企業(yè)合同實質(zhì)履行條款與招投標不同時的法律風險分析

1、 企業(yè)合同實質(zhì)履行條款與招投標不同時的法律風險分析 王璐王丹【摘要】合同實質(zhì)履行條款是工程安全、質(zhì)量進度、投資控制、招投標的主要法律依據(jù)，是合同雙方當事人權(quán)利、義務的表現(xiàn)，是保證項目建設(shè)順利進行的關(guān)鍵。隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，投資形式的轉(zhuǎn)變，合同實質(zhì)履行條款和招投標不同的風險不斷擴大。本文從合同實質(zhì)履行條款和招投標不同所存在的法律風險出發(fā)，對如何避免合同實質(zhì)履行條款和招投標不同的風險進行了詳細闡述?！娟P(guān)鍵詞】合同 條款 招投標 法律風險d923 文獻標志碼：a隨著我國市場經(jīng)濟體制改革的逐步深入，企業(yè)投資形式不斷調(diào)整，項目管理模式不斷出現(xiàn)。當市場管理不規(guī)范，招投標市場處于無序競爭環(huán)境，合同實質(zhì)履

2、行條款與招投標會有所不同。存在這一法律風險的首要原因是合同法律體系還不完善，招投標企業(yè)法律意識淡薄，造成市場有法不依、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象時有發(fā)生，合同實質(zhì)履行條款往往與招投標不同。其次是隨著科學技術(shù)的進步，市場規(guī)模大、工期緊、三邊工程多、施工生產(chǎn)流動性強等特點，造成合同實質(zhì)條款與招投標不同。由于以上原因的存在，合同實質(zhì)履行條款與招投標不同，導致法律風險轉(zhuǎn)移，造成合同實質(zhì)履行風險很高。面對現(xiàn)實情況，合同履行只有重視招投標法律依據(jù)，了解合同風險的性質(zhì)，準確判斷并有效防范風險，通過不斷完善管理制度，才能有效地降低合同實質(zhì)履行條款和招投標不同的風險，從而保證企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。一、企業(yè)合同實質(zhì)履行條款和招投

3、標風險分析合同實質(zhì)履行條款和招投標不同的風險是客觀存在的，是由合同的特殊性、長期性和多樣性、復雜性及工程施工的特點決定。合同實質(zhì)履行條款和招投標不同的客觀風險是按法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例實施，其風險責任是合同履行方與招投標方雙方無法回避的。合同實際條款的風險主要分為三個方面，一是合同本身所帶來的風險。二是合同履約過程的風險、三是招投標不同所帶來的風險。合同實質(zhì)履行條款本身風險即合同條款形成的風險，主要包括：合同價格、結(jié)算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費用等風險。合同價格風險主要指因采用固定總價合同形成的風險，該類型合同一般任務內(nèi)容相對明確，或有相對明確的圖紙，根據(jù)現(xiàn)有圖

4、紙、資料在短期內(nèi)進行報價。由于報價時間短，承包商無法詳細計算工程量，尤其是二類費用通常只要按經(jīng)驗進行報價，錯報、漏報現(xiàn)象時有發(fā)生。為了中標，不敢報高價，報價水平較低，承包商索賠機會小，虧損風險大。該類型合同階段簡單，有利于業(yè)主控制投資，是近階段業(yè)主采用的主要合同形式。合同招投標不同的風險主要包括合同中約定采用的定額及取費、結(jié)算總價降點率、結(jié)算件審核時間、結(jié)算件審核程序、結(jié)算件審減額扣款、合同外調(diào)價方法、結(jié)算爭議解決方法等。在簽訂合同時合同實質(zhì)履行一定要注意結(jié)算條款，尤其是要明確結(jié)算件審核時間，有的業(yè)主以沒有約定結(jié)算時間為由，在項目竣工后遲遲不給結(jié)算，有的業(yè)主要求結(jié)算，實質(zhì)三審或四審，或聘請外審

5、，人為設(shè)置結(jié)算障礙，故意拖延結(jié)算時間，造成項目竣工后幾年不能結(jié)算。合同工期與項目招投標不同時，在制定合同條款過程中，要制定科學合理的實質(zhì)履行條款。遇到一味壓縮正常工期的情況，不管前期受何種因素影響，都要采取強制手段，倒排工期，后門關(guān)死。所以簽合同時一定要明確主要工序里程碑控制點，并說明影響工期的條件，一旦工期延長，要分清責任，由責任方負全部責任，如合同中要明確土建與安裝的交接時間，施工圖紙到圖時間，主要設(shè)備材料到貨時間，交工驗收標準等。以上因素是影響合同工期的主要因素。招投標過程中，合同的實質(zhì)履行條款有部分不明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴密、不公平，給企業(yè)造成經(jīng)濟糾紛和經(jīng)

6、濟損失。合同實質(zhì)履行條款執(zhí)行過程中，經(jīng)常涉及招投標變更問題。合同履約風險即在合同執(zhí)行過程中形成的風險，由于施工合同管理貫穿于項目管理的各個環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必然涉及項目各項管理工作。施工合同一旦生效，項目的各個部門都要按照各自的職權(quán)，按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務，保證合同實質(zhì)履行條款與招投標內(nèi)容的一致性。二、合同實質(zhì)履行條款與招投標不同的風險防范措施合同實質(zhì)履行條款和招投標不同的風險防范措施，是降低合同簽訂和合同履約風險的重要環(huán)節(jié)，對合同實質(zhì)履行條款的法律保護起到事半功倍的效果，所以合同實質(zhì)履行條款應加強招投標不同的風險防范措施。招投標報價階段，要加強投標報價管理工作。從源頭降低合同履約

7、風險，是提高投標中標率的關(guān)鍵，也是合同管理的重要內(nèi)容。購買招標文件后，由招標投標部門牽頭，組織各職能部門進行招標文件評審。由各職能部門對相應管理職責提出評審意見，主要針對招標文件中工期、安全、質(zhì)量、進度、資金支付、結(jié)算條件、施工環(huán)境、材料設(shè)備供應、交工驗收及稅收等風險因素進行評審，再由招標投標部門收集匯總評審意見，組織評審組深入研究和全面分析風險因素，正確理解招標文件，吃透業(yè)主意圖和要求，制定相應投標策略，盡可能在投標書中，在作出相應投標文件實質(zhì)性條款的情況下做出有利的選擇。同時招投標部門要深入了解發(fā)包人的資信、部門立項、施工許可手續(xù)、資金狀況等其他重要信息。對于相對明確的風險要通過澄清文件讓

8、業(yè)主給予澄清。施工企業(yè)制定合同實質(zhì)履行條款時，一定要結(jié)合企業(yè)的管理水平，通過研究競爭對手和其他相關(guān)資料來確定具體的投標價格。條款制定時，要對招投標內(nèi)容及合同實質(zhì)履行條款內(nèi)容逐條進行認真研究，反復與招投標單位進行磋商再做出相應條款，合同文本盡可能采用示范文本。招投標發(fā)包人提供的非標準示范文本合同書，往往條款不全、不具體、無針對性，缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商的保護性條款，要盡可能地對其修改完善。如果不修改，合同一旦簽訂，合同實質(zhì)履行會隱含較大風險。制定合同實質(zhì)履行條款時，要對關(guān)鍵合同要素組成合同評審小組，對合同條款再次進行評審。在合同談判及招投標過程中，參與招投標及合同實質(zhì)履行條款制定人

9、員既要懂工程技術(shù)，又要懂法律、經(jīng)營、管理等方面的知識，有必要時組成專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上應善于在合同中限制風險和轉(zhuǎn)移風險，達到風險在雙方中合理分配，這就要求承包商對業(yè)主在何種情況下可以免除責任的條款研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受招投標方某種免責條款，否則業(yè)主就有可能以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任，使承包人蒙受嚴重經(jīng)濟損失。因此，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確?？傊?，依據(jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理具體規(guī)定，在合同談判過程中進行有禮有節(jié)的談判尤為顯得重要。三、合同實質(zhì)履行條款與招投標不一致的法律追索合同實質(zhì)履行條款簽定參

10、與人員必須樹立索賠意識。首先索賠要及時。進行索賠應在索賠事件發(fā)生之時，而不是之后出具正式函件通知業(yè)主或其代表。國際上普遍上采用的fidic合同對許多索賠時間都有時效期限，如對工程師簽發(fā)的圖紙或指令過遲而造成的工期延期，應在合同約定的時間內(nèi)書面通知工程師并報告業(yè)主，出具工期索賠細節(jié)。逾期不報，業(yè)主有權(quán)拒絕索賠要求。索賠資料要完整。只有實際發(fā)生經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟損失指因?qū)Ψ揭蛩卦斐珊贤獾念~外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支。權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟上的損失，但造成一方權(quán)利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響，承包商有權(quán)要求工期延長等。因此，發(fā)

11、生了實際的經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，應是提出索賠的一個基本前提條件，索賠申請應有確鑿的索賠證據(jù)。在過程管理中，管理人員應注意合同的所有原始資料的保管、分類、匯總，以便在索賠事件發(fā)生時能提供齊備的資料證明，可利用錄像、拍照等手段，反映現(xiàn)場實際情況，并及時得到監(jiān)理、業(yè)主的批準。在合同實質(zhì)履行條款和招投標中，解決兩者不同的索賠問題。由于雙方利益和期望差異性，談判過程常常會出現(xiàn)大爭執(zhí)，因此，在索賠談判中，應避免和業(yè)主發(fā)生沖突，要善于整合雙方差異，尋找付出較小代價就能給業(yè)主帶來很大利益的條款。在具體操作中，經(jīng)雙方談判，在業(yè)主感興趣或利益所在之處作出讓步，如縮短工期、提高工程質(zhì)量等，同時爭取業(yè)主作出相應的讓步，

12、從而實現(xiàn)索賠目標。合同實質(zhì)履行條款簽定是企業(yè)管理的核心內(nèi)容，是一項全員、全過程參與的系統(tǒng)工程，它始終貫穿于項目管理的全過程。同時，合同實質(zhì)履行條款的好壞，直接關(guān)系到企業(yè)經(jīng)濟利益的關(guān)鍵所在，直接關(guān)系到招投標與合同的差異性所在，所以，合同實質(zhì)履行條款一定要樹立招投標意識，真正為項目順利建設(shè)服務，為企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展保駕護航。四、結(jié)語綜上所述，合同實質(zhì)履行條款制定內(nèi)容應盡量與招投標項目內(nèi)容一致。特別是簽合同實質(zhì)履行條款時，在標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等方面，要根據(jù)招標投標法第四十六條第二款的規(guī)定，合同簽訂后，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其