抵押權(quán)制度完善研究論文

1、抵押權(quán)制度完善研究論文 摘要：優(yōu)先受償性不是抵押權(quán)的屬性，而是抵押權(quán)擔保債權(quán)的效力。從有利于債權(quán)人的立場出發(fā)，可以承認抵押權(quán)的不可分性，但應(yīng)當設(shè)有例外。抵押權(quán)的物上代位，可以不采取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。抵押權(quán)的效力原則上及于抵押物的附合物、從權(quán)利，對從物則宜區(qū)分情形。在采取抵押權(quán)次序升進原則的情況下，應(yīng)當承認所有人抵押。 關(guān)鍵詞：抵押權(quán)、優(yōu)先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押 我國正在制定中華人民共和國物權(quán)法(以下簡稱為物權(quán)法)，需要人人獻計獻策，以便未來的物權(quán)法成為優(yōu)秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，評論中華人民共和國物權(quán)法征求意見稿(以下簡稱為物權(quán)法征求意見稿)的若

2、干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。 一、關(guān)于所謂抵押權(quán)的優(yōu)先受償 性通說斷言抵押權(quán)等物權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ瑩７P(guān)于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點，物權(quán)法征求意見稿完全承繼(第252條)。但稱抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男Я?，實際上不夠準確。因為“受償”系債權(quán)的屬性和功能，物權(quán)則以物權(quán)人直接支配標的物并實現(xiàn)其利益為特質(zhì)，無請求債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容，何談受償?實際上，是抵押權(quán)擔保的債權(quán)在受償，而且是優(yōu)先受償，而非抵押權(quán)本身優(yōu)先受償。 問題接踵而至，債權(quán)以具有平等性為特色，稱被抵押權(quán)擔保的債權(quán)優(yōu)先受償不是對債權(quán)以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續(xù)堅持

3、債權(quán)平等性的原則，通過承認抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發(fā)現(xiàn)，在一些領(lǐng)域，法律基于若干特殊理由承認一些債權(quán)平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設(shè)工程合同中的工程價款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(中華人民共和國合同法第286條)；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程承包人的工程價款債權(quán)受償(最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復第2條)；職工工資和勞動保險費用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(中華人民共和國民事訴訟法第204條第1款第1項)；破產(chǎn)費用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(中華人民共和國民事訴訟法第204條第1款)；稅款債權(quán)的優(yōu)先受

4、償權(quán)(中華人民共和國民事訴訟法第204條第1款第2項)；等等。抵押權(quán)等擔保權(quán)附著在債權(quán)后，使此類債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)只是其中一例。 被抵押權(quán)擔保的債權(quán)具有優(yōu)先受償性的機理，可作如下描述：抵押權(quán)作為物權(quán)之一種仍然具有優(yōu)先性，該性質(zhì)不因抵押權(quán)擔保債權(quán)而消失。抵押權(quán)擔保債權(quán)實際上是抵押權(quán)和債權(quán)相結(jié)合，或者說是抵押權(quán)附著在債權(quán)上，因此種結(jié)合或曰附著，抵押權(quán)的優(yōu)先性傳染給債權(quán)，使債權(quán)發(fā)生性質(zhì)和效力的變化，由原來的平等性轉(zhuǎn)化為優(yōu)先性，這類似于兩種物質(zhì)結(jié)合發(fā)生化學反應(yīng)，使物質(zhì)的性質(zhì)改變。優(yōu)先性體現(xiàn)在債權(quán)上，不是該債權(quán)的存在就排斥其他債權(quán)繼續(xù)存在，而是該債權(quán)在順位上名列前茅，順位在先者先實現(xiàn)，債權(quán)的實現(xiàn)就是獲得

5、清償，于是，債權(quán)的優(yōu)先性就是優(yōu)先受償性。 既然如此，對于抵押權(quán)等擔保權(quán)的效力表述，此次制定物權(quán)法應(yīng)當稱之為具有優(yōu)先性，而不宜說抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性。 二、對抵押權(quán)的不可分性的態(tài)度 對于抵押權(quán)的不可分性，擔保法的立法計劃中可能未加考慮，但其關(guān)于抵押權(quán)保全的規(guī)定中，卻有一句反映了抵押權(quán)不可分性的部分內(nèi)容，這就是第51條第2款后段規(guī)定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔保。”不過，這只是抵押權(quán)的不可分性的部分內(nèi)容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔保債權(quán)的全部”。抵押權(quán)的不可分性的內(nèi)容，還包括所謂“抵押物的全部擔保債權(quán)的各個部分”，這在擔保法上沒有蹤影。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問

6、題的解釋(以下簡稱為法釋200044號)第71條關(guān)于“主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)”(第2款)的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，是就“抵押物的全部擔保債權(quán)的各個部分”的角度立論的，填補了擔保法的漏洞。 其實，抵押權(quán)的不可分性，可有不同角度的表達。除了就抵押物與被擔保債權(quán)之間的關(guān)系立論的行文外，還可以就抵押權(quán)與被擔保債權(quán)之間的關(guān)系立論，抵押權(quán)的不可分性因之而表述為“被擔保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分?！?

7、法釋200044號第71條第1款關(guān)于“主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)”的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，屬于從“被擔保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規(guī)定是以債權(quán)的反面?zhèn)鶆?wù)為基點的。 必須指出，法釋200044號第72條第2款后段關(guān)于“第三人提供抵押的，抵押權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任”的規(guī)定，是對抵押權(quán)的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務(wù)承擔人的責任財產(chǎn)可能少于原債務(wù)

8、人的責任財產(chǎn)，并由此導致債務(wù)承擔人不能全部或全部不能清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)，抵押權(quán)人選擇行使抵押權(quán)的路徑來實現(xiàn)其債權(quán)，抵押人因此而喪失抵押物的所有權(quán)，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務(wù)人的責任財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時，抵押人的追償權(quán)也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務(wù)承擔的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應(yīng)當給這樣的抵押人必要的保護。法釋200044號第72條第2款后段的規(guī)定，符合這個精神，值得肯定。 總之，抵押權(quán)的不可分性有利于債權(quán)的保障殊多，對于抵押權(quán)制度的推展上具有決定性的作用1，因而，擔保法忽視抵押權(quán)的不可分性，需

9、要反思。法釋200044號第71條和第72條規(guī)定了抵押權(quán)的不可分性，值得肯定。物權(quán)法征求意見稿沒有注意到法釋200044號第71條和第72條規(guī)定的積極價值，仍然帶著擔保法在這方面的缺陷，不明智，不適當，應(yīng)當立即糾正。未來的物權(quán)法應(yīng)當全面而適當?shù)匾?guī)定抵押權(quán)的不可分性。 同時也要指出，抵押權(quán)的不可分性并非抵押權(quán)的本質(zhì)要求所必須具有的性質(zhì)，只是法律為加強抵押權(quán)的擔保作用而特別賦予的，其法律規(guī)范不是強行性規(guī)定，當事人可以特約予以排除1。這在法國已經(jīng)著有判例2，在日本也有持贊同意見的學說3。既然法律確認抵押權(quán)的不可分性系基于周到保護抵押權(quán)人的立法政策所致，對抵押人的合法權(quán)益應(yīng)當予以適當?shù)恼疹?，就屬于立?/p>

10、政策的題中應(yīng)有之義。如此衡平的結(jié)果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權(quán)的不可分性。法釋200044號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點上，物權(quán)法沒有必要否認意思自治原則的作用，應(yīng)當比較廣泛地承認當事人以約定排除抵押權(quán)的不可分性。就是說，未來的物權(quán)法應(yīng)當規(guī)定：抵押合同可以約定，抵押權(quán)只存在于一個抵押物的一部分上，可以約定一個抵押物只擔保著債權(quán)的一部分4。 三、對抵押權(quán)物上代位采取何種法律構(gòu)成 抵押權(quán)不以利用抵押物的實體為目的，而是以取得標的物的交換價值為內(nèi)容，屬于價值權(quán)。正因如此，抵押物即使改變其原有形態(tài)或性質(zhì)，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權(quán)的實行。換言之，抵押物

11、的變形物或代表物在實質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體，抵押權(quán)的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現(xiàn)行法沒有逆行，而是承認了抵押權(quán)的上述性質(zhì)和效力，即承認了抵押權(quán)的物上代位性(擔保法第58條、法釋200044號第80條第1款、第49條第3款)。物權(quán)法征求意見稿予以承繼(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來的物權(quán)法應(yīng)當規(guī)定抵押權(quán)的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。 其一，關(guān)于代位物的范圍 我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償(擔保法第58條

12、、法釋200044號第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產(chǎn)而非不動產(chǎn)，亦非不動產(chǎn)的一部分，所以，抵押權(quán)的效力及于它們的根據(jù)，不是抵押權(quán)對抵押物本身的作用力，也不是抵押權(quán)的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權(quán)對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優(yōu)先效力，只能是抵押權(quán)物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的物權(quán)法規(guī)定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術(shù)語。 其二，關(guān)于物上代位的法律構(gòu)成 同樣由于我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定

13、，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償(擔保法第58條、法釋200044號第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構(gòu)成論。物權(quán)法征求意見稿予以承繼(第251條)。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成論不一致。未來的物權(quán)法究竟選擇哪種法律構(gòu)成論?是現(xiàn)在就必須決定的事項。為了使選擇建立在理性的基礎(chǔ)之上，下文對有代表性的立法例及其學說作一簡要的考察，然后得出自己的結(jié)論。 德國民法典規(guī)定，要求定期給付的權(quán)利與土地所有權(quán)相結(jié)合的，抵押權(quán)的效力擴及于此項定期給付的請求權(quán)(第1126條前段)。為土地所

14、有權(quán)人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權(quán)的標的物付諸保險的，抵押權(quán)的效力擴及于因保險契約而發(fā)生的對保險人的債權(quán)(第1127條第1項)。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權(quán)人通知損害的發(fā)生，并且自收到通知之時起經(jīng)過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權(quán)人發(fā)生效力。抵押權(quán)人，在上述期間內(nèi)，得對保險人的支付保險金額，聲明異議(第1128條第1項前段)。其他情形，適用關(guān)于債權(quán)質(zhì)權(quán)之規(guī)定；但保險人，就土地登記簿中所應(yīng)知道之抵押權(quán)，不得主張其不知(第1128條第2項)。瑞士民法“關(guān)于抵押權(quán)，就租金請求權(quán)、保險金請求權(quán)、公用征收補償金請求權(quán)上，承認有物上代位?！?采

15、取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。 抵押權(quán)存在于抵押物的變形物保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)之上，若采取債權(quán)質(zhì)說，那么按照中國現(xiàn)行法的架構(gòu)，要么是抵押人和抵押權(quán)人雙方達成了在保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的協(xié)議，要么是法律直接規(guī)定在保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上當然產(chǎn)生質(zhì)權(quán)。但事實不是這樣，中國現(xiàn)行法直接規(guī)定抵押權(quán)的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質(zhì)權(quán)存在于它們之上，亦非質(zhì)權(quán)存在于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)。由此可知，對于抵押權(quán)的物上代位，在其法律構(gòu)成上，中國現(xiàn)行法未采取法定債權(quán)質(zhì)說。 此次制定物權(quán)法，有無必要采取法定債權(quán)質(zhì)說?筆者初步認為

16、，因以保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)為標的物的擔保物權(quán)屬于債權(quán)質(zhì)，故債權(quán)質(zhì)說比較符合邏輯。但基于抵押權(quán)為價值權(quán)，抵押權(quán)的效力當然追及于抵押物的價值變形物上6，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。 至于是物上代位于賠償金、保險金、補償金“現(xiàn)物本身”，還是物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上，筆者曾經(jīng)贊同前者7。但因?qū)τ谫r償金、保險金等“現(xiàn)物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔保權(quán)的直接效力的問題，即，是擔保權(quán)的追及效力問題6，故現(xiàn)在修正以往的意見，改為抵押權(quán)物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、

17、補償金請求權(quán)上的觀點。 既然是抵押權(quán)物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補償金請求權(quán)上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應(yīng)當規(guī)定抵押權(quán)人有通知義務(wù)，即，抵押權(quán)人應(yīng)當將抵押權(quán)存在的事實及時地通知給有關(guān)保險公司、賠償義務(wù)人、補償義務(wù)人，以便這些義務(wù)人知曉并實際向抵押權(quán)人支付保險金、賠償金、補償金；若怠于通知，這些義務(wù)人不負任何民事責任，抵押權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)的追及效力。 四、土地使用權(quán)抵押與附合物、混合物、加工物 (一)土地使用權(quán)抵押與附合物 所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是從屬于不動產(chǎn)的附合之物(第242條)。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產(chǎn)的所有權(quán)吸收6。

18、并認為，附屬物被日本民法典第370條規(guī)定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學說。經(jīng)濟一體說認為，日本民法典第370條所說的“附加后成為一體”具有經(jīng)濟一體性的意思，所以，附加物不只是日本民法典第242條規(guī)定的附屬物，也包含日本民法典第87條規(guī)定的從物的意思8。構(gòu)成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨立性的“從物”不包含在其中9。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經(jīng)被不動產(chǎn)的所有權(quán)所吸收，而從物是獨立于不動產(chǎn)之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附

19、加物的外延相同，都不包括從物的觀點。中國民法采用了附合物的稱謂。雖然擔保法未規(guī)定抵押權(quán)的效力是否及于附合物，但法釋200044號填補了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因附合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。正值制定物權(quán)法，究竟是采納法釋20004號第62條的方案，還是仍然如同擔保法那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物，抑或其他方案? 由于附合物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏母胶隙麥?，所以，只有抵押?quán)的效力及于附合物，在附合物

20、就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結(jié)論就是，物權(quán)法應(yīng)當采納法釋20004號第62條的方案，明確規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物。 在土地使用權(quán)作為抵押物的情況下，有無抵押權(quán)的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題?如果附合物為樹苗、農(nóng)作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權(quán)附合嗎?筆者認為，它們是與土地使用權(quán)所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權(quán)的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權(quán)客體的價值提高，土地使用權(quán)本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權(quán)的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成

21、為土地使用權(quán)客體的組成部分，在民法的構(gòu)成上，畢竟不是成為土地使用權(quán)本身的成分，加之作為土地使用權(quán)客體的土地新添了附合物，士地使用權(quán)的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權(quán)客體的附合物作為土地使用權(quán)抵押的效力所及的對象。 具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產(chǎn)。一種意見認為，它們是與地上權(quán)(土地使用權(quán))“附合”10。不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權(quán)的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權(quán)(土地使用權(quán))，不是地上權(quán)(土地使用權(quán))的成分。這樣，土地使用權(quán)抵押的

22、效力不當然及于它。 (二)土地使用權(quán)抵押與混合物 擔保法未涉及抵押權(quán)的效力是否及于混合物，法釋200044號填補了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因混合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定物權(quán)法，究竟是采納法釋200044號第62條的方案，還是仍然如同擔保法那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案? 由于抵押物發(fā)生混合，抵押物的所有權(quán)覆蓋于混合物全部，抵押權(quán)不因抵押物有混合現(xiàn)象而消滅，所以，只有抵押權(quán)的效力及于混合物，在混合物

23、就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，物權(quán)法應(yīng)當明確規(guī)定，抵押權(quán)的效力及于混合物。 抵押物系土地使用權(quán)時，存在著混合物的問題嗎?從混合發(fā)生于動產(chǎn)之間的概念可知，無論是土地使用權(quán)本身，還是士地使用權(quán)客體土地，都不發(fā)生混合現(xiàn)象，所以，土地使用權(quán)抵押場合，不存在抵押權(quán)的效力及于混合物的問題。 (三)土地使用權(quán)抵押與加工物 擔保法欠缺抵押權(quán)的效力是否及于加工物的規(guī)定，法釋200044號填補了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因加工使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工

24、物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定物權(quán)法，究竟是采納法釋20004號第62條的方案，還是仍然如同擔保法那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案? 首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權(quán)的效力不及于加工物，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權(quán)的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。 其次，由于加工物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏募庸ざ麥?，所以，只有抵押?quán)的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合

25、法理。 抵押物系土地使用權(quán)時，存在著加工物的問題嗎?從加工的對象限于動產(chǎn)的要求看，無論是對土地使用權(quán)本身，還是對土地使用權(quán)客體土地，都不存在加工現(xiàn)象，所以，在土地使用權(quán)抵押的情況下，不存在抵押權(quán)的效力及于加工物的問題。 五、土地使用權(quán)抵押與從物 土地使用權(quán)的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權(quán)抵押的效力是否及于它們?擔保法未加規(guī)定，物權(quán)法草案征求意見稿亦然，法釋200044號明確規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！?第63條)制定物權(quán)法，究竟采取什么方案呢?在抵押權(quán)設(shè)定之前，抵

26、押物的從物已經(jīng)存在，由于從物幫助抵押物發(fā)揮效用，兩物之間具有的依存關(guān)系決定，所以，抵押權(quán)的效力應(yīng)當及于該從物。因此，制定物權(quán)法，應(yīng)當采取法釋200044號第63條的規(guī)定。奉行“經(jīng)濟一體說”的日本學者，把日本民法典第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權(quán)的效力當然及于從物的結(jié)論。日本的判例也承認抵押權(quán)的效力及于從物。 抵押權(quán)設(shè)定后新產(chǎn)生從物，抵押權(quán)的效力是否也及于該從物呢?中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定，有法律專家持否定觀點11。正值制定物權(quán)法，需要設(shè)計合理的方案，故有必要考察有關(guān)立法例及其理論，通過分析再得出結(jié)論。 在法國，民法典把有交易能力的不動產(chǎn)的附屬物視為不動產(chǎn)(第21

27、18條第2項)，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對作為抵押物的不動產(chǎn)的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據(jù)性質(zhì)區(qū)分的不動產(chǎn)”和“根據(jù)用途區(qū)分的不動產(chǎn)”的嚴格區(qū)別的理論，從物屬于“根據(jù)用途區(qū)分的不動產(chǎn)”范疇，被包含在“對不動產(chǎn)的所有改良”之中，抵押權(quán)的效力及于作為抵押物的不動產(chǎn)，也及于已被不動產(chǎn)化了的從物(第2133條)6。 在德國民法上，采用“構(gòu)成部分”(“附加于主物的物，已經(jīng)和主物一體化了”)和“從物”嚴格區(qū)別的理論，認為從物保持著獨立性，故抵押權(quán)的效力不當然及于從物。在這里，從抵押權(quán)的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規(guī)定之中(第1120條)。這種規(guī)定也包括

28、設(shè)定抵押權(quán)后的從物6。 日本舊民法擔保篇模仿法國民法典，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對不動產(chǎn)的增加或改良(第200條)。像法國民法典那樣，從物被包含在“對不動產(chǎn)的增加或改良”中，抵押權(quán)的效力及于這樣的從物，即使此類從物產(chǎn)生于抵押權(quán)設(shè)定之后。但是，日本民法典在設(shè)置第370條時，對日本舊民法債權(quán)擔保篇第200條的規(guī)定作了文字修改。同時，其第87條又模仿德國民法典第一草案，接受了“構(gòu)成部分”和“從物”嚴格區(qū)分的理論，割裂了與日本舊民法債權(quán)擔保篇第200條的同一性，造成日本民法典內(nèi)部的矛盾。對此，我妻榮教授等主張按照德國民法典第1120條的處置方法，在不動產(chǎn)存在分離物的情況下，遵循“經(jīng)濟一體說”，抵押權(quán)的效力

29、及于從物，且不問從物產(chǎn)生于抵押權(quán)的前后6。但也有學者認為，日本民法典第370條所說的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨立之物的從物，但是第87條第2項所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權(quán)設(shè)定后到抵押權(quán)實行時止期間內(nèi)，抵押權(quán)的效力及于附加的從物12。有的判例也持這種立場。 但是，在現(xiàn)代社會，抵押權(quán)的效力全部及于作為抵押物的不動產(chǎn)上，不一定產(chǎn)生適當?shù)慕Y(jié)果。與其為了動產(chǎn)的財產(chǎn)價值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權(quán)效力的一般性的社會經(jīng)濟的要求。況且，從當事人的意思觀察，即使是抵押人也沒有預見到有關(guān)的從物當然地成為抵押物的情形。不過，判例尚未認可割裂抵押權(quán)的效力6。 中國臺灣學者認為，抵押權(quán)設(shè)定后出

30、現(xiàn)的從物是否為抵押權(quán)的效力所及，涉及到抵押權(quán)人和一般債權(quán)人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個利益：一是抵押權(quán)人的利益。從經(jīng)濟目的看，從物輔助抵押這個主物發(fā)揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關(guān)系，如果不讓抵押權(quán)的效力及于從物，就意味著抵押權(quán)實行時不得一并拍賣抵押物與其從物，勢必減損抵押物的價值，影響抵押權(quán)人的利益。二是一般債權(quán)人的利益。抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若為抵押權(quán)的效力所及，抵押權(quán)人就從物的變價優(yōu)先受償，等于從抵押人的一般擔保財產(chǎn)中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔保因而減少，一般債權(quán)人難免蒙受損失。為兼顧各方當事人的利益，原則上應(yīng)認為抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若因此而影響

31、到一般債權(quán)人的共同擔保時，則抵押權(quán)人于實行抵押權(quán)時，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無優(yōu)先受償權(quán)。一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)負舉證責任13。 六、土地使用權(quán)抵押與從權(quán)利 土地利用權(quán)的從權(quán)利，包括相鄰通行權(quán)、相鄰排水權(quán)、地役權(quán)等。在中國臺灣的民法上，其學說認為，為保全抵押物的經(jīng)濟效用，對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，不僅本質(zhì)上的從權(quán)利，其本質(zhì)上雖非從權(quán)利，但抵押物存在上所必須的權(quán)利亦包括在內(nèi)，例如以建筑物抵押時，建筑物對基地的利用權(quán)，如地上權(quán)、租賃權(quán)、借貸權(quán)等，亦應(yīng)認為系從權(quán)利。而為抵押權(quán)的效力所及14。至于該項權(quán)利是否具有讓與性亦非所問14。蓋土地與建筑物雖為各別獨立的不動產(chǎn)，

32、但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權(quán)時，自應(yīng)予以維護，始無害于社會經(jīng)濟。再如，以農(nóng)地抵押時，其灌溉用水之權(quán)，亦可解釋為農(nóng)地的從權(quán)利9。對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，顯然使抵押物的經(jīng)濟效用達到最大化，抵押權(quán)的效力因而得到了強化，抵押權(quán)實行之后，抵押物的受讓人就不會因他人享有抵押物的從權(quán)利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應(yīng)當持有這種立場。所以，筆者認為，中國大陸民法應(yīng)當對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，土地使用權(quán)作抵押物時亦應(yīng)如此。 正因土地使用權(quán)的從權(quán)利能使土地使用權(quán)的效用彰顯和強化，所以，只要立法者堅持權(quán)利本位的思想，擬使抵押權(quán)保持完整權(quán)利

33、的狀態(tài)，那么，土地使用權(quán)抵押的效力及于土地使用權(quán)的從權(quán)利，就是當然的結(jié)論。擔保法對此未作規(guī)定，物權(quán)法草案征求意見稿亦然，筆者認為應(yīng)當明確上述觀點。 在中國臺灣的民法上，從權(quán)利在抵押權(quán)設(shè)定時登記與否，不影響它們?yōu)榈盅簷?quán)的效力所及14。 七、關(guān)于所有人抵押 未來的物權(quán)法是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權(quán)次序固定原則還是奉行次序升進原則有關(guān)。如果采取抵押權(quán)次序升進原則，抵押物所有權(quán)人無因清償債務(wù)而自己取得先次序抵押權(quán)的余地，犧牲了該抵押物的擔保價值，對抵押物的所有權(quán)人不利。如果承認所有人抵押，則可以彌補這些不足。因為在抵押物所有人清償先次序抵押權(quán)所擔保的債權(quán)時，該抵押權(quán)即移轉(zhuǎn)給抵押物所有權(quán)人，或者抵押權(quán)人因購買、繼承等原因而取得抵押物所有權(quán)時，則所有權(quán)人可以將該項先次序抵押權(quán)再用作其他債權(quán)的擔保，融通資金，實現(xiàn)更大的利益；同時也可以抵御后次序抵押權(quán)人實行其抵押權(quán)，保全住抵押物的所有權(quán)。有鑒于此，未來的物權(quán)法若確認次序升進原則，就應(yīng)當同時承認所有人抵押。 所有人抵押可以通過當事人的設(shè)定而產(chǎn)生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設(shè)定抵押權(quán)。該抵押權(quán)自始即為歸抵押物