法理學(xué)B復(fù)習(xí)思考題

1、2013年法理學(xué)b（1）復(fù)習(xí)思考題一、概念辨析 1法學(xué)與法理學(xué)法學(xué)是研究法律這一社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。（法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱。）法理學(xué)是研究法律現(xiàn)象的一般性問題的法學(xué)分支學(xué)科。（簡要地說，法理學(xué)是一般法律科學(xué)。） 2.法與法律 法（律）是特定生活場(chǎng)域的具有合法統(tǒng)治和治理權(quán)力的權(quán)威性正式組織或者機(jī)構(gòu)通過合法程序以全社會(huì)名義制定或者認(rèn)可并有其強(qiáng)制力保證的最終通過司法訴訟實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范體系，它規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)該社會(huì)的成員和組織具有普遍約束力。法律：（1） 狹義：法的一種，特指國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的效力僅低于憲法的規(guī)范性文件。（2）廣義：指法（

2、或全部法律規(guī)范）的整體。 3法律體系與法系法律體系，是指一國全部現(xiàn)行法律規(guī)范按一定標(biāo)準(zhǔn)分成若干法律部門從而構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。即法律部門或部門法的體系。法系，是指不同的國家或地區(qū)在歷史上形成的具有相同法的結(jié)構(gòu)和法的表現(xiàn)形式的一種法的類別。 4民法法系與普通法法系民法法系，通常是指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的法律的總稱，以法國民法典和德國民法典為代表和母法建立起來的各國法律制度的總稱。普通法體系，又稱英美法系，英國法系，是指以英國自中世紀(jì)以來的法律，特別是以其普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。 5法律權(quán)利和法律義務(wù)法律權(quán)利，是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作

3、為的方式獲得利益的一種能動(dòng)手段。法律義務(wù)，是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。 6法律規(guī)則與法律原則法律規(guī)則，是法的基本的、最主要的構(gòu)成要素，是指具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)和法律后果的行為準(zhǔn)則。法律原則，是為法律原則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。7權(quán)利能力與行為能力權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，是指行為人能夠參加一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的能力或資格。 行為能力是法律所承認(rèn)的，由法律關(guān)系主體通過自己的行為實(shí)際行使權(quán)利和履行義務(wù)的資格或能力。8法律事件

4、與法律行為法律事件，是指法律不把法律后果與人的意志相聯(lián)系的法律事實(shí)。法律行為是指以主體意志為轉(zhuǎn)移，能夠引起法律后果的法律事實(shí)，即當(dāng)事人的意志活動(dòng)。9法的實(shí)施與法的實(shí)效法的實(shí)施，是指法律在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行，是法律在社會(huì)實(shí)際生活中的具體運(yùn)用和貫徹。法的實(shí)效，一般是指具有法律效力的制定法在社會(huì)生活中被執(zhí)行、適用、遵守的實(shí)際情況，即法的實(shí)際有效性。10執(zhí)法和司法執(zhí)法，是指一切有權(quán)主體，包括行政主體、司法主體及其工作人員，依照法定權(quán)限和程序，貫徹、實(shí)施法律的活動(dòng)（廣義）；是指行政主體及其工作人員，依照法定權(quán)限和程序，貫徹、實(shí)施法律的活動(dòng)。（狹義）司法，是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體

5、應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。11.法律繼承與法律移植法律繼承，是指在法律發(fā)展的過程中，新法在否定舊法的同時(shí)，有選擇、有批判地吸取其合理的成分，使之成為新法的有機(jī)組成部分。法律移植，是指一個(gè)國家或地區(qū)，將其他國家或地區(qū)的法律（體系或內(nèi)容或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)。二、基本知識(shí) 1了解法學(xué)或法律科學(xué)的研究對(duì)象：法律現(xiàn)象 2簡述法的基本特征：法的行為規(guī)范性、國家創(chuàng)制性、權(quán)利義務(wù)性、國家強(qiáng)制性3了解國家法的范圍： 4了解規(guī)范性法律文件與非規(guī)范性法律文件的識(shí)別：規(guī)范性法律文件的效力：普遍的、抽象的，而且是可以具體化的。（成文法的形式）非規(guī)范性法律文件的效力：特定的、具體

6、的，來源于前者。5.簡述當(dāng)代中國法的（正式）淵源與非正式淵源的種類：正式淵源：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例與單行條例、行政規(guī)章、軍事法規(guī)和規(guī)章、特別行政區(qū)的基本法和在特別行政區(qū)實(shí)施的全國性基本法律、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、國際條約。非正式淵源：政策、判例、習(xí)慣、道德規(guī)范（社團(tuán)規(guī)章和民間合約、外國法、理論學(xué)說） 6.法律規(guī)范性文件系統(tǒng)化的不同方法的比較：法律匯編、法律編纂、法律清理（p55） 7簡述法的對(duì)人效力的原則的含義：實(shí)際上是指確定法對(duì)人效力的標(biāo)準(zhǔn) 8了解法的效力沖突的原則：(1)上位法高于下位法(2)一般法優(yōu)先于特別法(3)后法優(yōu)先于前法9了解法的一般分類及其識(shí)別：一般分類：1.根本

7、法與普通法2.一般法與特別法3.國內(nèi)法與國際法4.實(shí)體法與程序法5.成文法與不成文法10簡述法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)（p71）：老三要素說：法律規(guī)則是由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成的。二要素說：將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。新三要素說（我國）：假定條件、行為模式、法律后果。（其他表述:“條件、模式、后果”；“條件、指示、后果”。) 11了解不同種類法律規(guī)則的識(shí)別（p73）：1）授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合性規(guī)則2）確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則3）調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則4）強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則5）羈束性規(guī)則和裁量性規(guī)則12了解法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系（p73）13.簡述法的規(guī)

8、范作用的體現(xiàn)：14了解法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)和不同法律部門的調(diào)整對(duì)象（p95）：劃分標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象、法律規(guī)范的調(diào)整方法15了解當(dāng)代中國社會(huì)主義法律體系的構(gòu)成：主要由七個(gè)法律部門和三個(gè)不同層級(jí)的法律規(guī)范構(gòu)成。七個(gè)法律部門: 1)憲法及憲法相關(guān)法;2)民商法;3)行政法;4)經(jīng)濟(jì)法;5)社會(huì)法;6)刑法;7)訴訟和非訴訟程序法.三個(gè)不同層級(jí)是：法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)、自治法規(guī)。16.簡述法律行為的概念和構(gòu)成要素：概念：是指人所實(shí)施的具有法律意義的行為，即人所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。構(gòu)成要素：主觀要件：動(dòng)機(jī)、目的、認(rèn)知能力、意志能力客觀要件：行動(dòng)、手段、結(jié)果17簡

9、述法律關(guān)系的構(gòu)成要素：主體、客體、內(nèi)容（p128）18簡述法律關(guān)系客體的概念和種類：概念：是法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的共同對(duì)象，又稱權(quán)利客體或義務(wù)客體。種類：物、智力成果、行為（結(jié)果）、人身和人格、信息等19了解法律事實(shí)的不同分類：1）是否以主體的意志為轉(zhuǎn)移：法律事件和法律行為2）是否要求某些現(xiàn)象存在：肯定的法律事實(shí)和否定的法律事實(shí)3）作用時(shí)間的長短：一次性作用的法律事實(shí)和連續(xù)作用的事實(shí)和狀態(tài)20了解法律關(guān)系形成、變更與消滅的條件：法律規(guī)范和法律事實(shí)（p133）21了解法律責(zé)任的產(chǎn)生事由：違法行為；違約行為；由于法律直接規(guī)定22簡述法律責(zé)任的構(gòu)成：責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、

10、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)23簡述法律責(zé)任的減免事由：時(shí)效免責(zé)；不訴及協(xié)議免責(zé)；自首、立功免責(zé)；因履行不能而免責(zé)；補(bǔ)救免責(zé)；自助免責(zé)24了解不同種類法律責(zé)任的發(fā)生事由：1）民事法律責(zé)任：由于違法行為、違約行為或法律直接規(guī)定事由的出現(xiàn)2）行政法律責(zé)任：因違反行政法律或因行政法規(guī)定的事由3)刑事法律責(zé)任：因違反刑事法律4）違憲法律責(zé)任：有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或者有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民從事的與憲法規(guī)定相抵觸的活動(dòng)25.了解法律實(shí)施（實(shí)現(xiàn)）的基本方式：26.簡述我國立法權(quán)限的劃分：1）國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限2）國家最高行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限3）國家最高行政機(jī)關(guān)所屬具有行政管理職能的機(jī)關(guān)

11、的立法權(quán)限4）省、自治區(qū)、直轄市和較大市的權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限5）自治區(qū)、直轄市和較大市的行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限6)民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限7）關(guān)于特別行政區(qū)的立法權(quán)限問題 27.了解立法程序的基本步驟：提出法案、審議法案、表決和通過法案、公布法律28.簡述司法的基本特征：專屬性、被動(dòng)性、法定性、交涉性、終極性（p199）29.簡述執(zhí)法的基本特征：主體特定性、內(nèi)容廣泛性、單方意志性、主動(dòng)性和自由裁量性、國家強(qiáng)制性、程序效率性（p188）30.簡述守法的根據(jù)和理由：1）守法是法的要求2）守法是人基于利益和信用的考慮3）守法是由于懼怕法的制裁4）守法是出于社會(huì)的壓力5）守法是出于心理上的慣性6）

12、守法是道德的要求31.了解法產(chǎn)生的一般規(guī)律：1）法的起源是一個(gè)從個(gè)別調(diào)整向一般性調(diào)整轉(zhuǎn)化的過程2）是法律與其他社會(huì)規(guī)范逐步分離并各自獨(dú)立的過程3）經(jīng)歷了由習(xí)慣演化到到習(xí)慣法再發(fā)展成為成文法的過程。三、基本原理1論述馬克思主義法的本質(zhì)觀。根據(jù)社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)的原理，法的本質(zhì)可以分為以下兩個(gè)層次：（一）主觀意志性 法的主觀意志性是指法體現(xiàn)了一定的人的認(rèn)識(shí)、目的、愿望和要求。理解上注意：1.法是“人的意志”的體現(xiàn)。2.法是“國家意志”的體現(xiàn)。3.法是“統(tǒng)治階級(jí)意志”的體現(xiàn)。4.法是“統(tǒng)治階級(jí)共同意志”的體現(xiàn)。（二）物質(zhì)制約性 法的物質(zhì)制約性是指法的主觀意志的內(nèi)容建立在一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件基礎(chǔ)之

13、上，受客觀條件和客觀規(guī)律的制約。理解上注意：1.法不是以意志為基礎(chǔ)，而是以社會(huì)物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)。2.物質(zhì)生活條件的一般內(nèi)容與決定性因素。3.法不等于規(guī)律。4.非經(jīng)濟(jì)因素對(duì)法的影響。5.法有相對(duì)獨(dú)立性。（歷史的繼承性和其自身發(fā)展的規(guī)律性）2論述如何解決法的溯及力問題。 a、含義：指新的法律對(duì)其生效前的發(fā)生的事件和行為是否適用的問題，如適用則新法有溯及力；如不適用，則新法無溯及力。 b、原則：從舊原則：新法絕對(duì)無溯及力； 從新原則：新法絕對(duì)有溯及力； 從輕原則：視新法、舊法，誰的定性處理輕； 從舊兼從輕原則：新法原則上無溯及力，但新法輕時(shí)則依新法； 從新兼從輕原則：新法原則上有溯及力，但舊法輕時(shí)

14、則依舊法。 當(dāng)今各國普遍適用的是從舊兼從輕原則。3 論述法律原則的功能或作用。對(duì)法的制定和法的實(shí)施都有重要的作用: 第一，對(duì)法律運(yùn)行（制定和實(shí)施）的指導(dǎo)功能 首先，在法的創(chuàng)制過程中，法律原則概括并體現(xiàn)著法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值取向，是整個(gè)法律制度的指導(dǎo)思想和核心，而法律規(guī)范是法律原則所確立的基本價(jià)值理念在不同方面和領(lǐng)域的具體化。 其次，在法的實(shí)施過程中，法律原則的功能首先表現(xiàn)在它可以為法律解釋和法律推理提供基本出發(fā)點(diǎn)和價(jià)值導(dǎo)向，避免法律解釋和推理的任意和無序。第二，對(duì)法律系統(tǒng)或體系的協(xié)調(diào)功能 法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障。立法時(shí)必須以法律的基本原則為指導(dǎo)，并通過法律原則將不同種類

15、、不同等級(jí)的規(guī)范組織起來，使之相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用。第三，對(duì)明顯不合理法律規(guī)則的矯正功能在特殊情況下，會(huì)出現(xiàn)“合法” “不合理”，這是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，執(zhí)法司法者會(huì)舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則處理案件。第四，對(duì)法律缺陷（漏洞）的彌補(bǔ)功能法律原則是法律規(guī)則的規(guī)范，是法律規(guī)則在制定、適用時(shí)的指導(dǎo)準(zhǔn)則。所以，一般情況下，法律原則具有弱適用性或操作性（間接適用性）。當(dāng)然，在具體法律規(guī)則還不健全、完善，即出現(xiàn)法律空白和漏洞時(shí)，法律原則往往可以直接成為適用法的根據(jù)。第五，執(zhí)法和司法的自由裁量權(quán)行使具有制約功能法律規(guī)則中有大量裁量性規(guī)則，例如量刑幅度、罰款幅度等，允許執(zhí)法司法人員有一定的自由選擇的空間。如若對(duì)在此空間內(nèi)的選擇不加任何限制，就會(huì)使自由裁量絕對(duì)化，如此極易導(dǎo)致職權(quán)的濫用，從而對(duì)法治秩序構(gòu)成威脅。如何使自由裁量權(quán)的行使既合法又合理，法律原則的原則的制約作用就是一個(gè)最重要的制度因素。4.論述法的作用的局限性。 （p85） 5.論述權(quán)利義務(wù)概