法學專業(yè)畢業(yè)論文7

1、不作為犯罪若干問題研究摘 要不作為犯罪一直是刑法理論研究的重點和難點，圍繞著不作為犯罪的概念、不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的關系、不作為犯罪的義務來源以及不作為與結果之間的因果關系等這些基礎問題，刑法學界展開了激烈的討論，并且已經(jīng)取得了相當?shù)某晒?，筆者希望通過對這些問題系統(tǒng)地爬梳整理，能夠對不作為犯罪有一個基本的了解和把握。 本文分四個部分對不作為犯罪展開論述:第一部分為不作為犯罪概述。從不作為犯罪的概念、特征、分類及歷史演變入手，進行宏觀的分析，以期為進一步的討論奠定基礎。第二部分論述不純正的不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾，當前多數(shù)國家的刑事立法和刑法理論都承認不純正不作為犯罪及其可罰性，

2、但大多數(shù)國家的刑法典對此問題都沒有予以明確。在刑法典未予明確規(guī)定的情況下，處罰不純正不作為犯罪在理論上就產生了與罪刑法定原則相抵觸的問題。基于這種矛盾，筆者試圖尋找一個可行的解決途徑。第三部分論述作為義務來源問題。成立不作為犯罪的前提是行為人須具有相應的作為義務，作為義務的來源一直是不作為犯罪研究的中心，通過對形式的作為義務來源和實質的作為義務來源相關理論的論述，筆者認為不作為犯罪作為義務來源的確定標準應綜合形式的和實質的兩個標準。第四部分論述不作為與危害結果之間的因果關系問題。通過回顧中外刑法理論關于不作為犯罪因果關系的相關學說，筆者認為，不作為與危害結果之間存在因果關系是確定無疑的，但是基

3、于規(guī)范主義的立場，只有具有作為義務者的不作為與危害結果之間的因果關系才是刑法要處罰的因果關系。關鍵詞：不作為犯罪 罪刑法定原則 作為義務來源 因果關系abstractthe negative crime has always been the focus and the difficult point in criminal law fundamental research. it has lead a fierce discussion and has achieved considerable results surrounding the concept of negative crim

4、e ,the relation between non-typical negative crime and the principle of crime criminal law, the source of duty of negative crime and the cause and effect of negative crime and so on. the author wants to get a basic understanding and grasp through sorting out these issues systematically. this article

5、 is divided into four parts to discuss negative crime.the first part is the outline of negative crime. the author carries on the macroscopic analysis from the negative crime concept, the characteristic, the classification and historical evolution and wants to get the foundation to take further discu

6、ssion. the second part elaborates the contradiction of the non-typical negative crime and the crime criminal law principle. many countries acknowledged non-typical negative crime and the punishment possibility in criminal legislation and criminal theory. but majority countrys penal codes have not gi

7、ven this question to be clear. in this situation, punishing the non-typical negative crime in theory would conflict the crime criminal law principle. based on this kind of contradiction, the author attempts to seek for a feasible way to this situation. the third part elaborates the origin of duty of

8、 action. the premise of establishing negative crime is that the person has corresponding achievement duty. the origin of duty of action always is the center of negative crime research. through elaborating the relative theories of the form achievement duty origin and the substantive achievement duty

9、origin, the author thinks that the definite standard of the achievement duty origin of negative crime should be synthesized the form and the substantive standards. the forth part elaboration is the relation of the negative crime and the harm result. through reviewing the chinese and foreign criminal

10、 theory regarding the negative crime, the author believes that the negative and the harm result have a certain relation. but based on standard principle standpoint, only the volunteer whose negative action lead to harm results needs to be punished. key word: negative crime cause and effect principle

11、 of crime criminal law the origin of duty of action 目 錄引言4一 不作為犯罪概述5（一）不作為犯罪的概念及特征5（二）不作為犯罪的類型9（三）不作為犯罪的演變12二 不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的探討 14 （一）罪刑法定原則14（二）處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾16（三）處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾的解決途徑18三 不作為犯罪作為義務來源的分析25（一）作為義務在不作為犯罪構成中的地位25（二）形式的作為義務27（三）實質的作為義務36四 不作為犯罪因果關系的理解44（一）大陸法系不作為犯罪因果關系學說44（二）

12、我國不作為犯罪因果關系有關理論47（三）不作為犯罪因果關系的特點51（四）本文對于不作為犯罪因果關系的理解52結語56引 言法律世界中各種犯罪紛繁復雜，概括起來，犯罪的表現(xiàn)方式主要包括作為和不作為兩種?，F(xiàn)代刑法學已經(jīng)以作為犯罪為中心，構建了一個試圖容納一切可能出現(xiàn)的現(xiàn)象和問題的龐大體系，但是，對于不作為犯罪，它卻顯得力不從心。如何將不作為這種犯罪形態(tài)納入到以作為犯罪為基礎而構建的現(xiàn)代刑法學體系中，這是現(xiàn)代刑法學所面臨的課題之一。我國不作為犯罪的研究起步較晚，近年來，許多學者雖有重視，但在廣度和深度方面還有待進一步深化。隨著我國社會形勢的迅速發(fā)展及法制建設水平的進一步提高，不作為犯罪問題也正在由

13、純理論問題向現(xiàn)實問題轉變?；诶碚撋系娜毕荩谒痉▽嵺`中，人們對不作為犯罪常感棘手，造成錯誤定性的案例時有發(fā)生。對不作為犯罪的研究，既是理論上的要求，也是司法實踐的迫切需要，為此，有必要深入研究。一 不作為犯罪概述 研究不作為犯罪一般是從其概念開始，由概念總結出特征，根據(jù)特征劃分總類，然后再大致回溯一下其發(fā)展過程，從而完整有序的把握不作為犯罪的輪廓。長期以來，中外刑法理論界對不作為犯的研究材料可謂汗牛充棟，學說各異，每一篇關于不作為犯的論文都有作者對不作為犯所做的理解，可謂是百花齊放、百家爭鳴。（一）不作為犯罪的概念及特征在刑法理論上，不作為犯罪的概念通常是通過與作為犯罪的概念相互區(qū)別來界定的

14、。關于作為犯罪與不作為犯罪的定義，在國外刑法理論界具有代表性的通常有以下主張 【日】日高義博著，王樹平譯：不作為犯的理論，中國人民公安大學出版社，1992年版，第84-85頁: 第一種是以犯罪時實際的實行形態(tài)來定義。即主體以作為形態(tài)實施的犯罪，是作為犯；以不作為形態(tài)所實施的犯罪，是不作為犯。這是從嚴格的形式邏輯來給作為和不作為犯罪下的定義，也是德國的通說 熊選國著：論作為與不作為的區(qū)別，載新中國刑法學五十年，中國方正出版社，2000年版，第488頁。這種定義方式在日本和臺灣亦有支持者，如日本學者西原春夫認為，以作為(方法)犯罪者是作為犯，以不作為(方法)犯罪者是不作為犯 黎宏著：不作為犯研究，

15、武漢大學出版社，1997年版，第30頁。臺灣學者高仰止認為:“本于意思而為身體積極之動作之犯罪，稱為作為犯。本于意思而消極的不為身體積極的動作之犯罪，稱為不作為犯。” 高仰止著：刑法總則之理論與實用，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第181頁。第二種是以法律的明文規(guī)定來定義。即，法律明文規(guī)定以作為的形式為其構成要件行為的，是作為犯，以不作為的形式為其構成要件的，是不作為犯。這種定義是日本的通說，認為“在刑法條文中，以所謂為這一作為形式明確規(guī)定構成要件的行為的，是作為犯；而在刑法條文中，以所謂不為這一不作為形式明確規(guī)定構成要件的行為的，是不作為犯。” 【日】日高義博著，王樹平譯：不作為犯的理論

16、，中國人民公安大學出版社，1992年版，第85頁。筆者認為第一種觀點更科學。其優(yōu)點是標準明確、清晰。有異議者認為，行為的作為和不作為本身是有爭議的概念，因個人理解而不同，因此以這樣有爭議的概念來給另一概念下定義，是否能正確的揭示該被定義項的內容，實無定論。實際上，這種擔心是多余的，因為以一定的作為義務為標準，作為與不作為的區(qū)分是客觀明確的，正如a與非a之間的關系，二者非此即彼，不存在重合的可能。刑法理論通說認為，以一定的法律義務為標準，違反禁止規(guī)范的是作為，違反命令規(guī)范的是不作為。只要堅持這一評價標準，作為和不作為是相對確定的，而不是一個模棱兩可的概念。至于第二種定義，一般認為，這種定義方法只

17、適用于真正的不作為犯，而對于作為犯和不真正不作為犯卻不能做出合理解釋，因為刑法并未明確真正不作為犯之外的犯罪的實施形式，并且這種定義認為在作為犯的刑法法規(guī)中只存在禁止規(guī)范而不存在命令規(guī)范，沒有看到刑法規(guī)范的復合性，也是不妥當?shù)摹?德、日等國外學者給不作為犯罪下定義注重形式，我國的刑法學者則側重于從不作為犯罪的本質特征入手。但是對不作為犯罪概念的具體表述又有所不同，具有典型代表性的觀點：“不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為?！?陳興良著：刑法哲學，中國政法大學出版社，1998年版，第226頁。“所謂不作為，亦稱犯罪的不作為，是指行為人負有刑法要求必

18、須履行的某種特定的義務，能夠履行而沒有履行的行為?！?馬克昌著：犯罪通論，武漢大學出版社，1999年版，第167頁。 “不作為，是指消極行為，即不實施依法應當實施的行為?！?高銘暄著：中國刑法學，中國人民大學出版社，1989年版，第98頁。不作為是指“負有防止某種危害社會性的特定義務人，在能夠履行該種義務時，消極的不履行的行為?！?楊春洗主編：刑法法學大詞書，南京大學出版社，1990年版，第35頁。刑法上的不作為，是指“當為而不為，即行為人在意志支配下，違反命令規(guī)范，消極地不為法律所要求或期待的行為?！?何秉松主編：刑法教科書，中國法制出版社，1993年版，第140頁?！安蛔鳛榉甘俏绰男蟹ǘx

19、務的犯罪。” 黎宏著：不作為犯研究，武漢大學出版社，1997年版，第32頁。 我國學者對不作為犯所下的定義，表述不盡一致，但是都認為不作為犯罪是不履行一定義務的犯罪。筆者認同這種分類方式，并且認為實質的分類與形式的分類應當是統(tǒng)一的，即實質的分類從根本上揭示不作為犯罪的內涵，形式的分類則從外在表現(xiàn)上劃分不作為犯罪的類型特征。通過對不作為犯罪概念的全面分析可以看出，“當為而不為”乃不作為犯罪的主要特征。具體表述如下： 第一，不作為犯罪危害社會，具有違法性。具有嚴重社會危害性是不作為犯罪的本質特征，不作為犯罪侵害了刑法所保護的法益，各國刑法都把不作為形式的嚴重危害行為規(guī)定為犯罪。同時不作為犯罪違反了

20、法律命令性規(guī)范，具有違法性。 第二，不作為犯罪的核心是行為人負有實施特定積極行為的法律義務。首先，這里講的法律義務是一種作為義務，即應為的義務。其次，義務來源于法律上的義務。只有法律上的義務才具有國家強制性，違者才會引起法律后果，其他意義上的義務，比如契約上的義務等，不具有這個特征。再次，該義務是與刑事法律后果相聯(lián)系的，違反該義務，達到一定程度，就要受到刑事法律的制裁和懲罰，這是不作為犯罪中的作為義務和其他義務相區(qū)別的主要標志。 第三，不作為犯罪中行為人能夠履行特定義務而未履行。不作為犯罪行為人有能力履行特定義務但是實際上并未履行，但一般認為在下列情形下為不能履行:(1)無作為能力。如被捆綁、

21、被麻醉或昏迷、抽搐等。(2)生理上存在缺陷。如病癱、極度虛弱、殘疾等；(3)空間上限制。如母親與異地處在危險中的嬰兒；消防隊員因交通阻塞未能到達失火地點等；(4)能力、經(jīng)驗、工具等欠缺。如面對落水者卻不會游泳；面對垂危病人卻不會醫(yī)術等。 林山田著：刑法通論，臺北三民書局1986年第2版，第305頁。第四，不作為犯罪要求達到一定的危害結果。雖然危害結果不是不作為的構成要件，但達到一定的危害結果是絕大多數(shù)不作為犯罪的表現(xiàn)特征。例如，根據(jù)刑法第二百六十一條規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，才構成遺棄罪。第五，不作為與危害結果之間具有因果關系。

22、有些不作為犯罪，只要行為人不依法履行其作為義務就已經(jīng)構成犯罪，不要求有危害結果的發(fā)生(如行為犯)，在這種情況下，自然沒有必要查明不作為與危害結果的因果關系。在結果犯、危險犯、結果加重犯中，查明作為義務之不履行與危害結果之間的因果關系，對于不作為犯罪的定罪量刑卻具有重要意義。（二）不作為犯罪的類型 學者從不同角度對不作為犯罪進行分類，在刑法理論上爭議頗大，主要有以下幾種觀點: 1.從犯罪形態(tài)出發(fā)，把不作為犯罪分為純正不作為犯罪與不純正不作為犯罪，這是大陸法系國家刑法理論的通說 高銘暄主編：中國政法大學出版社中國刑法學，中國人民大學出版社1989年版，第98頁。 2.根據(jù)刑法的規(guī)定，將不作為犯罪分

23、為只能由不作為形式構成的犯罪、既可以由作為也可以由不作為構成的犯罪、同時包含有作為和不作為兩種形式的犯罪、共同犯罪中的不作為的犯罪 高銘暄主編：新中國刑法學研究綜述，河南人民出版社1986年版，第153頁。3.從量刑的角度，將不作為犯罪分為積極的不作為犯罪與消極的不作為犯罪 馬克昌著：犯罪通論，武漢大學出版社1995年版，第180頁。 4.根據(jù)行為人不作為程度，將不作為分為完全的不作為犯罪與怠慢的不作為犯罪 李學同著：論刑法上的不作為行為載于刑事法學1998年第8期，第20頁。 第二種分類方法實質上是對危害行為的分類。第三種分類從量刑角度來劃分，在客觀上確實能揭示行為的危害輕重，對量刑情節(jié)有所

24、作用，但我國刑法中的遺棄罪中既有積極方式，比如驅趕出門；也有消極方式，比如有病不給治療、不給飯吃。因此這種分類也無益于定罪量刑。第四種分類方法對于何謂完全、怠慢，在司法實踐中難以把握。筆者贊同將不作為犯罪分為純正不作為犯罪與不純正不作為犯罪，理由如下：首先，這種分類方法揭示了不作為犯罪中客觀存在的兩種形式在本質上的差異，有利于定罪量刑。對純正不作為犯罪而言，行為人只要單純的違反刑法規(guī)定即可構成該類犯罪。而不純正不作為犯罪，行為人實施的行為不直接違反刑法的規(guī)定，而是由于該行為導致的危害后果嚴重，侵害了刑法所保護的客體而構成犯罪。其次，這種分類方法適應司法實踐的需要。我國刑法中規(guī)定了一些典型的純正

25、不作為犯罪，而刑法沒有明文規(guī)定不純正不作為犯罪，故此，需要通過刑法理論加以確定不純正不作為犯罪。最后，這種分類方法已獲得大陸法系國家刑法理論界的普遍認同，從而避免互相之間不必要的爭議。純正不作為犯又稱真正不作為犯，是指按照刑法的規(guī)定，只能由特定的不作為的形式構成的犯罪。純正的不作為犯罪的不作為形式是由法律以列舉的方式明文規(guī)定了行為人違反了應當履行的特定的義務。純正不作為違反的是命令性規(guī)范，“當為而不為”是其主要特點。不純正不作為犯，又稱不真正不作為犯，是指以不作為方式實施通常以作為方式所實施的犯罪形態(tài)。不純正不作為犯違反的刑法規(guī)范具有雙重性:既違反命令規(guī)范又違反禁止規(guī)范，由于違反命令規(guī)范而違反

26、禁止規(guī)范。違反禁止規(guī)范是一切犯罪所共有的刑事違法性，而違反命令規(guī)范就是不作為犯所特有的義務違反性，這種義務違反性的內容是對一定的作為義務的違反。也就是說，某種犯罪通常是以作為的方式實施，但也可以以不作為方式實施。由于不純正不作為犯在我國刑法中沒有明文規(guī)定，因而在司法實踐中的認定往往存在較大困難。把不作為犯區(qū)分為純正不作為犯和不純正不作為犯，更有利于劃分不作為犯罪的存在范圍，為不作為犯罪的認定提供可靠依據(jù)。刑法學界普遍認為，應當在刑法中增設不純正不作為犯的概念，可以將之具體界定為:法律上負有防止義務的人，當不防止或者因自己行為將要發(fā)生一定危害社會的結果，有義務防止而不防止，以致發(fā)生嚴重法律結果的

27、，亦為犯罪。（三）不作為犯罪的演變國內外歷史上，不作為犯罪主要是指純正不作為犯罪。古巴比倫的漢漠拉比法典就規(guī)定有知情不舉的不作為犯罪，“倘犯人在賣酒婦之家聚議，而賣酒婦不報捕此等犯人，送之官庭，則此賣酒婦應處死”。在古羅馬法中，對于故意使人餓死和因未履行做完外科手術的義務而導致病人死亡的情況都予以處罰。中國封建時代的唐朝，不作為犯罪已大量出現(xiàn)在當時的法典唐律疏議中，唐律對犯罪行為按不同類別分章節(jié)規(guī)定，除名例律和詐偽律以外，各章均規(guī)定了為數(shù)不少的不作為犯罪。唐律疏議規(guī)定了大量的涉及職務的不作為犯罪，例如: “諸大祀不預申期及不頒所司”；“諸事應奏而不奏”；“應言上而不言上”； “諸在官應直不直，

28、應宿不宿”；等。除違犯職制的不作為犯罪外，背離風俗習慣的不作為、以自身的行為引起義務而不履行義務的不作為都以犯罪來懲處。如雜律規(guī)定:“諸見火起，應告不告，應救不救，減失火罪二等。其守五宮殿、倉庫及掌囚者，皆不得離所守救火，違者杖一百?！碧坡?捕之規(guī)定:“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百;聞而不救助者，減一等。力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。”明清時期的刑法亦存在大量的不作為犯罪，如明律規(guī)定“凡知同伴人欲行謀害他人，不即阻擋救護，及被害之后不首告者，杖一百?！?十九世紀初期的刑法，是以個人主義和自由主義為中心，當時所謂犯罪主要是指侵害法益或侵害權益而言，因而當時刑法

29、重視作為犯罪，所有刑法上的問題，都是圍繞作為犯罪而展開的，基本上并沒有不作為可以構成犯罪的觀念，僅把不作為犯罪視為違反法律規(guī)定或違反由于契約等之義務的例外情形 儲槐植著：美國刑法，北京大學出版社1996年版，第49頁。從十九世紀后期開始，隨著資本主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，資產階級從其統(tǒng)治利益出發(fā)，打著集體主義的旗號，重視社會生活中的相互扶助和照顧，對不實施社會生活中所期待的作為，視之為犯罪，由此，不作為犯罪在立法上逐漸得以擴大。至十九世紀后半期和二十世紀初，不作為犯罪概念逐步得到了普及和認可，刑事立法對不作為犯罪的規(guī)定也更加趨于明確化。世界各國立法中常見的不作為犯罪有：不救助罪、不解散罪、保護責任者

30、遺棄罪、不通報罪等。比如德國刑法典第330條c項規(guī)定:“意外事故或公共危險或急難時，有救助之必要，依當時情況又有可能，尤其對自己并無顯著危險且不違反其他重要義務而不救助者，處1年以下自由刑或并科罰金?！惫糯鐣榫S護其專制制度，實行嚴刑峻罰，因而對不作為犯罪的處罰覆蓋面廣并且極為嚴厲。在古代社會中，絕大部分的不作為犯罪屬于職務不作為，其犯罪主體是擔任一定公職或從事特定職務的人員，把公共秩序和社會公德所要求的特定義務做為不作為犯罪的作為義務來源，并且對某些被視為嚴重危及統(tǒng)治階級利益的不作為犯罪處罰極其嚴厲。及至近代，由于資產階級革命的影響，不作為犯罪的處罰范圍受到一定的影響和限制，處罰也較為減輕

31、。受資產階級啟蒙思想的影響，不作為犯罪作為刑法理論被提出，并得到學者的廣泛關注，從19世紀開始，不作為犯罪理論得到了認真對待和系統(tǒng)的研究，不作為犯罪也由古代刑法的實然性規(guī)定質變?yōu)楝F(xiàn)代相對完善的理論體系，不作為犯罪的立法也日臻成熟完善。二 不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的探討 對于純正的不作為犯罪，刑法典以分則條文對其犯罪構成有明確的規(guī)定；而對于不純正的不作為犯罪，在刑法典中沒有明確規(guī)定其犯罪構成。如此就引出了一個問題：雖然當前多數(shù)國家的刑法界都承認不純正不作為犯罪及其可罰性，但除了少數(shù)國家的刑法典對不純正不作為犯罪的可罰性做出明文規(guī)定外，大多數(shù)國家的刑法典對此問題都沒有明確規(guī)定。于是，基于罪刑

32、法定原則所蘊涵之明確性要求，在刑法典未予明確規(guī)定的情況下，處罰不純正不作為犯罪在理論上就產生了與罪刑法定原則相抵觸的問題。我國無論在刑法理論上還是在立法實踐中對這個問題都未引起足夠重視，為此，有必要對此進行研究并在立法上對不純正不作為犯罪做出相應規(guī)定。(一)罪刑法定原則 罪刑法定原則又稱罪刑法定主義，是現(xiàn)代刑法制度最重要的一項原則，其基本精神價值就是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，其根本目的在于防止刑罰權的擅用和濫用，以保障公民的基本的權利和自由。學界一般認為，1215年英國大憲章第79條規(guī)定“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財產、剝奪其法律

33、保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！笔亲镄谭ǘㄔ瓌t的思想淵源或萌芽。1810年法國刑法典進一步明確了現(xiàn)代意義的罪刑法定原則，并成為世界大多數(shù)國家刑法仿效的范本，使罪刑法定主義成為在大陸法系國家刑法中通行的刑法基本原則之一。 根據(jù)罪刑法定原則，只要成文法事先沒有明文規(guī)定一行為是犯罪及對此應以怎樣的處罰，那么無論什么行為都不能以犯罪處罰。一般認為，罪刑法定原則有以下幾項具體要求：（1）排斥習慣法；（2）禁止溯及處罰；（3）禁止類推解釋方法；（4）法律規(guī)定須具有明確性；(5)禁止絕對不定期刑。 在上述這些要求中，與處罰不純正不作為犯罪有緊密聯(lián)系的要求主要是禁止類推解釋方法和法律規(guī)定必須具有明確性

34、。1. 禁止類推解釋方法。類推解釋是對于法律沒有明文規(guī)定的事項，援用關于同它相類似的事項的法律進行解釋適用。按照罪刑法定主義的要求，行為之被認為犯罪和處罰，必須依據(jù)事先由法律明文所作的規(guī)定。而類推解釋則是對法律沒有明文規(guī)定的事項創(chuàng)造法律，是由法官立法，從而根據(jù)類推解釋的處罰，其超越了法官正當?shù)臋嘞?，容易導致法官恣意適用法律，侵害個人的自由權利，明顯有悖于罪刑法定主義的原則。 劉志遠：刑法解釋的限度，載國家檢察官學院學報2002年第5期。之所以要禁止類推解釋，是因為類推解釋屬于超出法律本來預想的范圍，使法律適用于類似事項的解釋方法，它帶有補充法律“漏洞”的性質，會形成補充性立法，這違背了刑事法律

35、只能由立法者來制定的法制原則；此外，如果允許通過類推解釋來適用不利于被告人的刑法規(guī)范，那就會使罪刑法定主義所要求的明確性原則的保障作用等于零； 【意】杜里奧帕多瓦尼著：意大利刑法學原理，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。這會導致國民不能預測自己行為的性質，從而使其實施的原本不認為是犯罪的行為卻受到了刑罰處罰，結果是使國民的自由和權利失去保障。因此，對刑法只能作嚴格解釋，現(xiàn)行法國新刑法典第111-4條對此有明文規(guī)定。 【法】卡斯東斯特法尼等著：法國刑法總論精義，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第137頁。 2. 法律規(guī)定須具有明確性。即明確性原則，它是罪刑法定的派生

36、原則。在美國，判例確定了這樣一種原則：法律中所規(guī)定的犯罪構成要件內容必須是明確具體的，在成文法的規(guī)定不明確，其內容難以把握，并且達到一定限度的時候，該法規(guī)自身就違憲無效。學家者們將這一原則稱為：“明確性原則”或“不明確就無效原則”( void-for-vagueness doctrine )。現(xiàn)在，該原則已成為美國聯(lián)邦法院進行違憲審查的最常用理由之一。 張明楷、黎宏、周光權著：刑法新問題研究，清華大學出版社2003年版，第23頁。根據(jù)該原則，罪刑雖然是法定的，但其內容如不明確，就無法防止刑罰權的濫用，因為含混的刑法必然導致司法機關擴大處罰范圍，罪刑法定主義保障公民自由的目的也就無法實現(xiàn)。為此，

37、刑法規(guī)范必須明確，不明確的刑法規(guī)范應該認為是無效的。法國啟蒙思想家孟德斯鳩提出：“在法律已經(jīng)把各種觀念很明確地加以規(guī)定之后，就不應再回頭使用含糊籠統(tǒng)的措辭。路易十四的刑事法令，在精確地列舉了和國王有直接關系的訟案之后，又加上了這一句：以及一切向來都由國王判官審理的訟案。人們剛剛走出專橫獨斷的境域，可是又被這句話推回去了?！?【法】孟德斯鳩著：論法的精神(下冊)商務印書館1961年版，第279頁。總之，明確性作為罪刑法定主義的派生原則，應該是罪刑法定的題中應有之義。(二)處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾 在英美法系中，他們并沒有不純正不作為犯罪這一概念，而是以犯罪行為和法的作為義務這兩個

38、要件來劃定不作為犯罪成立范圍的。他們認為成立不作為犯罪與作為犯罪是一樣的，只是以法的作為義務來限制不作為犯罪的成立。在不成文法系的英、美等國，對于司法實踐中相當于不純正不作為犯罪的情形，只是依據(jù)法院的判例個別地予以解決，因此處罰不純正不作為罪犯與罪刑法定之間的關系并沒有引起注意。處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定主義的觀點是在19世紀末20世紀初由德國學者奧斯卡克勞斯(oskar kruns)首先明確提出的，但有關的爭論在二戰(zhàn)后才展開。引發(fā)這場爭論的是德國學者赫爾穆特邁耶( hellmuth mayer )。他認為如果按照處罰不純正不作為犯的通說即那古拉（nagler)的保證人說，由于保證人的作

39、為義務并沒有明文規(guī)定，其結果必然是適用類推解釋來處罰不純正不作為犯罪，而適用類推解釋是違反罪刑法定主義的。 1. 與禁止類推解釋方法之間的矛盾。首先，不純正不作為犯罪是以不作為方式實施通常以作為方式所實施的犯罪，由不作為實現(xiàn)作為犯罪的犯罪構成要件，但該不作為本身在因果關系中主要是放任和促使了一種危險狀態(tài)，通過受害對象的缺陷的內因對危害結果起作用，認定不作為犯罪是通過作為義務進行限定的，而不純正不作為犯罪的作為義務，法律卻沒有規(guī)定，因此，對不純正不作為犯罪的認定也就沒有法律根據(jù)。其次，作為犯罪與不純正不作為犯罪在存在結構上有明顯區(qū)別：作為犯罪設定了由作為產生的向法益方向發(fā)展的因果關系，并且支配、

40、操縱這一因果關系來侵害法益；不純正不作為犯罪的不作為在向著侵害法益方向發(fā)展的因果關系中是外因，以放任或促使某種危險狀態(tài)而侵害法益。最后，作為犯罪與不純正不作為犯罪在規(guī)范結構上也存在明顯區(qū)別：作為犯罪違反了禁止性規(guī)范，而不純正不作為犯罪違反了命令性規(guī)范。如果將不純正不作為犯罪當作作為犯罪進行處罰，因法律沒有明文規(guī)定，顯然是類推適用了法律規(guī)定，因而與禁止類推解釋方法之間存在矛盾。 2. 與明確性原則之間的矛盾。明確性原則要求犯罪的構成要件明確、完整地規(guī)定于法律中，但不純正不作為犯罪缺乏構成要件的明確性。本來，任何犯罪依何種標準來判斷其具有同等價值性，只要法律沒有明文規(guī)定，都是委托給判例和學說來處理

41、的，判例和學說從理論上形成同置問題的實質根據(jù)作為義務和等價值原則，并對可能等置的行為形式和不可等置的行為形式進行探討。但是，這樣的結局只是對當罰性的實質根據(jù)有認識，而并不能掩蓋立法上欠缺對這一問題的明示規(guī)定的漏洞。由于作為義務(保證人的地位)和等價值性的判斷根據(jù)暖昧不清，因此，也仍沒有解決前述的構成要件的明確性問題。 黎宏著：不作為犯研究，武漢大學出版社1997年版，第103106頁。當然，如從事物本質上看，某些犯罪類型無論如何也不能完全而明確地予以立法化，這就要由法官以法規(guī)的條文為根據(jù)，依合目的性和邏輯必然性來補充構成要件。這種情況下的構成要件明確性，應通過法官補充構成要件的判斷標準是否明確

42、來判斷。然而，在處罰不純正不作為犯罪時，甚至連指導法官補充構成要件的標準都沒有，就不能不認為是違反罪刑法定主義的。 有學者認為：對于罪刑法定，我們也不能作機械的理解，例如刑法規(guī)定“殺人行為”，這是提供了一種行為類型，只要符合“殺人行為”這一特征的，一概視為具有違法性。即使是以殺人而言，法律也沒有規(guī)定用刀殺人，用槍殺人，那么能不能說“用刀殺人”也不具有違法性呢?顯然不能。同樣，不作為殺人，同樣是一種殺人行為，在其否定的社會價值上與作為犯罪無異，因此也可以涵括在“殺人行為”這一違法類型中。 陳興良著：刑法哲學，中國政法大學出版社2000年版，第279頁?！霸撚^點以不作為手段實施的作為犯罪因在否定的

43、社會價值上與作為手段實施的作為犯罪相同，認為處罰不純正不作為犯罪不會產生與明確性原則相矛盾的問題。這種觀點只是看到不純正不作為犯罪在可罰性及違法性上與作為犯罪的同一性，而并未注意到兩者在構成要件上是否一致?？闪P性是從本質上考察犯罪的概念，而明確性原則卻是從形式上要求法律的規(guī)定應當明確、完整，兩者的區(qū)別是明顯的，該理論同樣不能解決處罰不純正不作為犯罪與明確性原則之間的矛盾問題。（三）處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則的矛盾的解決途徑 避免處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則之間的矛盾主要是通過刑法理論解釋和刑事立法來解決。1. 刑法理論解釋 不純正不作為犯罪違反命令性規(guī)范，作為犯罪違反禁止性規(guī)范，

44、要讓違反命令性規(guī)范等于禁止性規(guī)范，就必須讓不純正不作為犯罪和作為犯罪在可罰性上具有等價值性，這樣對不純正不作為犯罪的處罰就不會和罪刑法定原則相沖突了。所謂等價值性，簡單的說即違反為義務所生侵害在法定構成犯罪事實上與作為手段所引起者具有同等的價值。 法學評論，1994年第四期，第14頁。 有關等置問題的判斷標準問題，到目前為止，可以歸納為兩個大的方向，一種是從行為的主觀方面來解決等置問題的“主觀說”；另一種是從行為的客觀方面來解決等置問題的“客觀說”。 主觀說方面。德國學者赫爾穆特麥耶注意到以保證人說處罰不純正不作為犯罪產生違反罪刑法定問題，但并不主張不處罰不純正不作為犯罪，于是他主張通過嚴格其

45、主觀方面的要求以解決同罪刑法定原則之間的矛盾。他指出當不純正不作為犯與作為犯具有同程度的敵對意志力時，在法律的意義上就可對這種不作為以作為犯進行處罰。因此，是否具有“敵對意志力”是處罰不純正不作為犯的主觀標準。日本學者莊子邦雄也贊同這種觀點，認為不純正不作為犯罪的意志與采取積極行為情形中的敵對法意志程度相同。 該學說的缺陷是明顯的。因為法律從來都是對行為的處罰，具有等值的主觀惡性并不能說明兩種行為也應當適用相同的處罰。雖然不純正不作為犯罪往往要求更多的意志力，但不純正不作為犯罪與作為犯罪存在結構的不同主要在于客觀方面，不是主觀方面的問題，即使嚴格不純正不作為犯罪故意的內容，也不能妥善地解決處罰

46、不純正不作為犯罪與罪刑法定原則之間的矛盾問題。 客觀說影響較大的理論主要有：那格拉的“保證人說”，阿明考夫曼、海因里西欣克爾的“新保證人說”，日高義博的“構成要件等價值論”。 （1）保證人說。該說認為保證人義務(作為義務)是判斷不真正不作為犯罪和作為犯罪等置的媒介，是保證義務決定了兩者在同一構成要件下被等置。同時，該說還認為，不真正不作為犯罪和作為犯罪的等置并不是構成要件的擴張，而是依據(jù)目的論對構成要件的正確的解釋?！氨ＷC人說”今天已成為德國刑法學界的通說。（2）新保證人說。考夫曼認為不純正不作為犯罪所滿足的不是作為犯罪的構成要件，而是沒有寫出來的不作為犯罪的構成要件。因此為確定這個構成要件，

47、必須考慮三方面的問題：作為構成要件的存在，結果防止命令的存在以及違反命令規(guī)范的不作為在不法及責任的內容上，必須與作為構成要件上的作為相等。 （3）構成要件等價值論。日高義博提出了構成要件的等價值性標準。構成要件的等價值性的判斷，主要應當根據(jù)以下三個標準判斷：犯罪構成要件的特別行為要素；該行為事實；不作為人的原因設定。在上述三個判斷標準中，關鍵在于不作為人的原因設定，即在不作為人實施不作為以前，是否己經(jīng)設定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關系。如果在不作為以前，行為人已經(jīng)設定向侵害法益方向發(fā)展的因果關系，就被認為具有等置性，否則不然。 【日】日高義博著：不作為犯的理論，王樹平譯，中國人民公安大學出版社

48、1992年版，第105頁 無論“保證人說”還是“新保證人說”都存在這樣一個問題：作為犯罪是對作為行為的處罰，而不純正不作為犯罪是在等價值上對保證人的處罰，由此推導出處罰不純正不作為犯罪是對人的處罰而不是對不作為這種行為本身的處罰，違背了人們公認的“無行為則無犯罪”這句刑法格言。構成要件等價值理論試圖對于不純正不作為犯罪的存在根據(jù)及其判斷標準、界限進行明確化，對于不純正不作為犯罪的處罰范圍進行大幅度地限定，同以前的見解相比，應當說是具有開拓性意義的。但是，在日高教授的見解中，作為等價值性基礎的原因設定行為同作為義務在本質上是一回事。分析不作為犯罪的因果關系可知，作為義務對于危害結果是沒有原因力的

49、，不作為人實施不作為以前是否有向侵害法益方向發(fā)展的因果關系，是由受害對象自身的屬性決定的，不作為行為人不能強加或取消受害對象的因果關系。因此，行為等價值也就無從談起。 明確性雖然是罪刑法定原則的首要要求，但是，要求立法做到條條明確，絕對的明確又是不可能的。要明確就要具體，但是越具體它的含義就越窄，越具體它就越缺乏涵蓋性，一旦出現(xiàn)新情況，就會發(fā)生與法律的規(guī)定不相符合的現(xiàn)象，就要修改這個法律，這就不符合法律簡明性和穩(wěn)定性的要求。所以，立法只能夠做到相對的明確性，并通過法律的解釋來使得法律適用于更廣泛的事項。 筆者認為，對不純正不作為犯罪處罰的刑法理論解釋方面，可以適用擴大解釋。所謂擴大解釋也稱擴張

50、解釋，是指刑法條文所使用的文字失于狹隘，不足以表明刑法的真實意義，于是擴張其意義，使其符合刑法的真實意義的解釋方法。要使擴大解釋不違反罪行法定原則，最重要的是要區(qū)分擴大解釋與類推解釋的界限。一般認為擴張解釋與類推的區(qū)別在于：擴張解釋所依據(jù)的法律條文上的種概念與被解釋的事實上的屬概念之間具有某種性質上的聯(lián)系，沒有超出公民預測可能性地范圍;而類推解釋是以法律無明文規(guī)定為前提的，超出了公民預測可能性的范圍。 張明楷著：刑法分則的解釋原理，中國人民大學出版社2004年版，第15頁。 但同時還應當看到擴大解釋與類推解釋的界限是相對的，很難確定一種公眾都認可的擴大解釋的界限標準，只能聯(lián)系具體法條與具體案件

51、討論擴大解釋是否允許。雖然各個案件和各個法條適用的解釋方法不同，只要其結論能為公眾所認同即可。同時在法律適用的過程中，還需要法官根據(jù)實體的正當程序加以補充解釋，通過法官根據(jù)實體的正當程序原則，將刑法中不明確的地方變得明確，避免處罰不純正不作為犯罪與罪刑法定原則之間的矛盾。 2. 刑事立法 認為處罰不純正不作為犯罪同罪刑法定主義相抵觸，并非說不純正不作為犯罪不具有可罰性，而僅僅是指出不純正不作為犯罪立法上的必要性。目前國際上對不純正不作為犯罪的立法模式主要有： （1）從罪刑法定原則出發(fā)，完全否認對不純正不作為犯罪的處罰。持該種立法態(tài)度的國家有法國和比利時。在法國，自由主義的思想根深蒂國，與此相應

52、，處罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定主義的觀念得到廣泛支持，所以，在法國，不純正不作為犯罪是不可罰的。 黎宏著：不作為犯研究，武漢大學出版社1997年版，第200頁。 （2）采取在總則中設立一般處罰規(guī)定的方法。如德國。 熊選國著：刑法中行為論，人民法院出版社1992年版，第207頁。 （3）采用在分則中規(guī)定的方法。分則立法的大致目標可以說是把至今不純正不作為犯罪的典型的犯罪形態(tài)個別地規(guī)定，或者把不純正不作為犯罪的犯罪形態(tài)逐個地規(guī)定。 【日】日高義博著：不作為犯的理論，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第174頁（4）放棄考慮不純正不作為犯罪的立法。因為立法技術上不能明確規(guī)定法定作為義

53、務產生的根據(jù)及范圍，就不能滿足構成要件明確性要求。具體對不純正不作為犯罪的處罰應象以往那樣，委托給學說，判例?！?【日】日高義博著：不作為犯的理論，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第169頁。 第一種立法態(tài)度完全否認對不純正不作為犯罪的處罰，這是不明智的，因為不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪的社危害性大體相當，確有以刑罰處罰的必要。第二種在總則中設立一般性處罰規(guī)定，其規(guī)定仍不夠明確。如德國刑法規(guī)定中的“相當者”的范圍不夠明確，仍需由法官在適用時做出具體的解釋，這就未起到限制處罰不純正不作為犯罪的效果。同時雖然在總則上作了規(guī)定，但法官在具體適用總則規(guī)定時，還須具體、個別地探討法定

54、作為義務的實質內容，因此還需要分則的具體規(guī)定。第三種分則型立法模式容易導致刑法條文的過分臃腫。而且僅僅在分則中規(guī)定不純正不作為犯罪的處罰，具體適用時也會產生缺乏總則性規(guī)定的問題。第四種態(tài)度主張放棄考慮對不純正不作為犯罪的立法，前文己論證，在刑法未有明文規(guī)定的情況下，對不純正不作為犯罪定罪處罰是違反罪刑法定原則的。 在刑事立法上，筆者認為，在總則中應增加不純正不作為犯罪的原則性規(guī)定，同時這種規(guī)定又能與刑法分則作為犯罪的具體規(guī)定形成有機的結合，使處罰不純正不作為犯罪的刑法理論在刑法的實然性規(guī)定上體現(xiàn)出來，避免對不純正不作為犯罪定罪處罰與罪刑法定原則之間的矛盾。同時，根據(jù)社會發(fā)展的需要和行為的總的社

55、會危害性大小，有選擇地將某些常見的社會危害較大的行為以純正不作為犯罪的形式在刑法分則中明文規(guī)定，從而使不作為犯罪的規(guī)定更加完善。三 不作為犯罪作為義務來源的分析不作為能構成犯罪，必須以負有某種特定義務為前提。只有負有特定作為義務的人的不作為才能構成不作為犯罪。因而，關于作為義務的問題就成為不作為犯罪研究中的核心問題。而對于不作為犯罪的作為義務，主要又是關于其發(fā)生根據(jù)的問題即作為義務來源問題。純正不作為犯是法律明確規(guī)定的不作為犯，其作為義務來自法律的明確規(guī)定，但是對于不純正不作為犯法律并未進行明確規(guī)定，因此，其作為義務的來源問題需要特別的探討。學界關于作為義務來源問題的爭論也多是圍繞不純正不作為

56、犯而展開。（一）作為義務在不作為犯罪構成中的地位 關于作為義務在不作為犯罪構成中的地位，刑法理論界存在三種學說：首先是因果關系說。該說把作為義務當作判斷因果關系存在與否的標準。持此說的學者認為行為人負有履行作為義務防止危害結果發(fā)生的責任，其不履行該義務的行為使得危害結果得以發(fā)生，由此可以判斷行為人對義務的違反和結果之間存在著因果關系。但因果關系是一種客觀的聯(lián)系，即使是無作為義務的行為人的不作為也可能與危害結果存在因果關系，但是卻不能對其進行處罰。對不作為犯的處罰并不依賴于因果關系的存在，因此這種觀點是不正確的。其次是違法性說。該說把作為義務視為違法性問題來看待。麥耶(max mayer)認為作

57、為義務與因果關系是客觀歸責的兩大要素：作為義務是在因果關系之外，獨立判斷不作為犯罪違法性的基準，也即，作為義務是違法性的要素。但是，把作為義務作為違法性問題來看會帶來與犯罪構成體系的矛盾，因為依據(jù)德日的犯罪構成理論，符合構成要件的行為沒有違法阻卻事由即可推定為違法，但是依據(jù)違法性說，即使是沒有作為義務的人的不作為也會符合不作為犯的構成要件，只是由于缺少相應的作為義務而不具備違法性要素，這樣就使得犯罪構成缺少了違法推定機能。為了維護犯罪構成理論的完整性，出現(xiàn)了新的“構成要件符合性說”。第三是構成要件符合性說。為了解決違法性說的矛盾，構成要件符合性說把作為義務置于構成要件領域進行研究，其代表學說是德國學者納格勒（nagler)的保證人說。納格勒指出:“將