我國物權立法應采納物權行為制度

1、我國物權立法應采納物權行為制度 摘要制定物權法作為制定我國民法典三步走策略的第二步已經為立法者所實施，應此，制定物權法時必須貫徹法典化形式理性的基本要求即概念準確、邏輯體系嚴密。本文通過分析物權行為在民法典中的地位，物權行為與公示公信原則、善意取得制度的關系指出我國物權立法應采納物權行為制度。關鍵詞物權行為，公示公信原則，善意取得一、物權行為的基本內容物權行為，是指以物權的設立、移轉、變更和廢止為目的法律行為。如所有權的移轉、限制物權的設立等。物權行為理論系德國歷史法學派創(chuàng)始人薩維尼最重要最富成效的首創(chuàng)理論之一。在其當代羅馬法制度中他寫到：“私法契約是最復雜最常見的。在所有的法律制度中都可以產

2、生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生的源泉，人們稱這些契約為債務契約。此外物權法中它們也同樣廣泛地應用著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包含著雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質是契約該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約區(qū)分開，對于債的契約，那些行為是隨時可伴隨來的。比如一幢房屋的買賣，人們習慣上想到它是債法上的買賣，這當然是對的，但人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一種契約，而且是一個與任何

3、買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交?！?薩維尼進一步強調，物權契約在其法律效力和法律結果上必須與其原因行為有效性相分離，并從中“抽象”出來。即使一物因一方當事人履行買賣合同而交付，而另一方當事人卻以為是贈予而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結的物權契約的有效性，也不能否認因此而生的所有權移交：“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”，然而，因交付失去所有權的出讓人可以提起“不當得利請求權”要求返還其物。根據前述薩維尼的思想，物權行為理論的基本內容由以下三項原則構成：（1）分離原則。即把權利主體承擔的移轉標的物的交付義務的法律行為（一般為債法上的契約或合同）與其完成物權的各種變動的

4、行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權行為，即兩個行為。這兩個行為各有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實。（2）抽象原則。即物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即使原因行為無效或被撤銷也不能導致物的履行行為的當然無效或被撤銷。這就是說，物的履行的效力已經從債務關系的效力中被“抽象”出來。（3）形式主義原則，亦即公示要件主義原則。因為物的合意乃是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有公示性行為來表達或者說是記載這一物的合意；而且，該公示行為不僅就該具有物權的一般的對抗第三人的效力，更應該具有物的合意成立的

5、效力，即沒有該公示行為，物權的設立、變更和廢止即為無效。2二、物權行為在民法典中的地位一般認為，法律行為理論的建立及其在德國民法中完善的規(guī)定是大陸法系民法學理論的一個顛峰。德國民法典之后的大陸法系的民事立法基本上都接受法律行為理論，并把它規(guī)定在民法典的總則之中。未來我國民法典的編纂體例采德國模式和設立總則編以及規(guī)定法律行為制度已基本上成為主流的觀點。但是法律行為這一概念是一個十分抽象的概念。抽象來自具體，正是對民法分則包含的具體法律行為如“物權法的法律行為”、“債權法的法律行為”、“親屬法的法律行為”、“繼承法的法律行為”才確立了法律行為概念的。事實上親屬法和繼承法中法律行為很少，所以，作為法

6、律行為理論的支柱就只剩下物權行為和債權行為。如果連物權行為都不承認的話，那么整個法律行為制度就只余債權行為。這樣一來法律行為作為總則中的一項基本制度只規(guī)定債權行為就顯得無意義了。又因為法律行為制度是民法總則的核心內容，沒有法律行為的支持，那么民法典的總則編也沒有規(guī)定的必要?？梢哉f只要我國的民法理論還存在一個債權、物權等基本民事權利體系的劃分，那么它在法律行為的分類中就必然有債權行為與物權行為的區(qū)別。對于這一點，我國臺灣學者蘇永欽說得非常好，他說，“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質

7、的債權，與絕對的、支配性質的物權區(qū)隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆解為數個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負移轉的義務有合意，而非對支配權移轉本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創(chuàng)造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果”。3因此，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果?？v觀我國民法學者否定物權行為存在的理由，幾乎全部集中在對物權行為獨立性、無因性理論的攻擊上。事實上，物權行為的獨立性與無因性只是全部物權行為理論中的一部分，它們是針對發(fā)生在買賣交易行為（還包括互易與贈與）中的物權行為而提出的理論，

8、只有在這一類交易行為中才發(fā)生物權行為的無因性、獨立性問題。在買賣交易行為里面，先有一個債權合同，后有一個交付行為，交付行為就是一個物權行為。只有針對買賣交易行為，我們才研究其中的物權行為是否脫離債權行為而獨立存在，并進一步討論物權行為的效力是否受其原因-債權行為-效力的影響，即所謂的物權行為的無因性問題。其實物權行為除了上述的買賣交易行為之外至少還有以下兩種情形：一是單方物權行為如所有權的拋棄；另一種情形是他物權的設立如用益物權的設立。這兩種情形下的物權行為都不存在無因性的問題。否定物權行為的學者在攻擊無因性的時候都有意或無意地忽視了這兩種行為的存在或者干脆將所有權拋棄解釋為事實行為、將他物權

9、設立稱為“物權合同”，這不僅從理論上說不通，而且這種為否定而否定的態(tài)度也是極不科學的。另外，不采納處分行為與負擔行為的區(qū)分則我國合同法第51條關于無權處分的規(guī)定將難以作出科學的解釋。權威的解釋已經引發(fā)理論上和實踐中的難題，現有的理論也難以作出合理的解釋，只有物權行為才是科學的選擇。物權法作為未來我國民法典的組成部分在制定時應該嚴格貫徹法典化的理念、遵循法典編纂的立法技術，在概念的使用、術語體系的構成上要規(guī)范、嚴謹、合乎邏輯。大陸法系“法典”在結構上的最大特點就是有嚴格的邏輯體系。法典通過一整套處于不同位階和層次的概念體系，將其內容整合為有序的整體，以提高法律規(guī)范的可接近性。4采納物權行為概念，

10、將物權與債權、物權行為與債權行為作出準確區(qū)分正是法典化的基本要求。如果不在物權法中規(guī)定物權行為制度，未來在制定民法典時將面臨艱難的選擇。三、物權行為與公示公信原則公示是整個物權變動的核心，這是由物權本身的性質所決定的。物權的對世性及排他性都要求它必須進行公示，而公示的邏輯結果就是賦予公示以公信力。因為經濟社會由無數的交易構成，復數的交易構成了一個交易鏈條，其中任意一部分發(fā)生故障，都會引起連鎖反應，妨害社會再生產的順利進行。由此可見，交易安全對社會經濟發(fā)展具有重大意義。公信原則是以保護交易安全為使命。它向人們表明，參與交易行為的人只需依公示方法所表現的物權狀態(tài)從事交易即可，而不必花費大量的時間和

11、精力詳查標的物權利狀態(tài)的實際底細。這樣，交易人不必因擔憂有公示方法所表現的以外的物權狀態(tài)存在而在交易時躊躇不前。因而，公信原則滿足了市場交易一種迅速而安全的社會理想，這是公信原則在近代法上生存的理由。公信原則雖然保護了物權交易的安全，但在反面卻剝奪了本來真實的權利人的既得權利，即以犧牲靜的安全而達成對動的安全的保護，它是對靜的安全與動的安全比較權衡的結果。在當今社會交易尤其是動產財貨的交易異常頻繁，而且財貨的順利流通為整個社會經濟所依存，因此縱使犧牲真正權利人的利益，也得采取公信原則。因此，不管是承認物權行為還是否認物權行為的學者都毫不例外的承認物權的公示公信原則。下面筆者將分析兩種形式主義立

12、法模式下對公示公信原則的貫徹（意思主義立法模式下的公示無公信力，僅具有對抗效力）。形式主義物權變動立法模式有兩種即物權形式主義和債權形式主義。所謂物權行為模式是指物權變動效果是物權行為的直接結果，作為其原因的債權行為并不能直接影響物權的變動。物權變動原因的物權行為是債權行為的履行，是真正的法律行為，原因行為的效力不能影響物權行為的效力。所謂債權形式主義的物權變動模式是指物權因法律行為發(fā)生變動時，當事人間除有債權合意外，尚須踐行登記或交付的法定方式。也就是說，在原則上盡管要求以交付或登記行為作為標的物所有權移轉的表征，但并不承認所謂物權合意的存在，債權行為就是所有權移轉的內在動力和根本原因。5由

13、此可見，債權形式主義立法模式下，物權變動效果的發(fā)生不是作為其原因的法律行為的當然和直接結果，而是以公示方式的完成為標志。公示方式的完成并不需要有特別的“法律行為-物權行為”介入其間。反對物權行為的學者也提出了債權行為效力與物權變動效果之間的區(qū)分原則即物權是否發(fā)生變動并不影響債權行為本身的效力。6在債權形式主義變動模式下，物權的變動必須以作為其原因的法律行為合法有效為必要條件，如果作為原因的法律行為有瑕疵（不成立、無效或者被撤銷），物權變動效果是不能發(fā)生的。由此可見，債權形式主義變動模式所貫徹的區(qū)分原則只是涉及物權變動的正態(tài)面，即原因法律行為有效情況下的物權變動問題。在原因法律行為有瑕疵情況下，

14、債權形式主義實行“統一”法律調整的方式，此時物權變動效果受制于變動原因的影響，二者同其命運，原因行為效力當然及于物權變動效果，從這個意義上講，物權變動原因與變動效果是沒有區(qū)分的。所以，在債權形式主義立法下，所謂物權變動效果與原因行為區(qū)分原則只在物權變動正態(tài)面有效，在負態(tài)面是不存在區(qū)分余地的。這表明，債權形式主義物權變動規(guī)則下區(qū)分原則的貫徹不能改變物權變動的有因原則。與之不同，在物權形式主義模式下，區(qū)分原則乃進一步發(fā)展到無因原則，從而使區(qū)分原則得到最大限度的貫徹，不僅適用于正態(tài)面物權變動，也涉及負態(tài)面物權變動。從這個意義上講，物權形式主義模式最徹底地貫徹了區(qū)分邏輯。也就是說在物權形式主義模式的物

15、權變動規(guī)則下區(qū)分原則要求貫徹無因原則。由此可見，兩種區(qū)分原則的意義差異不在正態(tài)面，而在負態(tài)面。也就是說，物權變動效果與作為變動原因行為是否在效力上同其命運，即是否實行物權變動效果的有因化，才是兩種立法模式的真正差別。事實上法律的真正意義恰恰就體現在負態(tài)面。如果我們再作分析就會發(fā)現，形式主義物權變動規(guī)則的立法模式選擇的意義不僅在于對引發(fā)物權變動的直接原因是不是法律行為方面，對公示公信原則貫徹的限度及其由此產生的不同法律效果才是核心。形式主義兩種立法模式均須借助公示原則達成目的。但公示的公信力效果方面，兩種立法例則存在差異。詳言之，債權形式主義立法模式下，公示只發(fā)揮彰顯物權變動事實的作用。如果原因

16、行為有瑕疵（不成立、無效或被撤銷），公示彰顯的變動事實是不真實的，此時物權變動效果受制于變動原因的影響，公示不能表征物權變動效果。由此，公示的公信力就無從立足，因為單純的公示不足以標示物權及其變動。為了防止由此發(fā)生的對第三人利益的不當損害，法律例外規(guī)定合理信賴公示而取得權利者應受保護。因而，在債權形式主義立法下公示的公信力屬于立法者基于特殊利益判斷（交易安全的保護）而作的例外規(guī)定，表現為“純粹的法律構造”。而且公信力僅表現為“善意推定”，是為主觀效果，為可推翻的推定，作用僅在于發(fā)生舉證責任的倒置或免除（對交易第三人）。就此而論，債權形式主義立法模式下公示的公信力表現為對公示邏輯的反動，因為公示

17、既然不能作為權利存在的充分證據，實質的權利關系才是權利存在的根據，則公信力問題在債權形式主義立法下就只能作為例外而存在。在物權形式主義立法模式下，公示構成物權行為的成立生效要件。由于公示作為物權變動的外部表征，標示物權變動事實，因而公示當然發(fā)生公信力。信賴公示者受且應受法律保護。因而，公示具有權利正確性推定的功能，是為客觀效果，為不可推翻的推定，正是在這個意義上，物權行為為公示公信原則提供了邏輯支撐。另外重要的一點是否定了物權行為的債權形式主義模式下公示（登記或交付）的性質將如何理解？有學者將其解釋為事實行為，但我們知道事實行為是不可撤銷的，如果物已經登記或交付則當原因行為無效時受讓人仍取得所

18、有權，這與債權形式主義的立法本意是相矛盾的。還有學者將其解釋為公法上的行政行為，這種理解不僅與行政行為本身的性質和特點不符而對私法自治原則也是一種極大的破壞。而物權行為將物權合意與登記或交付作為本身的構成要件既充分了物權變動的形式要件又徹底的貫徹了私法自治原則。在我國私權并不發(fā)達的當今社會承認物權行為應是更科學的選擇。百事通 四、物權行為與善意取得制度反對物權行為無因性的學者總是從善意取得能實現對善意第三人的所有權取得即交易安全的保護這種功能型的代替來論證無因性原則存在的非必要性。眾所周知，羅馬法中并無現代意義上的善意取得制度，羅馬法奉行的是“任何人不得將大于自己所有的權利轉讓與他人”及“我發(fā)

19、現我物即取回”的所有權絕對保護制度。但是羅馬法的時效取得制度有對善意的要求，正是德國學者通過對對羅馬法的深入細致的研究將羅馬法時效取得制度中的善意要求與日爾曼法中的以手護手原則相結合才創(chuàng)立了現代意義上的善意取得制度。根據物權行為的性質及構成要件來看善意取得本身就是一個典型的物權行為，即關于發(fā)生物權法上法律效果的行為。只不過民法以權利的自由意志尤其是私法自治的意思表示的自由為本位而從權利的處分角度而不是從權利的取得進行設計，而善意取得也就是物權行為的例外的一種情形。其本身充分了物權合意與交付或登記的一切物權行為成立與生效的要件，即意思要件與形式要件，根據物權行為的無因性理論原則上本應該法生物權變

20、動的法律效果，只是因為該物權行為存在的權利瑕疵問題，從而要求取得人在此情形下需要具有客觀的善意，也就是對處分人的占有的權利外觀和權利正確性推定的信賴。一如法律行為是以正常的意思表示為設計的結構但是并不排除法律行為理論中對意思表示的瑕疵和錯誤等可撤銷變更及可補正的規(guī)范存在的合理性，既原則與特殊的關系，以及部分與整體的關系。這樣理解善意取得制度其本身就是物權行為自然適用物權行為的無因性理論。其實就是在物權行為之中出現的瑕疵或錯誤的問題時對物權行為的法律效果的特別規(guī)定，法律行為的獨立性使得該善意取得行為實際上只是一個出讓人和取得人的物權法律關系，而不是像認為善意取得可以取代物權行為的學者認為的那樣是

21、原權利人與取得人的法律關系。否認物權行無因性原則的學者的另一個重要理由是對原權利人不公平。但善意取得的要件之一既是處分人取得的占有是基于原權利人的意思喪失的結果，即在二人之間存在一個以意思表示為基礎的法律行為，而意思自治的完整意義是自己決定和自己風險（責任），也就是說原權利人將對其意思表示導致的占有的喪失或轉移將承擔對其不利的風險。強調所謂的不公平事實上卻正是忽視力自己責任這一點。而且事實上這種說法也為對稱說或均衡說所證明是不成立的。而且若按照反對物權行為的學者理解才真正導致原權利人把其自身的意思瑕疵和錯誤而本應由其承擔的自己責任和風險轉嫁由第三人承擔的真正的不公平和誘發(fā)道德危機的風險，實際上

22、也對反對方念茲在茲的交易安全造成真正的不確定性風險和多米諾骨牌似的風險擴大和延伸，同時也是主張法律的經濟與效率分析為中心的學者無法回避的增加交易成本的問題。從而也是對意思自治的閹割和違背即只有自由而無責任從而和權利與自由的本質相違。物權行為無因性正是在此意義上通過對風險轉嫁的防阻與對意思自治的維護而在客觀上保證了交易的安全和通暢。而出于公平與對法律秩序的維持，對權利人的救濟則通過賦予其對無權處分人的債法上的不當得利請求權。由此即可看出那些認為無因性原則導致對權利人的不公平（認為從物權的對世權轉化為債的請求權的弱化）事實上存在的誤區(qū)首先就在于對私法精神尤其是意思自治認識的有意的視而不見或者無意的

23、認識不全。其次即在于這些學者一方面否認物權行為抽象性以及其存在的前提即物權和債權的本質上的區(qū)分，另一方面卻又從物權的對世權與債權的請求權的效果上的強弱來考察這種不公平，且不論事實上物權和債權其效果尤其是行使方式和內容的不同，而且在沒有第三人取得或者物本身沒有喪失時，所有權返還請求權和債法上的返還請求權的效果是一樣的。這實際上反映出了部分學者為反對而反對而不顧學術規(guī)范上的矛盾。善意取得要求取得人具有善意，因此對善意的判斷標準及其在善意取得制度中的作用和功能的分析事實上就成為決定善意取得制度或者對無因性理論的攻防制高點。本來在物權行為理論之中物權的變動事實上是一種中性透明的性質（這也是物的無人格性

24、不同于債的行為所在的必然結果），也就是說意思自治與物權變動的特殊性原則上決定了在物權行為中排除對善意以及善良風俗的考慮，這一方面在于權利的本質尤其是財產權或物權的目的無涉的本質，亦即權利人對財產權利的處分無需要求目的更不用去探求相對人為善意或惡意以保證其意思自治及對相對人取得物的目的探求，也在于避免權利受特定目的的約束從而導致交易的凝固以保證物盡其通，使得財產權可以適用于不同的目的，這就是前面論述的處分行為無因性的一個理由之一。也是財產尤其是土地的自由與解放導致的自由財產權在近代資本主義興起而反對封建的土地束縛的必然要求，即人的解放與自由與物的解放與自由并表現為自由意志與自由財產權，共同構成近

25、代西方文明的產生與發(fā)展的根本性要素和動力之一，二者缺一不可。正如前面在談到物權行為與公示公信原則時所論述的，對登記或交付的不同性質的理解會導致對物權行為存在與否的分野。但我們從善意取得的淵源與物權本質角度看，善意取得制度中與其說是為了保護第三人的主觀上的善意，不如說在于對物權的對世權所要求的登記或交付的公示和公信力的維護與物權行為保持一致性。也就是說在善意取得之中第三人的善意判斷標準具有客觀性。并不要求第三人積極的去調查該交付與登記是否和事實上的權利相符合，而只是要求其對登記或交付的權利外觀與正確性也就是登記與交付的公示與公信力的客觀狀態(tài)的信賴及應有的交易上的注意義務，并非要求主觀上的過錯。這

26、也是登記與交付的公信力所具有的權利正確性推定與權利外觀及證明力的要求相一致的，如果要求第三人需要有主觀的可歸責的過錯作為善意的標準，事實上就會和登記與交付的公示與公信力的目的相違背，從而使得登記與交付在物權變動之中毫無意義最多只是成為國家收取費用的一種方法或淪為純粹的公法上的行政管理行為。也就是說登記與交付其本身就是物權行為的一個構成要件，但是反對者其實正是在此對交付與登記的定性造成的誤區(qū)所致。如王利明即通過對登記屬于行政行為而不應作為民事法律行為的組成部分作為反對物權行為存在的理由之一。7換言之，善意取得制度中對第三人的善意要求具有客觀性，既只要求第三人對交付或登記的公信力尤其是其權利正確性

27、推定與權利外觀及其對占有人或登記所有人的一種證明力的客觀事實。善意判斷標準的正當性源于登記與交付的公信力也只能從登記與交付的性質和公信力來做為第三人的善意的判斷標準。而在善意取得中對善意的要求其實只是對惡意的排除的一種否定性的表達，我們從德國民法典中的規(guī)定也可以看出，既不是對主觀善意的積極性的要求而是對非善意的一種否定性的排除，也就是說第三人在明知登記或交付的不正確性或與公示的權利不相符的情形下，排除其以物權無因性原則取得該物權。從這樣的角度理解善意取得與物權無因性的關系，及依照無因性的理論在無權處分人與第三人的交付行為之中本來充分了物權行為的要件而可取得該物權，只是由于處分權的缺乏而導致該行

28、為的瑕疵這種特殊的問題，法律出于對原則的維持與對原權利人的物權的尊重而相應的加重了第三人的取得的條件，換言之善意取得實際上正是物權行為的一種例外情形，體現出一種公平的理念。簡言之，善意取得制度本身就是為解決物權行為無因性原則中因為處分權缺乏時所有權取得的一個例外情形，善意取得制度并不是對物權行為無因性的簡單的重復和功能的重疊，而是通過該制度尤其是對第三人惡意的排除以維護物權無因性。對此我們就可以看出梁彗星認為“在規(guī)定了善意取得制度的條件下，第三人可藉助于善意取得制度而受到保護，而不必求助于物權行為無因性”、王利明認為“較之于物權行為無因性理論，善意取得不僅有助于保護善意第三人，而且可以區(qū)別第三人時善意還是惡意的不同情形，亦決定是否對其進行保護，也能體現社會公平正義和誠實信用原則的要求”。他們的觀點是值得商榷的，尤其是按他們的觀點要求的必然是對善意的正面的主觀考察也就是一種可歸責的主觀過失的考察，事實上也就否認了登記與交付的公示公信力使得登記與交付在物權變動之中形同虛設只是純粹的行政管理行為；其二就是必然導致善意取得人的對自己取得的正當性基礎的善意由一種對客觀的登記與交付的公信力的信賴轉化為對自己的主觀善意的證明，這本身就違反善意取得制度中乃至物權變動中登記或交付本身所具有的權利移轉的證明力而陷于古羅馬法時期對所有權人所要求的“魔鬼的證明”。也就會勢必違反善意取得制