婚約的法律制度解析

1、婚約的法律制度解析 婚約，亦稱訂婚或定婚，是男女雙方以將來結(jié)婚為目的而作的事先約定。論文百事通在現(xiàn)實生活中婚約往往是結(jié)婚前的必經(jīng)程序。就其形式而言，建國后因無法律的明文規(guī)定，實踐中表現(xiàn)為多種形式。但正式結(jié)婚前男女雙方多以某種方式訂婚，即達成婚約，宣布建立戀愛關(guān)系。此后，婚約當事人即以未婚夫妻相稱，其近親屬間亦以“親戚”相稱。這樣，從訂婚到結(jié)婚的這段時間內(nèi)，基于婚約關(guān)系，必然在男女雙方及雙方近親屬間發(fā)生多種關(guān)系。作為結(jié)婚前的一個階段，若雙方最終結(jié)婚，相互間的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)關(guān)系多不會發(fā)生糾紛；但若最終未能結(jié)婚，以結(jié)婚為目的而發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系及某些人身關(guān)系勢必需要法律調(diào)整。并且，從訂婚到結(jié)婚的這段時間，以未

2、婚夫妻相稱的婚約當事人及其近親屬間形成的準“夫妻關(guān)系”和準“姻親關(guān)系”，也應構(gòu)成訴訟法上諸如回避和證據(jù)效力減弱等事由的法律依據(jù)。然而，我國1950年婚姻法、1980年婚姻法、2001年婚姻法及歷次婚姻登記辦法均無關(guān)于婚約的任何規(guī)定。而因婚約關(guān)系而生糾紛訴至法院時，人民法院又不能以“法無明文規(guī)定”為由不予受理。于是婚約法律問題就處在大量發(fā)生卻又無相應法律調(diào)整的尷尬狀態(tài)。因此，無法可依的法官們只能依據(jù)法理參照有關(guān)法律規(guī)范審案。這勢必導致審判活動中認識上的偏差和適用法律上的隨意性。因而，亟需加強婚約法律問題的理論研究以指導司法實踐，并為將來修訂婚姻法做些理論探討。不幸的是，學界對此似乎缺乏興趣，相關(guān)

3、研究成果更是少而又少。隨著2001年新的婚姻法的出臺，婚約到底作為法律問題還是作為道德問題，又似已塵埃落定，更似無人問津。因此，筆者不揣淺陋將近年來的一些思考成果形成文字呈現(xiàn)給學界，以期能拋磚引玉，促使法律問題受到更多的關(guān)注，最終成為法律調(diào)整的對象。 一、婚約性質(zhì)的比較分析 “婚約最初淵源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚姻成立的前提條件?！睙o論是西方國家還是東方國家，都一貫注重對婚約的規(guī)制。究其原因，無外乎通過對婚約的規(guī)制以維護其社會秩序的穩(wěn)定和倫理道德觀念的維持。 婚約在西方各國法律體制歷來具有重要地位。早在古巴比侖時期的漢穆拉比法典中即有婚約為有效婚姻的必備要件。古羅馬將締結(jié)婚約視為公民的

4、權(quán)利，法律允許訂婚，故婚約盛行，但法律效力有所削弱。羅馬法中訂婚由雙方家父決定，婚約成立后女方家父有交付其女與對方成婚的義務，但若不履行該項義務，對方也不能請求強制履行和損害賠償。如此規(guī)定，婚約似乎并無法律效力。但法律又對因婚約而生法律關(guān)系予以調(diào)整，將其納入法律調(diào)整的軌道，使之成為法律范疇的問題。之所以如此規(guī)定，當是因為婚約盛行，而婚約成立后，又必然在雙方當事人所屬家庭間產(chǎn)生相應財產(chǎn)和人生關(guān)系，無論是否發(fā)生糾紛，無疑都需要法律予以調(diào)整。但婚約畢竟是為將來締結(jié)婚姻之預約，若強制履行，則與其作為社會基本理念的婚姻倫理觀念相違背。因此，法律對此規(guī)定又有別于一般契約之規(guī)定。及至寺院法時代，因婚姻被視為

5、神的意志，婚約的締結(jié)已包含了神意的參與，法律自不允許隨意毀約。因此，法律對婚約當事人的義務予以規(guī)定，并對違反婚約者予以處罰。盡管如此，基于婚姻的傳統(tǒng)理念，法律仍不允許對婚約強制履行。近現(xiàn)代的歐美國家，因自由及其他人權(quán)意識的覺醒，普遍廢止了“婚約為婚姻有效成立的前提”的規(guī)定，婚約的法律效力進一步降低，自然更談不上請求強制履行結(jié)婚義務了。但這些國家并不將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對婚約予以法律調(diào)整。這樣婚約成立后形成的種種社會關(guān)系便納入了法律的渠道，對當事人起到良好的指引作用，并在糾紛發(fā)生時可以依法作出正確處理。 在中國漫長的封建時代，婚姻始終都不是婚姻當事人個人間的事，而是所謂“合兩姓之好

6、”“所以祀宗廟而繼后世者”?；橐鲈诤艽蟪潭壬现皇墙y(tǒng)治者借以維護其統(tǒng)治的工具而以。封建時代婚姻禮制中占重要地位的“六禮”的前四禮，即納采、問名、納吉、納征都與定婚（婚約）有關(guān)?！傲Y備謂之聘，六禮不備謂之奔?！笨梢姸ɑ槟撕戏ɑ橐龅那疤帷６ɑ榕c嫁娶（結(jié)婚）合為一體，即定婚后已發(fā)生了結(jié)婚的部分效力，雙方除法定原因外不得悔盟解約?；诿苏叱肪啃淌仑熑瓮猓粤盥男谢榧s。對此唐律、明律有詳細規(guī)定，其他各朝律令中亦有明確規(guī)定。民國初年北洋政府對定婚解釋為“定婚為結(jié)婚之前提”。 在宗法禮制之下，婚約關(guān)系的成立，即在雙方家庭間形成特定的“親戚”關(guān)系，以婚姻為紐帶形成的盤根錯節(jié)的社會關(guān)系又恰恰是封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)，

7、因此，婚約就不能不為統(tǒng)治者所關(guān)注。只是在中國特定的婚姻禮制觀念的影響之下，與西方國家不同的是，封建時代的中國借助于刑罰的方法以保障婚約的履行，除對毀約者施以刑罰外，對毀約方還可強令其履行。這表明婚約在古代中國不僅是法律問題而且是很重要的法律問題。自清末西方法律思想傳入中國以來，對婚約的特殊倫理屬性漸有認識。頒布于1929年的民法親屬編對婚約的相關(guān)規(guī)定中已排除了對婚約予以強制履行等非文明規(guī)定。但鑒于婚約在中國具有悠久傳統(tǒng)，早已成為國人的習慣，又有已如上述的普遍的原因，民法典還是對婚約做了較為詳細的規(guī)定。革命根據(jù)地時期的地方紅色政權(quán)的婚姻條例基于傳統(tǒng)與民俗尚能對婚約表示正式的關(guān)注。新中國成立后，受

8、社會主義國家對婚約的道德問題屬性認識的影響，僅在1950年和1953年中央人民政府法制委員的兩個文件中對婚約有認可性規(guī)定，此外別無其他法律規(guī)定。 通過對婚約的比較研究，我們不難看出在法律對婚姻作出規(guī)定而婚約又往往是結(jié)婚的或法定或習慣的程序的情況下，法律對婚約作出規(guī)定乃必然要求。至于我國所接受的社會主義國家的婚約觀，其本身就并非經(jīng)過實踐檢驗過了的真理，當然需要以科學的態(tài)度重新予以檢討。畢竟，盡管我國婚姻法一再回避了這個問題，但實踐中因婚約引起的各種法律問題并不會因此減少。并且，由于缺少了法律事前的指引和事后的調(diào)整，更易引發(fā)矛盾甚至產(chǎn)生惡性沖突。應該說這就遠離了立法者及統(tǒng)治者的初衷了。 因此，婚約

9、應為法律所調(diào)整，幾乎是一項共識。即使是在中國也可從相關(guān)文件中看出立法和司法者對婚約屬性的矛盾態(tài)度。從上述關(guān)于對軍人婚約關(guān)系予以保護的司法文件的規(guī)定中，我們至少可以看出在1979年軍人婚約還是具有法律效力的。盡管該規(guī)定是出于對軍人的婚姻利益予以特別保護的初衷，但軍人的婚約畢竟還是婚約，應算是對婚約的法律效力的間接承認。（應當說明的是，1980年婚姻法頒布以后，中國人民解放軍總政治部曾指出對軍人的婚約不承認其效力。因此，這只能算是一個時期的態(tài)度。）由于我國已不承 認事實婚姻，而因種種原因未登記即以夫妻名義共同生活者尚為數(shù)不少，若僅僅宣告為無效婚姻，不但對保護婦女的權(quán)益不利也有悖于無效婚姻和婚約制度

10、自身特性。對此，擔任2001年修訂婚姻法報告人的全國人大法律委員會副主任的顧昂然指出，應區(qū)別具體情況，對違反結(jié)婚實質(zhì)要件的按無效婚姻處理，對符合結(jié)婚實質(zhì)要件者應采取不辦登記的辦法予以解決。這固然是一項務實之舉，但到底算是合理而不太合法之舉。筆者認為若采用婚約制度并結(jié)合中國國情予以完善，則可較好地解決這一問題。顯然，僅僅舉行婚禮而未登記，從法律上說并未結(jié)婚，依現(xiàn)行婚姻法雙方當事人間應無任何法律關(guān)系。至于那些既未登記又未舉行婚禮但長期共同生活或交往日久早已形成復雜關(guān)系者，就更無法律關(guān)系可言。對于那些符合結(jié)婚實質(zhì)要且無意“分手”者，令其補辦了婚姻登記手續(xù)后，問題也就解決了。但不符合結(jié)婚實質(zhì)要件而宣告

11、為無效婚姻，若其糾紛也按無效婚姻處理則并不和法。畢竟無效婚姻乃對已經(jīng)成立但不符合結(jié)婚實質(zhì)要件的否定性價值評價。而未登記者其婚姻根本就未成立，只能算是成立了婚約關(guān)系。盡管我們一貫反對諸如試婚、非婚同居等現(xiàn)象，但這畢竟也算是較為普遍的社會現(xiàn)象，理應由法律予以調(diào)整。如果我們對婚約關(guān)系作出明確規(guī)定，則在形成婚約到結(jié)婚前的這段時間內(nèi)發(fā)生的社會關(guān)系便可納入法律調(diào)整的軌道，從而避免因無法可依而適用法律混亂的尷尬局面。因此，我們也應將婚約問題視為法律問題，納入婚姻法調(diào)整的軌道。 至于婚約本身究竟是怎樣的民事法律事實，在對婚約有明文規(guī)定的國家中并無一致意見：有視為契約者，有視為事實行為者，有視為事件者，還有視為

12、特殊法律事實者。筆者認為，既然現(xiàn)代意義上的婚約乃男女雙方當事人以將來結(jié)婚為目的而達成的意思表示一致的預約，能基于其意思產(chǎn)生一定的權(quán)利義務關(guān)系，應當算作契約的一種。只是，因婚姻特定的倫理屬性，其權(quán)利的行使、義務的履行不同于一般的契約，但本質(zhì)上仍應屬于契約無疑。 二、婚約法律效力界定 一般來說，研究婚約的法律效力必然涉及婚約的有效、無效及其相應后果等。若將婚約視為民事法律行為，還要討論婚約可撤銷、效力待定兩種情況。鑒于我國法律并未對此作出規(guī)定，而婚姻法理論研究首要任務乃在解決婚約的性質(zhì)問題及婚約解除后財產(chǎn)歸屬問題，因此，筆者此處無意花費太多筆墨去研究婚約的各種效力狀態(tài)，只想做一些務實工作，對婚約的

13、成立時間、婚約關(guān)系存續(xù)期間對訴訟法律關(guān)系的影響、婚約當事人應負義務等問題加以探討，以期對亟需之司法實踐有所裨益。 在將婚約作為民事法律事實予以法律調(diào)整的國家，因?qū)ζ渚烤箤儆诤畏N法律事實有不同認識，婚約成立的時間也相應存在分歧。至于生效，只有將婚約視為法律行為（契約），才談得上生效時間。即使是同樣將婚約視為契約的國家，對其成立與生效的時間也有不同認識。但不管怎樣，既然將婚約視為作為民事法律行為的契約，契約的一般處成立與生效要件就必然對其適用。對于婚約的親屬法上的特殊屬性，以特別法優(yōu)于一般法的原則處理便了。 我國現(xiàn)行法律尚未對婚約作出規(guī)定，理論與實踐上又基本上不將婚約看作契約之一種，因而難以適用民

14、法通則關(guān)于民事法律行為和合同法的規(guī)定。而實踐中從男女雙方宣布確立戀愛關(guān)系到結(jié)婚期間，因相互交往甚至共同生活日益密切，會產(chǎn)生大量的財產(chǎn)關(guān)系，并形成特別的“準人身關(guān)系”。一旦因此發(fā)生糾紛訴至法院，就勢必要確定婚約成立與生效的時間。由于定婚（婚約）只是出于傳統(tǒng)與習慣，各地婚俗各各不同本就極其復雜，而現(xiàn)代人又往往超越傳統(tǒng)，更增添了確定婚約成立與生效的難度。筆者以為，對于這個目前尚非法律問題的問題，就不必嚴格依照民法關(guān)于民事法律行為或合同法關(guān)于合同的規(guī)定處理。因而就無須按照民事法律行為或合同的生效要件確定其生效時間，對其成立時間予以確定即可。簡單地說，如果男女雙方僅以贈送信物的方式達成訂婚的默契而未向公

15、眾公開宣布，雙方對此無異議的，則可以贈送信物的時間為婚約成立的時間。如果按照當?shù)氐幕樗着e行了定婚儀式，則定婚儀式舉行的時間即為婚約成立的時間。如果既未贈送信物又未舉行儀式，則要以社會一般觀念判斷。一般來說，若雙方長期共處并公開以戀人相稱，則可以其身邊一般社會公眾認為其已定婚的時間為準。 婚約的成立（定婚）使得男女雙方取得受社會認可的正常交往的“權(quán)利”，定婚后的情侶也往往相互視為只是尚未結(jié)婚的“夫妻”，其關(guān)系自是非同一般。子女定婚后，受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，雙方父母也彼此以“親家”、“親母”相稱，成為關(guān)系密切的“親戚”。其他近親屬也就順理成章地成為了“親戚”。盡管從嚴格的法律意義上來說，定婚的男女

16、雙方尚非配偶，其父母及其他近親屬也非姻親，均未形成任何法律關(guān)系，但不容否定的是，他們之間事實上的關(guān)系遠強于一般的親戚或朋友關(guān)系。那么如此特別的關(guān)系在訴訟法上會產(chǎn)生什么樣的影響呢？民事訴訟法第45條第1款規(guī)定的構(gòu)成回避的原因有三種：（一）審判人員是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；（二）審判人員與本案有利害關(guān)系；（三）審判人員與本案當事人有其他利害關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。前兩種情況與本文所研究問題無涉。第三種情況該作如何理解呢？對此權(quán)威解釋是：“所謂其他關(guān)系，是指除上述關(guān)系以外的其他親密社會關(guān)系或恩怨關(guān)系。前者如師生、同學、同事、鄰居、上下級關(guān)系等，后者如雙方曾發(fā)生過糾紛、相處不

17、睦等?！憋@然，依照一般觀念理解，因婚約而發(fā)生的諸種關(guān)系不在此列。這不能不讓人迷惑：事實上非常密切的婚約關(guān)系對回避原因的影響力上尚不及上述一般關(guān)系？究其原因，不外乎未將婚約問題視為法律問題予以規(guī)制耳。那么究竟應該如何呢？民法界泰斗史尚寬先生指出：“因婚約而成立未婚配偶關(guān)系，在民事及刑事訴訟上構(gòu)成回避原因，并得拒絕證言?！弊鳛橐豁椩V訟法上的通例，史先生的觀點無疑是正確的，值得借鑒。另外，筆者認為，婚約關(guān)系在訴訟法上也應構(gòu)成對證據(jù)效力的影響。應當認為婚約關(guān)系當事人間具有訴訟法上的利害關(guān)系，理當減損其有利于訴訟當事人一方證言的證明力。 婚約作為男女雙方以將來締結(jié)婚姻為目的的預約，當事人是否應負如約結(jié)婚

18、的義務呢？基于上文所說的特殊的倫理原因，婚約當事人盡管應盡量履行與對方結(jié)婚的義務，但該項義務并無責任的強制，法律不得強制當事人履行婚約。那么婚約當事人到底應負何種實質(zhì)性義務呢？史尚寬先生指出：“消極的負有不與第三人訂婚、結(jié)婚及保守貞操之義務，積極的負有相互結(jié)婚的義務?！逼鋵?，即使這些所謂“義務”嚴格說來也并非法律上之義務，沒有實質(zhì)性意義。筆者認為，鑒于婚約關(guān)系當事人的特殊關(guān)系，若婚約解除，該曾經(jīng)存在的婚約勢必會對當事人造成影響。因此婚約當事人應負婚約解除后的保密義務，畢竟這些內(nèi)容構(gòu)成了對方當事人的隱私，任何一方都不得予以散發(fā)、公開。從法律上講，這應算是基于誠實信用原則的“后合同義務”。至于婚約

19、解除后是否應負與對方父母或子女結(jié)婚禁止義務（羅馬法對此有規(guī)定），筆者認為這盡管符合一般倫理觀念，但為追求權(quán)利最大化實現(xiàn)的現(xiàn)代民法所不容，不應承認。 三、婚約解除的法律效果 婚約解除后當事人間自不再存在上文所述義務，但原本基于婚約而存在的法律關(guān)系也失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，法律必須對此予以清理。 婚約與定婚同義，婚約的成立往往以聘禮或信物的交付為標志，并且從定婚到結(jié)婚的這段時間內(nèi)，雙方還有大量的財物往來。一旦婚約解除，這些財物的歸屬往往發(fā)生糾紛。司法實踐中因婚約而起糾紛也絕大多數(shù)為此類問題。另外婚約解除后一方因此受到的精神損害是否應予賠償、如何賠償，作為日益增加的問題也亟待研究解決。限于篇幅，筆者

20、便僅對這兩個問題加以探討。 需要強調(diào)的是，本文討論的財物歸屬問題是指定婚后相互移轉(zhuǎn)財物的歸屬而無意涉及財產(chǎn)損害賠償問題（作者將另文研究）。從司法實踐來看，我國法院對婚約解除后要求返還財物糾紛，一般分兩種情況處理：一種情況是，若受害人以訂婚為名行騙取財物之實，則須將所受財物返還給對方；另一種情況是，若定婚后一方自愿贈送財物給對方且已實際交付，則視為無償贈與，無須返還。我國法學界也基本贊同這種觀點。對于第一種情況的處理應是合理合法：若將婚約看作民事法律行為，則因欺詐而無效，自應返還；若將婚約看作其他法律事實，則構(gòu)成不當?shù)美矐颠€。對于第二種情況，一概視為無償贈與則屬不當。應當說因婚約的存在而自愿

21、或不太自愿作出的贈與，都是以將來能與對方結(jié)婚為前提，若對方不會與其結(jié)婚是斷不會發(fā)生這種贈與的。因此可認為是附條件的贈與。至于其具體性質(zhì)，“在日本有謂以婚姻之成立為停止條件之贈與”，“通說為以婚姻之不成立為解除條件之贈與?！笔聦嵣隙ɑ楹笾粱榧s解除前婚約贈與已經(jīng)發(fā)生，所有權(quán)也已經(jīng)轉(zhuǎn)移，只不過該贈與附有其特定條件：受贈人將來與其結(jié)婚。若將來婚姻不能成立，受贈人所受贈物便失去其法律依據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美?。由此看來將婚約贈與理解為附解除條件的贈與較妥。因此，婚約解除后，原贈與所附條件成就，贈與無效，受贈人自應返還受贈物。值得注意的是，應返還的贈與物應為有較大價值者。當然那些對對方有特殊紀念價值者也應在返還之列。 婚姻以愛情為基礎(chǔ)，因此婚約的解除就很難說有什么過錯。但婚約的解除畢竟會給對方