范。如果涉及法院地的強制性規(guī)范, 法官當然應(yīng)適用它們,而排除當事人意思自治所選擇的法律。法院地的強制性規(guī)范是法院地法律的組成部分, 對于法院來說, 適用本國的強制性法律理所應(yīng)當。例如1987年5瑞士聯(lián)邦國際私法6第18條規(guī)定: /不論本法所指定的法律為何, 因

27、其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強制性規(guī)定,應(yīng)予以保留。1980年5羅馬公約6第7 條第2 款規(guī)定: 本公約并不限制適用法院地法的強制性規(guī)定, 不管原應(yīng)適用于該合同的是什么法律。1985年5海牙公約6第17條也規(guī)定: 無論法院地法是否支配買賣合同, 本公約均不妨礙其必須適用的條款的適用。0如果強制性規(guī)范是當事人所選擇的準據(jù)法的一部分, 這樣的規(guī)定應(yīng)予以適用。如果強制性規(guī)范既不屬于準據(jù)法的一部分或準據(jù)法所屬國所制定也不屬于法院地法,而是第三國的法律的一部分, 這種第三國的強制性規(guī)范能否限制當事人意思自治, 排除當事人選擇的準據(jù)法, 而直適用于合同關(guān)系, 存在贊成與反對的理論分歧。目前已經(jīng)有一些國家

28、立法及國際條約規(guī)定可以適用第三國的強制性規(guī)范, 但對其適用往往規(guī)定限制條件。例如, 1980年5羅馬公約6第3條關(guān)于法律選擇的自由的規(guī)定, 其中第3 款規(guī)定:當事人選擇外國法這一事實, 無論其是否同時選擇外國法庭, 如法律選擇時一切與當時情況有關(guān)的因素僅同一個國家有關(guān), 不應(yīng)影響該國法律規(guī)定中的強制性規(guī)定的適用, 不得以合同廢除。1986 年5聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法6第27條第3款也作出了與此相類似的規(guī)定。另外, 5羅馬公約6第7條第1款還規(guī)定, /根據(jù)本公約適用某一國的法律時, 如依其情況與另一國有著密切的聯(lián)系, 則該另一國法律的強制性規(guī)定,得認為有效,但必須依該另一國的法律, 亦不

29、論何種法律適用于該合同,均必須適用此種強制性規(guī)定為限。在考慮是否認為此種強制性規(guī)定為有效時,應(yīng)注意此種規(guī)定的性質(zhì)和目的,以及其適用或不適用的后果。根據(jù)這一規(guī)定,法院在適用外國的強制性規(guī)范時, 主要的限制條件：一是要適用的外國的強制性規(guī)范必須與當事人或案件有密切的聯(lián)系,否則, 法院可以拒絕適用; 二是要適用的外國的強制性規(guī)范無論內(nèi)容還是適用結(jié)果不得違背法院地社會公共利益,即不得與法院地公共秩序相抵觸,否則, 法院可以拒絕適用。三是適用有關(guān)外國的強制性規(guī)范是否有利于案件的公正解決。1987年5瑞士聯(lián)邦國際私法6第19條關(guān)于外國法的強制性規(guī)定的考慮, 規(guī)定了使法院得以考慮外國強行法必須具備的限制性條

30、件,一是根據(jù)瑞士法律觀念,認為這種強制性規(guī)定是合理且明顯占優(yōu)勢的利益要求必須適用的;二是所涉及的問題或情況必須與這種強制性規(guī)定有密切的聯(lián)系; 三是適用時應(yīng)考慮這些強制性規(guī)定的目的, 以及從瑞士法律來看, 其適用的具體后果。5羅馬公約6第7條第1款和5瑞士聯(lián)邦_國際私法6第19條的規(guī)定沒有得到廣泛的接受, 德國、盧森堡和英國都對5羅馬公約6第7 條第1款的規(guī)定提出了保留。在司法實踐中, 鮮有法院在其判決中援引第19條和公約第7條第1款的規(guī)定 8。特殊合同的限制。在某些合同中, 如消費合同、個人雇傭合同或勞動合同, 不同于一般合同有其特殊性, 由于當事人雙方的經(jīng)濟實力的差異, 他們在合同關(guān)系中的地

31、位往往是不平等的, 一方處于強勢地位, 而另一方處于弱勢地位, 而且, 消費者權(quán)益的保護及受雇者或勞動者在合同關(guān)系中的安全、健康保障、最低報酬等不僅關(guān)系到處于弱勢的當事人的切身利益而且關(guān)系到一國的社會利益。如果采用一般的確定合同準據(jù)法的規(guī)則, 將會產(chǎn)生不平等的后果, 因此，各國立法以及國際公約都作出了特別規(guī)定, 對弱勢當事人給予特別保護。在確定這些特殊合同的準據(jù)法時, 當事人意思自治仍可適，但要受到特定的強制性規(guī)范的限制。例如, 1980年5羅馬公約6第5條(某些消費者合同)第2款規(guī)定: 在消費合同中, /由當事人雙方作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定給予他的保護的后果0

32、。按照該公約的規(guī)定, 消費合同中當事人選擇法律的自由受到消費者慣常居所地國強制性規(guī)范的限制,這一規(guī)定顯然是出于保護消費者的目的,因為消費者在交易過程中處于不利地位常常不得不接受商品或服務(wù)提供者的標準合同,而合同中往往都規(guī)定了合同的準據(jù)法, 這一準據(jù)法未必能夠保護消費者的利益。該公約第6條第1款規(guī)定: /在雇傭合同中雙方當事人的法律選擇不具有剝奪受雇人由法律的強制性規(guī)定給予的保護的后果, 此項強制性規(guī)定即按第2款規(guī)定于未作法律選擇時應(yīng)適用的法律的規(guī)定。在雇傭合同中,當事人選擇法律的自由也要受到對受雇人給予保護的強制性規(guī)范的制約, 而此項強制性規(guī)范按照第6條第2款規(guī)定, 是指合同受雇人慣常進行其工

33、作地國家的強制性規(guī)范, 時間是在合同履行時, 即使合同簽訂時慣常工作地與合同履行地不同亦然。如果受雇人在不同國家工作, 則指受雇的營業(yè)所所在地國家的法律。而且公約還規(guī)定, 有更密切聯(lián)系國家的強行性規(guī)則也應(yīng)得以適用。1986年5聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法6第29條第1款、第30條第1款、1979年5奧地利聯(lián)邦國際私法6第41條第2款、第44 條第3款分別對消費合同、雇傭合同的法律適用作出了類似該公約的規(guī)定, 有的國家如意大利立法規(guī)定, 合同之債由1980年5羅馬公約6支配。另外, 關(guān)于土地及其附著物、建筑等不動產(chǎn)的合同, 大多數(shù)國家都采用/不動產(chǎn)合同適用不動產(chǎn)所在地法0的原則, 從而排除不動

34、產(chǎn)合同當事人的意思自治。如奧地利、匈牙利、列支敦士登、波蘭、泰國、埃及等。這是基于不動產(chǎn)與其所在地之間的深刻而牢固的聯(lián)系所作出的決定。但是也有一些國家的立法對不動產(chǎn)合同允許當事人選擇所要適用的法律。如5瑞士聯(lián)邦國際私法6第119 條規(guī)定: / 有關(guān)不動產(chǎn)及其使用合同, 適用不動產(chǎn)所在地國家的法律。當事人可以選擇所適用的法律。(三)公共秩序的限制公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時, 因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的保留制度。就涉外合同的法律適用, 當事人根據(jù)意思自治原則選擇的適用于合同的準據(jù)法與法院地國家的公共秩序相抵

35、觸的, 應(yīng)當排除當事人選擇的法律的適用。公共秩序?qū)ι嫱夥蛇m用起一種安全閥的作用, 因此, 幾乎所有國家國際私法立法中都有公共秩序的規(guī)定, 有關(guān)國際公約也都有關(guān)于公共秩序的規(guī)定。1955年5海牙公約6第6條規(guī)定: /在各締約國內(nèi), 由本公約所決定的法律適用, 可以基于公共政策而排除之。1980年5羅馬公約6第16條規(guī)定: /凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律, 只有其適用明顯地違背法院地的公共秩序時, 方可予以拒絕適用。1985年5海牙公約6第18條規(guī)定: /根據(jù)本公約指引的法律, 只有在其適用會與公共政策明顯抵觸時, 才可拒絕適用。那么, 涉外合同當事人選擇法律的適用與哪國的公共秩序相抵觸

36、將被排除適用? 從各國立法來看, 通常都規(guī)定與法院地國公共秩序相抵觸的排除適用? 而從上述公約來看, 1980年5馬公約6明確指違背法院地公共秩序的法律排除適用, 其他兩個公約則未予明確。上述必須適用于涉外合同的強制性規(guī)范與公共秩序具有相似的性質(zhì)和不可割裂的聯(lián)系, 但兩者又是不同的, 因為規(guī)定了必須適用的強制性規(guī)范的國家立法和國際公約, 都同時又在其他條款中對公共秩序作了規(guī)定。應(yīng)該說必須適用的強制性規(guī)范比公共秩序概念明確很多。必須適用的強制性規(guī)范的適用能夠減少對公共秩序保留秩序的援用。因此, 在1980年5羅馬公約6和1985年5海牙公約6中都規(guī)定了只有當準據(jù)法的適用與法院地的公共秩序發(fā)生明顯

37、的抵觸時, 法院才能拒絕適用該法。(四)善意、合法選擇的限制當事人選擇法律必須是善意合法的, 不得通過法律選擇有意規(guī)避某一法律。實踐中, 英國率先采用善意標準對當事人的法律選擇加以限制。當事人意思表示的真實性是各國合同法的一致要求, 在選擇合同準據(jù)法時, 也同樣如此。凡是當事人通過脅迫、欺詐、惡意通謀等方式選擇的準據(jù)法, 或是意在規(guī)避某些強制性或禁止性規(guī)范的情況下選擇的準據(jù)法, 均違反了善意原則, 應(yīng)認為無效。與此相關(guān)的一個問題是, 法律規(guī)避制度是否構(gòu)成對當事人意思自治原則的限制。對此, 我國有學者持否定態(tài)度, 認為際私法上的/法律規(guī)避0制度通常并不能構(gòu)成當事人法律選擇的限制 10。我國關(guān)于涉

38、外合同法律適用的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在5民法通則6第145條和5合同法6第126條中,兩者規(guī)定: / 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律, 法律另有規(guī)定的除外。0可見, 我國與大多數(shù)國家一樣, 將當事人意思自治原則作為涉外合同法律適用的首要原則加以規(guī)定; 但是, 總體來看, 只有一個條文, 規(guī)定的過于簡單, 缺乏操作性。那么，我國對于法律適用法中關(guān)于意思自治原則在合同準據(jù)法中的的確定又是如何進行闡述的呢？首先，確立了當事人意思自治原則在整部法律中的總體地位。現(xiàn)今，該原則已經(jīng)被各國廣泛地接受，不過其在實踐中也不是沒有限制的,根據(jù)各國的立法與實踐,對意思自治原則的特殊要求是：第一,當事人

39、的選擇必須有合理的依據(jù)；第二,當事人的選擇不得違反有關(guān)的強行法；第三,當事人的選擇必須是善意的。該法第3條規(guī)定:“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，尊重了中外當事人對民事權(quán)利的處分權(quán)，賦予了當事人選擇涉外民事關(guān)系所適用法律的權(quán)利。雖然這只是一條宣示性條款,但它將當事人意思自治原則規(guī)定在總則中,除傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域外,在委托代理、信托、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、運輸中的動產(chǎn)物權(quán)、當事人在侵權(quán)行為發(fā)生后對一般侵權(quán)責任和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任準據(jù)法的選擇、不當?shù)美蜔o因管理、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可使用等領(lǐng)域,該法均準許當事人協(xié)議選擇適用法律，但中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該

40、強制性規(guī)定。其次，最密切聯(lián)系原則作為涉外民事關(guān)系法律適用一項補充性原則。該法在總則第2條第2 款規(guī)定：“本法或者其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”，第41 條規(guī)定在當事人沒有協(xié)議選擇合同準據(jù)法的情形下,合同“適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。該法在合同領(lǐng)域以最密切聯(lián)系原則為僅次于當事人意思自治原則的法律適用準則, 較好地處理了法律適用的確定性和靈活性之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系的定性適用法院地法，排除一切反致和轉(zhuǎn)致反致與轉(zhuǎn)致是國際私法上的一項特有的制度。反致是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（

41、法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作為準據(jù)法時，認為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法進行判決，這就是反致。轉(zhuǎn)致是指對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突規(guī)范，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國適用丙國實體法作出了判決，這就是轉(zhuǎn)致。該法第8 條規(guī)定涉外民事關(guān)系的定性“適用法院地法律”，符合大多數(shù)國家的實踐。第9 條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法”，排除一切反致和轉(zhuǎn)致的做法是合理的，因為該法不以國籍而以經(jīng)常居所為主要連

42、結(jié)點，排除反轉(zhuǎn)和轉(zhuǎn)致反而可以增加準據(jù)法確定中的確定性和可預見性。對于準據(jù)法的確定，剛是在上遵循上述原則的前提下去進行適用法律查找及運用。該法第10 條規(guī)定，外國法律的查明以有管轄權(quán)的機關(guān)（人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)）依職權(quán)查明外國法律為主，以當事人提供外國法律為輔，適合我國國情。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。對于同一國家不同區(qū)域?qū)嵤┎煌蓵r的法律適用。該法第6 條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。世界上，存在同一國家不同區(qū)域內(nèi)實施不同法律的情形，例如美國各州的立法不一樣，又如在中國，大

43、陸實施的是中華人民共和國法律，香港、澳門、臺灣地區(qū)實施的分別是香港、澳門和臺灣法律。因此在同一國家內(nèi)部也存在著法律適用問題，其適用的規(guī)則與國與國之間的法律適用規(guī)則相似。因此根據(jù)該條的含義，首先按國與國之間法律適用規(guī)則確定應(yīng)適用法律的國家，再按最密切聯(lián)系原則確定該國家所屬的應(yīng)適用法律的區(qū)域。對于我國不同區(qū)域當事人間民事關(guān)系的法律適用，該法沒有作出直接規(guī)定，一般可理解為：如當事人沒有通過協(xié)商選擇適用法律，且法院地法律沒有明確規(guī)定必須適用哪個區(qū)域法律時，法院可適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。此項內(nèi)容尚需進一步明確，不排除將來全國人大常委會或最高人民法院對此進行立法或司法解釋。該法共有8章

44、52條，就民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等涉外民事關(guān)系的法律適用做出了系統(tǒng)、全面的規(guī)定，從而結(jié)束了我國法律適用規(guī)則不系統(tǒng)、不全面和部分地不合時宜的局面。該法出臺之前，我國現(xiàn)行法律適用規(guī)則主要包含于民法通則第8 章(第142 條至第150 條)和其他一些法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋中，不僅不夠系統(tǒng)、全面且已部分過時,有些規(guī)則甚至相互抵觸。法律適用法第一次將法律適用規(guī)則集中規(guī)定在同一部單行法律中。在內(nèi)容上,新的法律適用規(guī)則更為合理、全面和完善,既總結(jié)了改革開放以來的涉外民事審判經(jīng)驗,也順應(yīng)了當代國際私法的發(fā)展潮流。該法的法律適用規(guī)則全部是開放式的雙邊沖突規(guī)則，表明立法者平等地

45、對待內(nèi)外國法律的開放態(tài)度，注重保護較弱方當事人的權(quán)益，同時兼顧各方當事人的利益。通過前述內(nèi)容的分析比較, 當事人意思自治原則的運用涉及上述眾多問題, 有待我國今后立法加以完善。關(guān)于當事人選擇法律的方式我國立法沒有明確規(guī)定, 原最高人民法院關(guān)于適用5涉外經(jīng)濟合同法6若干問題的解答 (以下簡稱5解答6 )第2條第2項中曾規(guī)定, 當事人的選擇必須經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示。這一規(guī)定與我國國際私法學者起草的5中華人民共和國國際私法示范法6 (第六稿) (以下簡稱5示范法6 )第100條第1款對當事人法律選擇方式的規(guī)定相同。此規(guī)定使得當事人只能按明示的方法選擇適用的法律,而明示的具體方法是否包括書面形式和口頭

46、形式也無規(guī)定。事實上如前文所述, 當事人往往在法庭上以口頭形式表達了愿意適用某一法律27的一致意思; 因此, 明示的選擇應(yīng)當包括書面形式和口頭形式。多數(shù)國家對默示選擇采取了有限承認的態(tài)度, 一方面允許采用默示選擇方式, 但同時對判斷的對象和標準作出比較嚴格的規(guī)定。從各國及國際公約的規(guī)定看, 已出現(xiàn)了一種要求最準確、最完整地反映當事人法律選擇真實意愿的趨勢。我國應(yīng)當在以明示選擇方式為主要方式的前提下, 有限度承認默示選擇方式, 對判定當事人默示選擇規(guī)定嚴格的限制標準。對于當事人選擇法律的時間, 我國立法未予規(guī)定, 5解答6中規(guī)定, 當事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后, 對合同所適用的法律已有選擇的

47、,應(yīng)以當事人選擇的法律為依據(jù); 但對當事人是否可以改變先前的法律選擇沒有規(guī)定。5示范法6第100條第2款規(guī)定: /當事人可以在訂立合同時或者在訂立合同以后直至法院開庭前選擇法律, 還可以在訂立合同以后變更在合同訂立時選擇的法律。該變更具有溯及力, 但不得影響第三人的權(quán)益。0應(yīng)該說5示范法6的規(guī)定是比較完善的, 唯一的不足是允許當事人選擇法律的時間, 是在合同訂立時或之后直至法院開庭前。而事實上, 當事人往往在開庭后的法庭上仍可能表達了雙方選擇法律的一致意思。本文認為當事人選擇法律的時間可以/直至法庭進行實質(zhì)審判時0。當事人選擇的合同準據(jù)法大多數(shù)國家都規(guī)定只能是實體法, 不包括沖突法。我國的態(tài)度與大多數(shù)國家一致。最高人民法院5關(guān)于貫徹執(zhí)行3中華人民共和國民法通則4若干問題的意見(試行) 6 (以下簡稱5意見6 )第178條第2款規(guī)定,人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時, 應(yīng)當按照5民法通則6第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。5解答6第2條第5項規(guī)定, 當事人協(xié)議選擇的法律, , 是指現(xiàn)行的實體法, 而不包括沖突法規(guī)范和程序法。對于當事人所選擇的合同準據(jù)法是否必須是與合同有聯(lián)系的法律,我國立法向來沒有明確限定, 符合不要求當事人選擇與合同或交易有某種聯(lián)系的意思自治原則的發(fā)展趨勢。至于當事人可以選擇的合同準據(jù)法是僅限于法律, 還是也包括國際條約和國際慣