反思資本維持原則的合理性一

1、反思資本維持原則合理性（一）內(nèi)容提要：資本維持原則是傳統(tǒng)大陸法系資本三原則重要組成部分，對(duì)傳統(tǒng) 公司制度設(shè)計(jì)起著舉足輕重作用，由于資本維持原則內(nèi)涵模糊性、制度設(shè)計(jì) 缺陷，以及資本維持原則既不能促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常開(kāi)展，也不能從根本 上保障債權(quán)人利益，因而喪失了其構(gòu)建法理基礎(chǔ)，從根本上否定了其存在合 理性。關(guān)鍵詞：資本/維持/資本維持/資產(chǎn)一、解讀傳統(tǒng)理論上資本維持原則資本維持原則又稱(chēng)資本充實(shí)原則或者資本拘束原則，它是指公司在其成立后 持續(xù)期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)保持與其確定資本額相當(dāng)實(shí)有財(cái)產(chǎn)。其目在于維持公司資 本，保證公司經(jīng)營(yíng)能力及償債能力，保護(hù)債權(quán)人利益和交易安全，同時(shí)也可 以防止過(guò)高盈利分配要求，確

2、保公司自身正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)開(kāi)展。1（一）資本維持原則中“資本”界定模糊性我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為資本是“公司擁有由股東出資形成公司財(cái)產(chǎn)總額，即公司成 立時(shí)由公司章程所確定股東出資構(gòu)成財(cái)產(chǎn)總額。2也有學(xué)者認(rèn)為，公司資 本是注冊(cè)資本簡(jiǎn)稱(chēng)，又稱(chēng)股本，是指公司章程確定全體股東認(rèn)繳或者實(shí)繳出 資總額。3以上可以看出，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為資本即公司注冊(cè)資本。公司資 本按不同分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)為不同資本形式，其主要形式除了注冊(cè)資本外，還 包括發(fā)行資本、實(shí)繳資本、催繳資本以及其他資本形式。有學(xué)者還提出實(shí)質(zhì) 資本與形式資本，前者如實(shí)繳資本，后者如注冊(cè)資本。公司資本與公司資本制度有密切關(guān)系，在法定資本制下，公司資本即注冊(cè)資 本與實(shí)繳資

3、本、發(fā)行資本一致；而在授權(quán)資本制與折中資本制下，法律并不 要求公司成立時(shí)股東一次性全部認(rèn)購(gòu)公司章程所確定注冊(cè)資本，對(duì)所認(rèn)購(gòu)資 本額也并不要求一次性繳足，可以在法律規(guī)定期間內(nèi)分期繳足，此時(shí)注冊(cè)資 本很可能高于發(fā)行資本或?qū)嵗U資本。如果以注冊(cè)資本認(rèn)定為公司資本，一則 在授權(quán)資本制與折中資本制下不符合公司實(shí)際資本情況，二則有違傳統(tǒng)資本 維持原則設(shè)立目。傳統(tǒng)資本維持原則設(shè)立目在于通過(guò)防止實(shí)際資本被侵蝕, 向債權(quán)人提供公司資本信用擔(dān)保來(lái)保護(hù)債權(quán)，然而僅在公司設(shè)立之初，公司 資本尚未被侵蝕情況下，其注冊(cè)資本與實(shí)際資本之間即已存在差額，即使在 以后經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中公司資本完全沒(méi)有遭到侵蝕減少，又如何以高于實(shí)際資本注

4、 冊(cè)資本向債權(quán)人宣告?zhèn)鶆?wù)擔(dān)保，超出實(shí)際資本債務(wù)又應(yīng)如何保障呢？如果不 能以注冊(cè)資本認(rèn)定為公司資本，那資本維持原則中“資本”又究竟所指何物 呢？（二）資本維持原則中“維持”困惑資本維持是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)即公司盈虧關(guān)系密切，同時(shí)由于 經(jīng)營(yíng)具有風(fēng)險(xiǎn)性和復(fù)雜多變性，資本維持具有波動(dòng)性和不確定性。對(duì)資本維 持原則中“維持”困惑主要有以下兩點(diǎn)：第一，時(shí)間問(wèn)題。資本貫穿于公司 資本運(yùn)營(yíng)全過(guò)程，資本維持理應(yīng)貫穿于公司活動(dòng)始終。在這個(gè)過(guò)程中我們不 應(yīng)該也不可能要求公司資本時(shí)時(shí)刻刻等于或大于公司凈資產(chǎn)，當(dāng)然也不是僅 在公司凈資產(chǎn)臨近可能低于或已經(jīng)低于公司資本這一臨界點(diǎn)時(shí)才認(rèn)為已經(jīng) 突破了資本維持原則。

5、雖然公司在某時(shí)間點(diǎn)或短時(shí)間內(nèi)公司資本低于凈資產(chǎn) 但在合理期限內(nèi)能夠恢復(fù)，能否仍視為堅(jiān)持了資本維持原則？或者只要公司 大部分時(shí)間保持公司資本等于或大于公司凈資產(chǎn)，偶爾出現(xiàn)公司凈資產(chǎn)低于 公司資本情況，是否也認(rèn)為沒(méi)有突破資本維持原則，這都值得商榷。第二，度問(wèn)題。4公司資本是公司凈資產(chǎn)組成部分，要求公司資本維持即要 求公司凈資產(chǎn)高于或等于資本，要求公司每筆業(yè)務(wù)處于盈利狀態(tài)，至少不得 虧損，這兒乎是不可能；在現(xiàn)實(shí)生活中，公司凈資產(chǎn)還可能低于公司資本, 即當(dāng)公司發(fā)生虧損時(shí)候，此時(shí)公司資本與公司實(shí)際資本不符，雖然這可以通 過(guò)減資方式來(lái)解決，但根據(jù)資本不變?cè)瓌t，公司不得隨意減資，并且減資程 序復(fù)雜，必須經(jīng)股

6、東大會(huì)決議并通知或公告?zhèn)鶛?quán)人，向債權(quán)人提供相應(yīng)擔(dān)保, 還存在時(shí)間差。在公司減資前公司仍以其高于實(shí)際資本公司資本向債權(quán)人 擔(dān)保其信用和償債能力，對(duì)債權(quán)人保護(hù)顯得軟弱無(wú)力。同時(shí)由于公司財(cái)務(wù)狀 況并不一定向社會(huì)公開(kāi)，尤其以有限責(zé)任公司最為突出，除公司控股股東、 實(shí)際控制人、公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人外，債權(quán)人對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái) 產(chǎn)狀況難以知曉，對(duì)公司資本是否維持也無(wú)從判斷，在這種情況下，資本保 護(hù)債權(quán)人利益實(shí)屬形同虛設(shè)。（三）資本維持原則忽視了對(duì)設(shè)立中公司資本規(guī)制公司活動(dòng)自始自終應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)階段，即成立階段與成立后經(jīng)營(yíng)階段，且這 兩個(gè)階段緊密聯(lián)系，不可分割。前一階段為后一階段奠定基礎(chǔ)，沒(méi)有前一階 段

7、，后一階段則喪失合法存在依據(jù)；后一階段是前一階段目和最終歸宿，沒(méi) 有后一階段，前一階段準(zhǔn)備工作將毫無(wú)實(shí)質(zhì)意義。而我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)有關(guān) 傳統(tǒng)資本維持原則規(guī)定僅著眼于公司成立后經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而忽視了對(duì)公司成立 中資本規(guī)制，這是不全面，也難以對(duì)債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)。二、資本維持原則現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之質(zhì)疑（一）資本三原則沖突與矛盾傳統(tǒng)理論認(rèn)為資本三原則是一個(gè)有機(jī)整體，其中資本確定原則是前提，是首 要原則，資本維持原則是核心，資本不變?cè)瓌t是保障，他們相互聯(lián)系，互為 依存，共同組成公司資本保障和約束機(jī)制。5然而在授權(quán)資本制與折中資本 制下，公司資本并不一定是確定并繳足，而公司仍然可以成立并維持與實(shí)際 資本相當(dāng)財(cái)產(chǎn)，此時(shí)其符

8、合資本維持原則，而與資本確定原則相違背。資本 維持原則與資本不變?cè)瓌t也存在矛盾，若股東未履行出資義務(wù)，如未按時(shí)履 行、不實(shí)履行、虛假出資、抽逃出資，公司及其他股東可以要求該股東補(bǔ)足 其出資，如果該股東在一定期間內(nèi)不予補(bǔ)足，為貫徹資本維持原則，公司可 以申請(qǐng)公司登記機(jī)關(guān)變更登記，從而減少公司資本，此舉雖徹底貫徹了資本 維持原則之精神，卻與資本不變?cè)瓌t相抵觸，未經(jīng)過(guò)通知、公告及債權(quán)人異 議等法定程序，自不符合未經(jīng)法定程序不得變動(dòng)資本之不變精神。6（二）公司成立時(shí)資本維持原則之不足1.股東出資義務(wù)模糊性以及責(zé)任局限性我國(guó)公司法、公司注冊(cè)資本登記管理暫行條例以及刑法有關(guān)條文 對(duì)公司股東不按法律或章程履

9、行出資義務(wù)，規(guī)定了民事、行政、刑事責(zé)任, 但就我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于公司資本維持規(guī)制仍存在著諸多問(wèn)題。第一，股東出 資義務(wù)具有模糊性，法律規(guī)定以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán) 等非貨幣性財(cái)產(chǎn)出資，不得作價(jià)高估，而判斷非貨幣性財(cái)產(chǎn)是否高估作價(jià), 應(yīng)以公司成立時(shí)，還是公司成立后任何階段為準(zhǔn)，若以公司成立時(shí)為準(zhǔn)，公 4/9司成立后可否對(duì)公司成立時(shí)非貨幣性財(cái)產(chǎn)高估作價(jià)進(jìn)行補(bǔ)救，我國(guó)公司法未 明確規(guī)定。第二，股東未履行出資義務(wù)法律責(zé)任僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)股東 違反出資義務(wù)法律后果包括繳足未繳足或虛假出資部分，對(duì)已全額繳足出資 股東承擔(dān)連帶責(zé)任，公司登記機(jī)關(guān)可以對(duì)該股東處以罰款，情況嚴(yán)重，追究

10、 刑事責(zé)任。除依法追究刑事責(zé)任可能會(huì)對(duì)股東人身自由、資格進(jìn)行限制外, 其他法律后果僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任。反觀德日法律，對(duì)公司股東違反出資義務(wù)還 規(guī)定了失權(quán)程序7,即對(duì)怠于履行出資義務(wù)股東，可以催告其在一定期限 內(nèi)繳納出資，逾期仍不繳納者，將喪失其出資額及所繳納部分出資。8即喪 失該公司股東資格，喪失利益分配請(qǐng)求權(quán)，以促進(jìn)股東積極履行出資義務(wù)。 2.股東未履行出資義務(wù)，相關(guān)人員承擔(dān)連帶責(zé)任范圍有待商榷我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)股東未履行出資義務(wù)，相關(guān)責(zé)任人員范圍規(guī)定為公司成立時(shí) 其他股東，筆者認(rèn)為該范圍有待探討，特別是股份有限公司，股票面向全社 會(huì)不特定社會(huì)成員發(fā)行，股東根據(jù)持股比例不同，分為控股股東以及中小股

11、東，公司設(shè)立事宜由創(chuàng)立人大會(huì)選舉董事組成董事會(huì)進(jìn)行，因此股東是否履 行出資義務(wù)，公司發(fā)起人、控股股東以及董事最為清楚，其應(yīng)對(duì)公司股東未 履行出資義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而小股東由于本身所持公司份額小而且對(duì)公司 設(shè)立、經(jīng)營(yíng)事務(wù)沒(méi)有多大影響，要其承擔(dān)連帶責(zé)任有失公允。3.嚴(yán)格驗(yàn)資規(guī)則存在缺陷我國(guó)法律規(guī)定對(duì)以非貨幣性財(cái)產(chǎn)出資，必須提請(qǐng)有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資，驗(yàn)資只 是公司設(shè)立準(zhǔn)備工作，此時(shí)公司尚未成立，即使驗(yàn)資屬實(shí)，也不意味著股東 已繳納出資，該非貨幣性財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移到公司名下，因此驗(yàn)資主要反映資產(chǎn)價(jià) 值而不足以反映公司已實(shí)際取得該資產(chǎn)，強(qiáng)制在公司設(shè)立前進(jìn)行驗(yàn)資，不僅 在技術(shù)上難以達(dá)到立法所預(yù)設(shè)維持公司資本目，而且

12、徒增公司設(shè)立成本。9 4.對(duì)債權(quán)人保護(hù)不足股東未履行出資義務(wù)時(shí)，公司及其他股東可依法請(qǐng)求該股東實(shí)際繳納出資, 相關(guān)人員承擔(dān)連帶責(zé)任，以充實(shí)公司資本，擴(kuò)大公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任范圍來(lái)保障債 權(quán)人利益。然而該項(xiàng)權(quán)利并未賦予債權(quán)人，在現(xiàn)實(shí)生活中，公司被控股股東 所控制，其他股東若不積極行使權(quán)利或股東之間存在合謀串通情況下，該類(lèi) 請(qǐng)求權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人利益得不到切實(shí)維護(hù)。在這種情況下，賦予債權(quán)人 請(qǐng)求權(quán)屬實(shí)必要，而且債權(quán)人可以通過(guò)法院否認(rèn)公司獨(dú)立人格，要求違反出 資義務(wù)股東對(duì)債權(quán)人債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任。（三）公司成立后資本維持原則之不足為保障公司資本充實(shí)，我國(guó)新公司法做了如下規(guī)定：公司成立后，股東 不得抽回出資；

13、股票發(fā)行價(jià)格不得低于股票票面金額；在公司彌補(bǔ)虧損前, 不得向股東分配股利；公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)10%列入公 司法定公積金。但以上這些措施無(wú)一例外是穩(wěn)定或增加公司資產(chǎn)，與公司資 本無(wú)太大關(guān)系，除此之外這些規(guī)則要么自身存在瑕疵，要么并不會(huì)對(duì)資本數(shù) 額造成影響，要么并不是基于資本維持原則而設(shè)立，與資本維持原則沒(méi)有必 然聯(lián)系，以上述規(guī)則來(lái)支撐資本維持原則有力不從心之嫌。1 .股東抽逃出資責(zé)任范圍過(guò)窄抽逃出資是指股東在公司成立后，將其出資暗中取回，即公司成立時(shí)股東業(yè) 已出資，但待公司成立后，又秘密抽回其出資，并繼續(xù)保有股東身份和其持 有出資比例。10股東抽逃出資即意味著侵占公司財(cái)產(chǎn)，降低

14、與公司資本抽 象數(shù)額相適應(yīng)公司具體財(cái)產(chǎn)，因而是違背“資本維持原則”；11對(duì)抽逃出 資行為，我國(guó)公司法、公司登記管理?xiàng)l例以及刑法規(guī)定了相應(yīng)民 事、行政、刑事責(zé)任，但在現(xiàn)實(shí)中，股東抽逃出資往往得到公司其他股東、 堇事、高管以及開(kāi)戶銀行協(xié)助，構(gòu)成共同侵權(quán)，在這種情況下是否應(yīng)追究知 情者以及協(xié)助者法律責(zé)任以及承擔(dān)什么樣法律責(zé)任，法律未明確規(guī)定，筆者 認(rèn)為協(xié)助者應(yīng)對(duì)股東抽逃出資范圍內(nèi)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，從而加強(qiáng) 對(duì)股東抽逃出資行為監(jiān)督。2 .資本維持原則不足以擔(dān)當(dāng)“禁止折價(jià)發(fā)行”理論基礎(chǔ)我國(guó)公司法、證券法嚴(yán)禁折價(jià)發(fā)行股票、債券，其主要理由是認(rèn)為折價(jià)發(fā)行 將有損公司資本，違背公司資本維持原則，實(shí)際上

15、折價(jià)發(fā)行并非有損公司資 本。在會(huì)計(jì)操作上，票面金額乘以發(fā)行總數(shù)計(jì)入股本，即票面金額與發(fā)行總 數(shù)一旦確定，股本即也確定。而票面金額與實(shí)際發(fā)行價(jià)格之間差額乘以發(fā)行 總數(shù)則計(jì)入資本公積借方，即抵減資本公積，當(dāng)資本公積不足抵減時(shí)，則計(jì) 入未分配利潤(rùn)，即以以前年度未分配利潤(rùn)或?qū)?lái)利潤(rùn)進(jìn)行填補(bǔ)。因此無(wú)論資 本公積或盈余公積是否足以抵扣折價(jià)差額，影響僅是“未分配利潤(rùn)”，不會(huì) 影響公司資本，進(jìn)而不涉及資本是否維持問(wèn)題，只是在公司形式資本與公司 資產(chǎn)之間存在一定差額，因此基于資本維持原則而規(guī)定公司不得折價(jià)發(fā)行存 在邏輯混亂。同時(shí)對(duì)籌資困難企業(yè)來(lái)說(shuō)，折價(jià)發(fā)行不失為一個(gè)幫助企業(yè)擺脫 財(cái)務(wù)困難有效措施。7 / 93

16、.利潤(rùn)分配原則不以資本維持原則為考量“無(wú)利不分”是我國(guó)公司利潤(rùn)分配普遍規(guī)則，對(duì)于長(zhǎng)期投資、從事基礎(chǔ)設(shè)施、 原材料、能源公司除外，其成立依據(jù)認(rèn)為是堅(jiān)持資本維持原則，這是令人質(zhì) 疑。如果“無(wú)利不分”發(fā)生根據(jù)真是資本維持原則，那么我們可以這樣認(rèn)為， 資本是凈資產(chǎn)組成部分，只要我們保持凈資產(chǎn)與資本一致，則堅(jiān)持了資本維 持原則，從而可以對(duì)高于資本凈資產(chǎn)進(jìn)行分配，而不論當(dāng)年是否有盈余可供 分配，顯然這是不可能也是不可行，也無(wú)利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展；且我國(guó)法律不 僅堅(jiān)持當(dāng)年沒(méi)有利潤(rùn)當(dāng)年不得進(jìn)行分配，即使當(dāng)年有利潤(rùn)也應(yīng)先彌補(bǔ)虧損， 不足部分還應(yīng)用盈余公積予以彌補(bǔ)，禁止將資本公積予以利潤(rùn)分配，由于是 否分配利潤(rùn)影響只

17、是公司資產(chǎn)，對(duì)公司資本兒乎沒(méi)有什么影響，可見(jiàn)“無(wú)利 不分”根本目是為了穩(wěn)定或擴(kuò)大公司資產(chǎn)，并為公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展創(chuàng)造條件，基 于資產(chǎn)信用對(duì)債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，而不是基于資本維持原則考量。4 .提取法定公積金不足以支撐資本維持原則公司法167條規(guī)定，”公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)后，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)10%列入公 司法定公積金，法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本50%以上，可以不再提取?！?同時(shí)法律還規(guī)定，公司應(yīng)根據(jù)章程規(guī)定提取任意盈余公積金。提取法定公積 金計(jì)入“盈余公積金”科目下，并不計(jì)入“資本”，與資本無(wú)關(guān)，因此無(wú)論 是否提取法定公積金以及提取多少均與資本維持原則無(wú)多大牽連，法定公積 金提取不以資本維持原則所導(dǎo)出。同時(shí)只要資產(chǎn)大于負(fù)債，就能夠擔(dān)保債權(quán)人利益，而無(wú)必要強(qiáng)制性提取公積 金，即使公司為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，增加資本，可以賦予公司自由意志，自主決