合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)-簽訂、履行

1、合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范培訓(xùn)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范培訓(xùn) 1、合同訂立法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 2、合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 2014年12月29日 第一部分第一部分 合同訂立法律風(fēng)險(xiǎn)與防范合同訂立法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同訂立是從締約相對(duì)人的選擇到合同簽訂的一 個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，合同訂立過(guò)程中潛藏了眾多法律 風(fēng)險(xiǎn)，需要我們高度重視，并提前采取措施。合 同訂立過(guò)程的法律風(fēng)險(xiǎn)具體包括： 締約相對(duì)人選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn) 合同性質(zhì)、形式和簽訂方式選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn) 合同條款設(shè)計(jì)瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn) 締約過(guò)失的法律風(fēng)險(xiǎn) 合同效力瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn) 1、締約相對(duì)人選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)（與法人組織） 相對(duì)人主體資格瑕疵相對(duì)人主體資格瑕疵，主要表現(xiàn)在：

2、.相對(duì)人無(wú)主體資格相對(duì)人無(wú)主體資格，包括自始至終都未享有法律主體資格，也包括 曾經(jīng)享有法律主體資格，但在簽訂合同時(shí)已經(jīng)注銷，還包括相對(duì)人在 特定締約范圍內(nèi)無(wú)主體資格的情形。 風(fēng)險(xiǎn)：導(dǎo)致合同無(wú)效 防范建議防范建議：與法人簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人的主體資格進(jìn)行審查。 要求對(duì)方提供企業(yè)最新年檢合格的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，對(duì)注冊(cè)號(hào)、名稱、 經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、實(shí)收資本等信息認(rèn)真核實(shí)，降低偽造營(yíng)業(yè) 執(zhí)照法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。此外，我們還可以到工商局以及工 商企業(yè)信息查詢服務(wù)平臺(tái)等網(wǎng)站進(jìn)行查詢，還可以委托專業(yè)律師 代理查詢。對(duì)于法律限制某些主體從事某種行為的主體資格，應(yīng) 該審查對(duì)方主體資格是否在法律限制的范圍內(nèi)，以免

3、簽約后合同 無(wú)效。 .相對(duì)人無(wú)獨(dú)立主體資格相對(duì)人無(wú)獨(dú)立主體資格，指相對(duì)人所屬主體具有獨(dú)立的法律 主體資格，但相對(duì)人僅是其組成部分，如法人的分支機(jī)構(gòu)、各 組成部門(mén)，這些機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的主體資格和締約能力，與之 簽訂一些法律有限制的合同將導(dǎo)致無(wú)效。（如擔(dān)保合同） 防范建議防范建議：企業(yè)在締約時(shí)，審查對(duì)方是獨(dú)立的主體還是分支機(jī) 構(gòu)或僅是法人的部門(mén)。在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓相對(duì)人出示營(yíng)業(yè) 執(zhí)照，仔細(xì)審查是否有“分支機(jī)構(gòu)”的字樣。如果有，應(yīng)當(dāng)請(qǐng) 求其同時(shí)出示本公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。企業(yè)應(yīng)對(duì)本公司是否授權(quán)分 支機(jī)構(gòu)簽訂合同進(jìn)行核實(shí)，并保存相關(guān)證據(jù)。在合同書(shū)的當(dāng)事 人一欄中，要表明當(dāng)事人的獨(dú)立主體資格，寫(xiě)明當(dāng)事人的名

4、稱 和營(yíng)業(yè)執(zhí)照注冊(cè)號(hào)，并核實(shí)其與營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否完全相符。在簽 字欄，要特別審慎地檢查合同章是否和當(dāng)事人完全相符。 .相對(duì)人掛靠經(jīng)營(yíng)相對(duì)人掛靠經(jīng)營(yíng)，比如旅游行業(yè)、建筑行業(yè)。 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)：從商業(yè)經(jīng)營(yíng)角度看，掛靠人往往履行能力較弱，其對(duì)外 以被掛靠企業(yè)的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，很可能使被掛靠企業(yè)承擔(dān) 降低商業(yè)信譽(yù)的風(fēng)險(xiǎn)。從法律角度看，被掛靠主體的法律風(fēng)險(xiǎn) 主要是為掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。從選擇合同相對(duì)人看，如果 企業(yè)與掛靠其他企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者簽訂合同，很可能實(shí)際履約者并 沒(méi)有企業(yè)期望的履行能力。 防范建議防范建議：作為取得經(jīng)營(yíng)主體資格的企業(yè)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的經(jīng)營(yíng)角度 以及從自身行為的法律風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，不要充當(dāng)其他經(jīng)營(yíng)者的

5、被掛靠人。在掛靠人存在履約不能或合同欺詐的場(chǎng)合，被掛靠 人可能不僅要依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至要承擔(dān)行政責(zé)任 或刑事責(zé)任。企業(yè)選擇締約者時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人的實(shí)際主體資 格情況進(jìn)行審查，警惕以某企業(yè)的機(jī)構(gòu)為名進(jìn)行締約的經(jīng)營(yíng)者。 在審查具有一定難度時(shí)，可以要求相對(duì)人提供其無(wú)掛靠的承諾， 以及違反承諾的具體責(zé)任。 .相對(duì)人惡意利用公司人格相對(duì)人惡意利用公司人格，指相對(duì)人明知會(huì)損 害債權(quán)人的利益，而故意利用公司或股東的有限 責(zé)任，逃避應(yīng)負(fù)債務(wù)的情形。 風(fēng)險(xiǎn)：可能存在公司資本顯著不足，影響公司承 擔(dān)債務(wù)能力的法律風(fēng)險(xiǎn)；可能存在利用公司人格 規(guī)避合同義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)；可能存在公司與股東 完全混同、股東利用公

6、司轉(zhuǎn)移法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。 防范建議防范建議：簽訂合同前對(duì)相對(duì)方進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查。 .相對(duì)人行政許可瑕疵相對(duì)人行政許可瑕疵，指相對(duì)人從事的行業(yè)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、生 產(chǎn)的產(chǎn)品等，按照國(guó)家法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)取得行政許可，而相對(duì) 人未取得行政許可，或者雖然已經(jīng)取得許可，但存在年檢違規(guī) 等瑕疵。 風(fēng)險(xiǎn)：可能導(dǎo)致合同無(wú)效。 防范建議防范建議：在企業(yè)選擇締約相對(duì)人時(shí)，應(yīng)考慮審查相對(duì)人就其 經(jīng)銷的產(chǎn)品是否已經(jīng)取得該領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，是否已經(jīng)取 得其經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域從業(yè)資質(zhì)的許可。應(yīng)注意的是，相關(guān)領(lǐng)域的行政 許可具有相似性，容易發(fā)生混淆，審查時(shí)應(yīng)仔細(xì)。在審查資質(zhì) 許可證時(shí)，應(yīng)認(rèn)真了解相對(duì)人經(jīng)營(yíng)范圍的實(shí)際含義，審查許可 證名稱與其實(shí)

7、際業(yè)務(wù)范圍是否一致，重要的還應(yīng)到批準(zhǔn)部門(mén)驗(yàn) 證真實(shí)性，同時(shí)應(yīng)注意審查其年檢情況以及是否超出有效期。 在許可范圍有具體細(xì)分時(shí)，應(yīng)審查對(duì)方主體是否超出了具體許 可范圍。在資質(zhì)證書(shū)存在等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)審核合同標(biāo)的是否符 合相對(duì)人被許可的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。在企業(yè)資質(zhì)等級(jí)級(jí)別存在具體限 定時(shí)，應(yīng)認(rèn)真核實(shí)相對(duì)人是否符合締結(jié)合同要求的級(jí)別標(biāo)準(zhǔn)。 相對(duì)人的代理人或代表人資格瑕疵，表現(xiàn)在：相對(duì)人的代理人或代表人資格瑕疵，表現(xiàn)在： .代理人資格瑕疵代理人資格瑕疵 風(fēng)險(xiǎn)：無(wú)權(quán)代理，依據(jù)法律規(guī)定、不同情況，存在表見(jiàn)代理 和合同效力待定的法律后果，其法律風(fēng)險(xiǎn)有所不同： a.表見(jiàn)代理證據(jù)不足的法律風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)合同法規(guī)定，在無(wú)權(quán) 代理

8、情況下，如果相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，該代 理行為有效。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)由相對(duì)人就其“有理由相信”承擔(dān) 舉證責(zé)任。如果企業(yè)在訂立合同時(shí)沒(méi)有保存相關(guān)證據(jù)，則可 能因證據(jù)不足而導(dǎo)致無(wú)法主張成立表見(jiàn)代理。 b.合同效力待定的法律風(fēng)險(xiǎn)。若無(wú)權(quán)代理不構(gòu)成表見(jiàn)代理， 根據(jù)合同法規(guī)定，在被代理人追認(rèn)之前，合同效力待定。在 被代理人拒絕追認(rèn)的情況下，合同歸于無(wú)效。此時(shí)，只能請(qǐng) 求代理人履行或賠償。 防范建議防范建議：企業(yè)在與代理人簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意核實(shí)代理人 的身份，包括代理人的姓名、身份證件等自然情況；應(yīng)當(dāng)讓代 理人出示授權(quán)委托書(shū)，并審查其代理權(quán)限和有效期。 應(yīng)認(rèn)真核實(shí)代理人的代理權(quán)限，判定其屬于只能就某

9、特別事項(xiàng) 做出代理還是可以就一類事項(xiàng)做出代理，還是就一切法律行為 都可以代理，并且判斷該締約行為是否超出了授權(quán)范圍。如果 有異議時(shí)，應(yīng)盡量和被代理人核實(shí)。 同時(shí)應(yīng)查看授權(quán)委托書(shū)的有效期，并注意合同簽訂時(shí)，是否超 過(guò)有效期，注意有效期是否存在涂改的痕跡。企業(yè)應(yīng)盡可能與 被代理人核實(shí)代理身份和授權(quán)范圍。在此過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)注意身 份證、授權(quán)委托書(shū)、被代理人同意電話錄音等相關(guān)證據(jù)的留存。 簽訂合同書(shū)時(shí)，應(yīng)寫(xiě)明代理人的姓名及身份證號(hào)碼、寫(xiě)明被代 理人或企業(yè)的全稱，核實(shí)其名稱與授權(quán)委托書(shū)上的名稱是否一 致。 .法定代表人、負(fù)責(zé)人資格或授權(quán)瑕疵法定代表人、負(fù)責(zé)人資格或授權(quán)瑕疵 依據(jù)合同法規(guī)定，法人或其他組織的

10、法定代表人、負(fù)責(zé)人 超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán) 限的以外，該代表行為有效。此時(shí)，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代表人 越權(quán)行為的責(zé)任。 建議建議：企業(yè)與法定代表人或負(fù)責(zé)人締約時(shí)，應(yīng)當(dāng)核實(shí)代表 人或負(fù)責(zé)人的身份是否真實(shí)，審查法定代表人與營(yíng)業(yè)執(zhí)照 中是否一致。 為避免合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)重大合同盡量對(duì)合同的項(xiàng) 目是否違反對(duì)方公司的章程、股東會(huì)決議和董事會(huì)決議進(jìn) 行考察。有難度時(shí)可委托專業(yè)律師代為調(diào)查，并出具調(diào)查 報(bào)告。 相對(duì)人履約能力瑕疵相對(duì)人履約能力瑕疵 風(fēng)險(xiǎn)：不僅在于對(duì)企業(yè)違約造成損失，而且可能涉及 企業(yè)需要替相對(duì)人承擔(dān)相對(duì)人對(duì)第三人責(zé)任的情況。 防范建議防范建議：締結(jié)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)相

11、對(duì)人進(jìn)行盡可能充 分的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同相對(duì)人違反合同約定的違約責(zé) 任做出詳細(xì)約定。在法律上負(fù)有替相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé) 任的企業(yè)，可以在締約時(shí)要求相對(duì)人提供適當(dāng)擔(dān)保， 或者對(duì)賠償責(zé)任承擔(dān)后的追償權(quán)、合同解除權(quán)、損害 賠償責(zé)任等做出約定。 2、合同性質(zhì)、形式和簽訂方式選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)與防范、合同性質(zhì)、形式和簽訂方式選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)與防范 （1）合同性質(zhì)選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)與防范）合同性質(zhì)選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)與防范 風(fēng)險(xiǎn)：合同性質(zhì)混淆，名義與實(shí)質(zhì)不符，導(dǎo)致合 同當(dāng)事人地位顛倒，權(quán)利義務(wù)與合同應(yīng)有之意不 符 防范建議防范建議：依據(jù)實(shí)際明確認(rèn)定合同性質(zhì)，對(duì)雙方 的權(quán)利義務(wù)做出符合合同性質(zhì)的明確約定，符合 締

12、約時(shí)的預(yù)期和真實(shí)目的。 （2）合同形式選擇法律風(fēng)險(xiǎn)與防范）合同形式選擇法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 書(shū)面合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 風(fēng)險(xiǎn)：一是法律規(guī)定采用書(shū)面形式的合同，如果未采用書(shū) 面形式則導(dǎo)致合同不成立；二是僅有口頭約定，發(fā)生糾紛 時(shí)難以舉證，并承擔(dān)因此敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。 防范建議防范建議：簽訂合同原則上要采用書(shū)面形式，除非情況緊 急無(wú)法形成書(shū)面合同的。即使此種情況也應(yīng)待事態(tài)緩和后 補(bǔ)充書(shū)面協(xié)議。注意不要忽視補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充、變更內(nèi)容 也應(yīng)用書(shū)面形式加以固化。 口頭合同：風(fēng)險(xiǎn)極大，發(fā)生糾紛時(shí)要證明合同關(guān)系的存 在，極其困難。 （3）合同簽訂方式選擇法律風(fēng)險(xiǎn)與防范）合同簽訂方式選擇法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 大多數(shù)合同的簽訂都要經(jīng)過(guò)

13、要約與承諾的過(guò)程，期間潛藏著很多 法律風(fēng)險(xiǎn)： .混淆要約與要約邀請(qǐng)混淆要約與要約邀請(qǐng) 根據(jù)合同法規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的內(nèi)容具體確定的 意思表示，發(fā)出后一經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人承諾，合同即成立；而要約邀 請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，本身并不具有法律效 力。兩者混淆，則難以準(zhǔn)確判斷合同是否成立。 建議建議：在訂立合同時(shí)，首先要明確自己是否有意受到自己表示的 約束。如果是，那么應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出明確具體的表示。如 果不是，那么需要考慮發(fā)出的意思表示的內(nèi)容，不要過(guò)于具體和 確定，最好能明確不受約束，希望對(duì)方要約等，否則很可能被認(rèn) 定為要約而發(fā)生法律效力。 . .要約撤回與撤銷不當(dāng)要約撤回與

14、撤銷不當(dāng) 要約的撤回，是指要約人在要約生效前，使要約不發(fā)生效力的 行為。合同法規(guī)定，只要要約撤回的通知先于或同時(shí)到達(dá)受要 約人，就可以產(chǎn)生撤回的效力。 要約的撤銷，是指要約人在要約生效后，將該項(xiàng)要約取消，使 要約的效力歸于消滅的意思表示。因撤銷要約往往對(duì)受要約人 產(chǎn)生不利的法律后果，所以符合一定條件才被允許。合同法規(guī) 定了不得撤銷的情形：一是要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他 形式明示要約不可撤銷的；二是受要約人有理由認(rèn)為要約不可 撤銷，并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作的。 建議建議：如果企業(yè)已經(jīng)準(zhǔn)備撤銷要約，首先應(yīng)采取最快的方式通 知對(duì)方，并注意對(duì)方收到撤回或撤銷通知的可能性，以及證據(jù) 的留存。在

15、撤回已經(jīng)不可能時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，請(qǐng)求對(duì)方不 要做履約的準(zhǔn)備，并做出撤銷要約的意思表示。通知完成時(shí)， 最好再及時(shí)發(fā)送一封撤銷要約的函件作為證據(jù)。 .承諾不當(dāng)承諾不當(dāng) 承諾應(yīng)符合：由受要約人向要約人做出、內(nèi)容與要約一致、在 要約存續(xù)期間做出。不符合的，將導(dǎo)致承諾無(wú)效，合同不成立。 建議建議： 做出承諾時(shí)，應(yīng)當(dāng)在要約設(shè)定的存續(xù)期間內(nèi)向要約人做 出，如未設(shè)定期限，應(yīng)在合理期限內(nèi)做出。如承諾人認(rèn)為期限 不足以完成承諾，可以向要約人請(qǐng)求延長(zhǎng)，在要約人同意時(shí)注 意保留證據(jù)。在內(nèi)容上，注意是否有必要對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容 做出變更。 .承諾撤回不當(dāng)承諾撤回不當(dāng) 承諾撤回是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為，撤回的

16、通知 必須先于或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。 建議建議：最快方式通知，偶然遲到時(shí)要盡可能早與要約人聯(lián)系。 3、合同條款設(shè)計(jì)瑕疵法律風(fēng)險(xiǎn)與防范、合同條款設(shè)計(jì)瑕疵法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 （1）合同必備條款約定法律風(fēng)險(xiǎn)與防范）合同必備條款約定法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 風(fēng)險(xiǎn)：未約定必備條款，合同不成立；約定不明或不完備時(shí)難以 主張相應(yīng)權(quán)利。 當(dāng)事人條款（針對(duì)礦業(yè)公司實(shí)際，主要分析與法人單位締約的 注意事項(xiàng)） 與法人締約，不僅要審查法人的情況，還要審查代理人或代表人與法人締約，不僅要審查法人的情況，還要審查代理人或代表人 的情況。在對(duì)法人進(jìn)行審查、對(duì)當(dāng)事人條款設(shè)置時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓對(duì)方的情況。在對(duì)法人進(jìn)行審查、對(duì)當(dāng)事人條款設(shè)置時(shí)，應(yīng)當(dāng)

17、讓對(duì)方 當(dāng)事人出示企業(yè)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，當(dāng)需要其他行政許可作為締約當(dāng)事人出示企業(yè)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，當(dāng)需要其他行政許可作為締約 依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查相應(yīng)的許可證。在當(dāng)事人條款中，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明法依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查相應(yīng)的許可證。在當(dāng)事人條款中，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明法 人的名稱、法定代表人、營(yíng)業(yè)執(zhí)照號(hào)、許可證號(hào)、住所地等，并人的名稱、法定代表人、營(yíng)業(yè)執(zhí)照號(hào)、許可證號(hào)、住所地等，并 保證上述內(nèi)容與營(yíng)業(yè)執(zhí)照和其他證照上的內(nèi)容完全一致。保證上述內(nèi)容與營(yíng)業(yè)執(zhí)照和其他證照上的內(nèi)容完全一致。 如果通過(guò)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、其他證件或通過(guò)其他信息，得知相對(duì)如果通過(guò)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、其他證件或通過(guò)其他信息，得知相對(duì) 人為法人的分支機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)部門(mén)時(shí)，應(yīng)

18、當(dāng)審查該相對(duì)人是否獲得人為法人的分支機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)部門(mén)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查該相對(duì)人是否獲得 法人的授權(quán)。并在可能的情況下，盡量與法人簽訂合同。法人的授權(quán)。并在可能的情況下，盡量與法人簽訂合同。 當(dāng)與企業(yè)的法定代表人簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)簽字人為法定代表人。當(dāng)與企業(yè)的法定代表人簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)簽字人為法定代表人。 同時(shí)可以在合同中，注明企業(yè)法定代表人的身份和身份證號(hào)。當(dāng)與企同時(shí)可以在合同中，注明企業(yè)法定代表人的身份和身份證號(hào)。當(dāng)與企 業(yè)的代理人簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)簽字人享有合法的授權(quán)，審查其授業(yè)的代理人簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)簽字人享有合法的授權(quán)，審查其授 權(quán)委托書(shū)，認(rèn)真核實(shí)其授權(quán)范圍和授權(quán)書(shū)的有效期。核實(shí)簽

19、字人的身權(quán)委托書(shū)，認(rèn)真核實(shí)其授權(quán)范圍和授權(quán)書(shū)的有效期。核實(shí)簽字人的身 份證明，在合同中表明授權(quán)的身份。份證明，在合同中表明授權(quán)的身份。 法人的住所法人的住所，將影響到合同的履行、法院的管轄、法律文書(shū)的送達(dá)等，將影響到合同的履行、法院的管轄、法律文書(shū)的送達(dá)等， 所以應(yīng)當(dāng)盡可能明確。原則上法人以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，當(dāng)所以應(yīng)當(dāng)盡可能明確。原則上法人以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，當(dāng) 公司住所地發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)變更營(yíng)業(yè)執(zhí)照。實(shí)踐中，可能存在實(shí)際公司住所地發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)變更營(yíng)業(yè)執(zhí)照。實(shí)踐中，可能存在實(shí)際 的辦事機(jī)構(gòu)所在地與公司住所地并不一致的情況，此時(shí)可以將相對(duì)人的辦事機(jī)構(gòu)所在地與公司住所地并不一致

20、的情況，此時(shí)可以將相對(duì)人 的住所和主要辦事機(jī)構(gòu)所在地都作為合同的內(nèi)容，以便在涉訴時(shí)選擇的住所和主要辦事機(jī)構(gòu)所在地都作為合同的內(nèi)容，以便在涉訴時(shí)選擇 對(duì)自己較為有利的管轄地提起訴訟。對(duì)自己較為有利的管轄地提起訴訟。 法人的聯(lián)系方式法人的聯(lián)系方式，包括法人的營(yíng)業(yè)地址、主要辦公電話、傳真、公務(wù)，包括法人的營(yíng)業(yè)地址、主要辦公電話、傳真、公務(wù) 郵箱、法定代表人或代理人的聯(lián)系方式等。當(dāng)事人可以在合同中約定，郵箱、法定代表人或代理人的聯(lián)系方式等。當(dāng)事人可以在合同中約定， 當(dāng)事人的名稱、住所、法定代表人、聯(lián)系方式等情況發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)事人的名稱、住所、法定代表人、聯(lián)系方式等情況發(fā)生變更時(shí)，應(yīng) 當(dāng)及時(shí)通知相對(duì)人

21、，因未及時(shí)通知而給相對(duì)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)當(dāng)及時(shí)通知相對(duì)人，因未及時(shí)通知而給相對(duì)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 賠償責(zé)任。賠償責(zé)任。 標(biāo)的條款標(biāo)的條款 風(fēng)險(xiǎn)：不約定合同不成立，約定不明則可能在履行中發(fā)生爭(zhēng)議。 建議建議：在進(jìn)行標(biāo)的條款約定時(shí)，如果存在標(biāo)的物的給付，首先 應(yīng)當(dāng)明確標(biāo)的物的權(quán)屬并在合同中表明標(biāo)的物的權(quán)屬狀態(tài)。應(yīng) 當(dāng)在合同中明確標(biāo)的物的所有者，其他處分權(quán)人，標(biāo)的物上的 抵押、質(zhì)押等負(fù)擔(dān)，標(biāo)的物的占有情況，標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移方式。 對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行描述標(biāo)的物進(jìn)行描述時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確標(biāo)的物的名稱（正式的全稱）、 商標(biāo)、品牌、標(biāo)的物的規(guī)格、型號(hào)、等級(jí)、生產(chǎn)廠家、包裝方 式及其他重要特征；如標(biāo)的物為軟件產(chǎn)品時(shí)，

22、標(biāo)明軟件的運(yùn)行 環(huán)境；當(dāng)標(biāo)的物存在從物或其他組成部分時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)在合同中 表明，如產(chǎn)品的配件、贈(zèng)品、配套工具、附圖、說(shuō)明書(shū)等；如 果合同的標(biāo)的是行為給付時(shí)，要對(duì)給付內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的 描述。如果以給付一定的勞務(wù)為內(nèi)容，亦應(yīng)當(dāng)描述清勞務(wù)的具 體范圍，勞務(wù)存在附屬內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)將附屬部分的內(nèi)容做出明 確約定。 （2）合同主要條款約定不明法律風(fēng)險(xiǎn)與防范）合同主要條款約定不明法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 主要條款包括數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期 限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方式等。 合同法第61、62條規(guī)定了上述主要條款約定不明 的處理方法。 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)：如事后不能達(dá)成協(xié)議，則要承擔(dān)依交易習(xí) 慣或法律規(guī)定確定標(biāo)

23、準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。 建議建議：對(duì)主要條款內(nèi)容盡量做出明確的、對(duì)己方 有利的約定，以免發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)處于被動(dòng)地位。 質(zhì)量條款質(zhì)量條款 風(fēng)險(xiǎn)：一是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明風(fēng)險(xiǎn)：一是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明。作為提供產(chǎn)品的一方，應(yīng)注意 產(chǎn)品的質(zhì)量是否能滿足需方的實(shí)際需要，是否能達(dá)到需方要求 的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。作為產(chǎn)品的需求方，在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確己 方需求產(chǎn)品的質(zhì)量應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，否則如果在實(shí)際履行時(shí)發(fā)現(xiàn) 不能滿足實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)，則可能導(dǎo)致合同變更，或?qū)τ谝呀?jīng)產(chǎn)生的 損失分擔(dān)可能發(fā)生爭(zhēng)議。如未約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則在涉訴時(shí)很可 能存在當(dāng)事人對(duì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的不同理解而產(chǎn)生爭(zhēng)議。 二是質(zhì)量驗(yàn)收事項(xiàng)約定不明二是質(zhì)量驗(yàn)收事項(xiàng)約定不明。具體體現(xiàn)在：驗(yàn)收地點(diǎn)沒(méi)

24、有明確 約定是在交貨方所在地驗(yàn)收還是在收貨方所在地驗(yàn)收；驗(yàn)收不 合格是否有權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時(shí)如何承擔(dān)；一 些約定雙方聯(lián)合驗(yàn)收的情況，沒(méi)有約定如果雙方有分歧如何處 理等。 三是質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明三是質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合 質(zhì)量要求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量 認(rèn)定。由于我國(guó)質(zhì)量檢測(cè)機(jī)關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無(wú)實(shí)際約 定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢測(cè)的第三方發(fā)生爭(zhēng)議。最終 需要由法院指定檢測(cè)機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛的成本將大幅增 加。 四是委托檢驗(yàn)的費(fèi)用承擔(dān)約定不明四是委托檢驗(yàn)的費(fèi)用承擔(dān)約定不明。費(fèi)用承擔(dān)不明，必然 出現(xiàn)誰(shuí)委托、誰(shuí)負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任

25、明確后可以要 求對(duì)方承擔(dān)，但企業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險(xiǎn)。 防范防范：將上述事項(xiàng)在合同中明確約定。 數(shù)量條款數(shù)量條款 數(shù)量條款是合同中重要的一個(gè)條款，也是較為簡(jiǎn)單的 一個(gè)條款。當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時(shí)，除數(shù)字錯(cuò) 誤外，該條款幾乎不會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。但是當(dāng)數(shù)量不 是簡(jiǎn)單用數(shù)字表示時(shí)，則可能因該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生 嚴(yán)重影響。 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)：一是采用某種計(jì)算方法確定數(shù)量一是采用某種計(jì)算方法確定數(shù)量。一些無(wú)法直 接用數(shù)字表述數(shù)量的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同 中約定一種數(shù)量計(jì)算方法。當(dāng)計(jì)算方法出現(xiàn)歧義，得 出的合同數(shù)量就可能有多個(gè)結(jié)果，雙方理解不同時(shí)則 容易發(fā)生糾紛。 二是以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量二

26、是以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一 些長(zhǎng)期供銷合同里，實(shí)際每次交貨的數(shù)量以需方書(shū)面通知 確定。若當(dāng)事人并沒(méi)有考慮將來(lái)情況變化對(duì)數(shù)量需求的影 響，則一旦需方突然增大需求，將導(dǎo)致供方無(wú)法滿足而違 約。這種法律風(fēng)險(xiǎn)在雙方因合同其它因素發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，也 可能被需方惡意利用。 防范建議防范建議：如果合同以產(chǎn)品給付為標(biāo)的，產(chǎn)品的數(shù)量應(yīng)當(dāng) 注意采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)量單位。國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn) 的，雙方當(dāng)事人可以約定，但是必須明確具體，不應(yīng)采用 一箱、一捆、一打等不確定的計(jì)量方式。某些工礦產(chǎn)品應(yīng) 當(dāng)寫(xiě)明主管部門(mén)頒發(fā)的交貨數(shù)量的正負(fù)尾差、自然損耗及 計(jì)算方法。數(shù)量計(jì)算方法要明確無(wú)歧義。 價(jià)款、報(bào)酬、支

27、付方式、結(jié)算方式條款價(jià)款、報(bào)酬、支付方式、結(jié)算方式條款 建議建議：注意既要與產(chǎn)品對(duì)應(yīng)寫(xiě)明產(chǎn)品的單價(jià)，也要寫(xiě)明所有產(chǎn) 品的總價(jià)款、支付方式。 在支付報(bào)酬時(shí)，要寫(xiě)明報(bào)酬數(shù)目及支付方式。 合同約定的結(jié)算應(yīng)寫(xiě)明結(jié)算的方式、貨幣種類。涉及貨幣的書(shū) 寫(xiě)，應(yīng)注意大小寫(xiě)及書(shū)寫(xiě)的格式。 附條件和附期限條款附條件和附期限條款 主要涉及合同是否生效問(wèn)題。條件成就、期限屆滿時(shí)合同方生 效。 附條件條款法律風(fēng)險(xiǎn)：一是不當(dāng)行為促成條件成就和阻止條件 成就的，分別視為不成就、已成就，則不發(fā)生行為人預(yù)想的效 果。二是約定條件違反法律規(guī)定，該條件無(wú)效。 附期限條款法律風(fēng)險(xiǎn)：同上。 履行期限、地點(diǎn)、支付方式條款履行期限、地點(diǎn)、支

28、付方式條款 履行期限、地點(diǎn)是否符合要求是確認(rèn)合同當(dāng)事人 是否違約的重要標(biāo)準(zhǔn)。履行期限一定要約定明確， 而且要注意根據(jù)產(chǎn)品生產(chǎn)周期或其他因素綜合合 理考慮。 履行方式最主要是包裝方式、運(yùn)輸相關(guān)條款的約 定。驗(yàn)收方式也是交付方式的重要內(nèi)容，當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)對(duì)驗(yàn)收或檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)、方式、日期做出明確 約定。 違約責(zé)任條款違約責(zé)任條款 違約責(zé)任是解決雙方合同爭(zhēng)議的最后一道防線。如果明確具體地 約定違約責(zé)任，雙方合同出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，可以根據(jù)違約責(zé)任約定妥 善解決相關(guān)分歧，避免訴訟帶來(lái)時(shí)間和精力的無(wú)謂投入。然而我 們看到的一些合同根本就不約定違約責(zé)任，或者約定：“一方違 約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任” 。

29、這樣約定沒(méi)有 實(shí)際效果。因?yàn)闆](méi)有約定具體的違約責(zé)任，只能要求對(duì)方賠償損 失，但這種損失不好計(jì)算且舉證困難。因違約責(zé)任約定不明導(dǎo)致 企業(yè)吃啞巴虧的情況并不少見(jiàn)。具體情況如下： 一是部分義務(wù)缺乏對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任一是部分義務(wù)缺乏對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任。在考慮義務(wù)的時(shí)候不是單一 的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物 品不符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對(duì)應(yīng)的違約責(zé) 任，因該部分義務(wù)履行發(fā)生分歧時(shí)，雙方必然產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。 二是違約責(zé)任缺乏具體的計(jì)算方法二是違約責(zé)任缺乏具體的計(jì)算方法。一些合同義務(wù)違反帶來(lái)的 損害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同 缺乏違約責(zé)任的具體計(jì)算方法就

30、會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。 三是未設(shè)定解除合同的權(quán)利三是未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到 一定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒(méi)有保留 解除合同的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價(jià)。 審查審查：如果合同由對(duì)方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無(wú)不平等的違 約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。至于如何是不平 等的違約責(zé)任和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款，則應(yīng)視具體合 同類型、內(nèi)容，依據(jù)法律法規(guī)和一般社會(huì)公序良俗、規(guī)范來(lái)確 定。 爭(zhēng)議解決方式條款爭(zhēng)議解決方式條款 不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是不同的。企業(yè)對(duì)注 冊(cè)所在地的司法實(shí)踐最為了解，若合同糾紛能夠在該 區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險(xiǎn)能夠最有效

31、地得到控制。因 此，在合同中通過(guò)爭(zhēng)議解決條款，約定有效的仲裁或 訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)。 若約定在對(duì)方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險(xiǎn)值通常比管轄 約定不明的風(fēng)險(xiǎn)更高。在涉外合同中，約定在國(guó)外進(jìn) 行管轄或仲裁，爭(zhēng)議解決的成本和難度將大幅上升， 法律風(fēng)險(xiǎn)將更高。 爭(zhēng)議解決方式審查內(nèi)容爭(zhēng)議解決方式審查內(nèi)容： 第一、約定訴訟管轄地，爭(zhēng)取在我方所在地法院起訴。訴 訟管轄地的約定要明確。依照民事訴訟法規(guī)定，只有 五個(gè)地方的法院可協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地； 合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反 專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。 第二、如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個(gè)

32、仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，并且不得同時(shí) 約定訴訟，否則將導(dǎo)致條款無(wú)效?？紤]仲裁方式缺乏制約 和監(jiān)督，我公司簽訂合同時(shí)一律不采用仲裁方式解決爭(zhēng)議。 買賣合同買賣合同 合同編號(hào)：SZ-08- - 買方：張三、李四 賣方：深圳市AAA科技有限公司 - 簽定地點(diǎn)：深圳市福田區(qū) 一、產(chǎn)品、型號(hào)、廠家、數(shù)量、金額、供貨時(shí)間及地點(diǎn)簽定時(shí)間：2013年 月 日 二、質(zhì)量要求供方對(duì)質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件和期限：按 標(biāo)準(zhǔn)。 三、交（提）貨地點(diǎn)、方式在 （具體地點(diǎn)）交貨。 四、運(yùn)輸方式費(fèi)用負(fù)擔(dān)：送貨、供方負(fù)擔(dān)運(yùn)費(fèi)。 五、合理?yè)p耗及計(jì)算方法： 。 六、包轉(zhuǎn)標(biāo)準(zhǔn)、包裝物的供應(yīng)： 。 七、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及提出異議期限：貨到

33、后十天內(nèi) 。 八、結(jié)算方式與期限： 到貨后一月內(nèi)結(jié)清貨款 。 九、如提供擔(dān)保，另立合同擔(dān)保書(shū)，作為合同附件。 十、違約責(zé)任： 。 十一、解決合同的方式：通過(guò)協(xié)商方法解決；協(xié)商不成，任何一方可向武漢仲裁委員會(huì)或供方所 在地人民法院起訴。 買方 上述實(shí)例，合同存在的法律問(wèn)題及訴訟風(fēng)險(xiǎn)： （1）賣方抬頭是藍(lán)天拖拉機(jī)公司，蓋章卻是 黃鶴銷售總公司，而且當(dāng)時(shí)這個(gè)總公司還不 存在。 （2）落款的買方是貴州的A公司，抬頭的買 方卻變成了二級(jí)經(jīng)銷商即收貨人。 （3）仲裁機(jī)構(gòu)與法院管轄相互排斥。 （4）訴訟主體難以確定。 （3）其他合同重要條款約定法律風(fēng)險(xiǎn)與防范）其他合同重要條款約定法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 保密條款保密

34、條款 風(fēng)險(xiǎn)：不約定或簽訂不當(dāng)，可能造成企業(yè)保密信息泄 露，造成損失。 防范防范：簽訂勞動(dòng)合同、技術(shù)合同時(shí)，將保密條款納入 合同，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。比如：“乙方承諾對(duì) 本合同所約定的文件及合同附件負(fù)有保密義務(wù)，不得 泄露給第三人或不正當(dāng)使用。如果本合同項(xiàng)下的相關(guān) 內(nèi)容被第三人知曉，乙方將承擔(dān)本合同總額的30%的 違約金，并賠償因此給甲方造成的全部損失。本保密 義務(wù)不因本合同的終止而終止?！?風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)：不約定，發(fā)生糾紛時(shí)按法律規(guī)定處理，即： .標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)依標(biāo)的物的交付而移轉(zhuǎn)，即在 交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。 .因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按

35、照約定的期限交付 的，自約定交付之日起，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給 買受人。 .出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物時(shí)，標(biāo)的物 毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。 .當(dāng)事人未明確約定交付地點(diǎn)，按照規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn) 輸?shù)?，自出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀 損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。 .按照約定或規(guī)定，出賣人應(yīng)于特定地點(diǎn)交付標(biāo) 的物的，出賣人將標(biāo)的物置于特定地點(diǎn)，買受人 違反約定沒(méi)有收取的，自買受人違反約定之日起， 標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給買受人。 .因標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求致使不能實(shí)現(xiàn)合同目 的，買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo) 的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。 建議

36、建議：簽訂買賣合同時(shí)應(yīng)按照企業(yè)的實(shí)際狀況及 雙方實(shí)際交易的情況，做出對(duì)己方有利的約定。 不可抗力免責(zé)條款不可抗力免責(zé)條款 不可抗力：不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗 力爭(zhēng)議包括：對(duì)某事件是否構(gòu)成不可抗力的爭(zhēng)議；對(duì)發(fā)生不可抗 力以及不可抗力消除時(shí)，當(dāng)事人是否及時(shí)地履行了通知義務(wù)的爭(zhēng) 議；當(dāng)事人是否盡到了證明義務(wù)的爭(zhēng)議；對(duì)當(dāng)事人是否盡到了補(bǔ) 救義務(wù)的爭(zhēng)議；對(duì)發(fā)生不可抗力時(shí)，當(dāng)事人是全面解除合同、部 分解除合同還是推遲履行的爭(zhēng)議；對(duì)損失分擔(dān)以及利益分配的爭(zhēng) 議。 建議建議：.依據(jù)企業(yè)的性質(zhì)，對(duì)哪些情形納入不可抗力的范圍做出 約定。方法：一是明確列舉一些屬于不可抗力的事項(xiàng)；二是明確 排除

37、一些不屬于不可抗力的事項(xiàng)；三是在此之外，做一些兜底性、 概括性的約定。 .依據(jù)企業(yè)自身對(duì)于履行期限緊迫性的要求，約定不可抗力的通 知期限，不可抗力消除的通知期限以及書(shū)面證明材料的提交期限。 .對(duì)發(fā)生不可抗力時(shí)當(dāng)事人的補(bǔ)救義務(wù)、補(bǔ)救措施及補(bǔ)救的費(fèi)用 承擔(dān)做出約定。 .依據(jù)企業(yè)自身的情況、合同標(biāo)的物的性質(zhì)，對(duì)合同的解除權(quán)行 使進(jìn)行全面約定，對(duì)合同部分解除、全面解除還是推遲履行的情 況進(jìn)行系統(tǒng)約定。 .對(duì)于不可抗力產(chǎn)生的損失分擔(dān)、利益分配等做出約定。 約定解除權(quán)條款 風(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人對(duì)解除權(quán)條款約定不明時(shí)，當(dāng)事人 可能對(duì)一方是否享有解除權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議。 建議：明確約定解除條款。 4、締約過(guò)失責(zé)任法律風(fēng)險(xiǎn)

38、與防范、締約過(guò)失責(zé)任法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 指在締約磋商階段，締約人故意或有過(guò)失地違反 締約過(guò)程中應(yīng)遵守的注意義務(wù)，而依法承擔(dān)的民 事責(zé)任。 構(gòu)成要件：違反先合同義務(wù)，締約過(guò)失存在，損 害事實(shí)存在，存在因果關(guān)系。 5、合同效力瑕疵法律風(fēng)險(xiǎn)與防范、合同效力瑕疵法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 .合同無(wú)效的情形合同無(wú)效的情形： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害 國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體和第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的； 損害社會(huì)公共利益； 違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 .可撤銷合同情形可撤銷合同情形： 因重大誤解訂立的； 在訂立合同時(shí)顯示公平的； 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違 背真實(shí)意

39、思的情況下訂立的合同。 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)撤銷權(quán)人而言，風(fēng)險(xiǎn)在于沒(méi)有在法律規(guī)定的 時(shí)間（自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年）內(nèi)行 使撤銷權(quán)，導(dǎo)致合同無(wú)法撤銷。 對(duì)另一方而言，則是撤銷權(quán)人撤銷合同使合同歸于無(wú) 效。 .效力待定合同的情形效力待定合同的情形： 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人認(rèn)定后， 合同有效； 無(wú)權(quán)代理人代訂的合同效力待定； 法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同效 力待定； 無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同效力待定。 風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)：合同權(quán)利人拒絕追認(rèn)使合同歸于無(wú)效。 合同無(wú)效的法律后果合同無(wú)效的法律后果：返還財(cái)產(chǎn)、締約過(guò)失責(zé)任、行政處 罰。 第二部分第二部分 合同履行法律

40、風(fēng)險(xiǎn)與防范合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同履行過(guò)程中法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)刻存在，本部分內(nèi)容 包括： 合同條款爭(zhēng)議法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同履行不能和拒絕履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同不適當(dāng)履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同變更法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 證據(jù)保存不當(dāng)法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同履行監(jiān)管缺失法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 一、合同條款爭(zhēng)議法律風(fēng)險(xiǎn)與防范一、合同條款爭(zhēng)議法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 合同條款存在歧義時(shí)涉及合同解釋問(wèn)題，合同法第125條明確規(guī)定 “當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞 句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則， 確定該條款的真實(shí)意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定

41、具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文 本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋?！?關(guān)于格式條款，合同法第40條規(guī)定“格式條款具有本法第52條、 第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì) 方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。”第41條規(guī)定“對(duì) 格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格 式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的 解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！?建議建議：盡管合同條款不詳盡完善時(shí)，通過(guò)上述法律規(guī)定可以得到 一定解決，但從避免因合同條款發(fā)生爭(zhēng)議的角度考慮，合同雙方 在訂立合同

42、時(shí)應(yīng)多溝通，盡量將合同條款制定的規(guī)范詳實(shí)，將意 外情況考慮全面，不要因?yàn)槊孀拥雀鞣N問(wèn)題留下隱患。 二、合同履行不能和拒絕履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范二、合同履行不能和拒絕履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 （一）合同履行不能的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范（一）合同履行不能的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 履行是否可能應(yīng)依一般社會(huì)觀念判斷，不能僅憑債務(wù)人的觀念 加以判定。凡依社會(huì)觀念認(rèn)為債務(wù)事實(shí)上已無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，即 屬于履行不能；如果僅僅是因?yàn)閭鶆?wù)人履行困難、缺乏資力或 者選擇之債中尚有可選擇的給付、債是貨幣之債和利息之債等， 就不可能包含在履行不能的范疇之內(nèi)。 履行不能的法律后果： 第一，因可歸于債務(wù)人的事由而致履行不能，債務(wù)人雖然可以 免除履行義

43、務(wù)，但卻需要承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。如是 部分不能履行，則能夠履行部分債務(wù)人仍有履行義務(wù)。 第二，因發(fā)生不可抗力等事由致履行不能時(shí)，債務(wù)人免除履行 義務(wù)，且不承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。但此時(shí)債務(wù)人應(yīng)及 時(shí)告知并提供證明。 合同對(duì)方履行不能的法律風(fēng)險(xiǎn)治理合同對(duì)方履行不能的法律風(fēng)險(xiǎn)治理 如遇法定條件或?qū)Ψ竭`約可能損害我方利益的情況，可采取以 下方法： 1、中止履行，行使不安抗辯權(quán)、中止履行，行使不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)：雙務(wù)合同中，一方向另一方先為給付，當(dāng)后履行 一方財(cái)產(chǎn)明顯減少或惡化并可能影響其履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)先給付 的一方可以在對(duì)方未恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保前拒絕履行。包 括的情形：經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)

44、重惡化，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債 務(wù)，喪失商業(yè)信譽(yù)，有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情 形。需注意： （1）正確區(qū)分不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的不同：預(yù)期違約為 客觀上能履行而不履行 （2）不安抗辯權(quán)的行使可對(duì)抗違約責(zé)任 （3）不安抗辯權(quán)的行使注意期間 （4）行使不安抗辯權(quán)應(yīng)盡到通知義務(wù)（書(shū)面通知） 2、解除合同、解除合同 首先應(yīng)注意解除期限的規(guī)定。 （1）按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定期限行使； （2）在對(duì)方當(dāng)事人催告后的合理期限內(nèi)行使。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)注意積 極行使自身權(quán)利，督促債務(wù)人履行 法律風(fēng)險(xiǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)：（1）沒(méi)有及時(shí)行使解除權(quán)；（2）合同解除權(quán)沒(méi)有以 適當(dāng)?shù)姆绞叫惺埂：炗喓贤瑫r(shí)應(yīng)對(duì)通知方式做

45、出明確約定。建議 考慮以下方式：在合同或其補(bǔ)充協(xié)議中加列通知條款，約定通 知方式，轉(zhuǎn)移或減小對(duì)通知的舉證責(zé)任等。經(jīng)受送達(dá)人簽收， 注意對(duì)象，一般不能讓門(mén)衛(wèi)簽收。特快專遞或快遞服務(wù)，并在 投寄后及時(shí)向郵局或快遞服務(wù)公司索取對(duì)方簽收郵件單據(jù)，防范 對(duì)方拒簽或者謊稱原單位已經(jīng)不存在的情況發(fā)生。公證送達(dá)。 3、追究違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任、追究違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任 （二）拒絕履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范（二）拒絕履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 實(shí)踐中，一些企業(yè)借故不履行合同，這就需要守約方做出仔細(xì)判斷， 并積極通過(guò)多種手段尤其是訴訟手段維護(hù)自己的權(quán)利。方式有： 1、進(jìn)行抗辯或者解除合同、進(jìn)行抗辯或者解除合同 對(duì)方拒絕履

46、行并不等同于合同已經(jīng)解除，守約方可主張法定解除權(quán)或 約定解除權(quán)，但應(yīng)滿足法定的步驟，比如書(shū)面通知。 如對(duì)方負(fù)有先履行或同時(shí)履行義務(wù)卻未予履行，則守約方可主張先履 行抗辯或同時(shí)履行抗辯，以防范自己履行義務(wù)得不到對(duì)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。 2、適當(dāng)?shù)拇吒妗⑦m當(dāng)?shù)拇吒?適時(shí)適當(dāng)?shù)拇吒娌粌H可以給予違約方繼續(xù)履行的壓力和動(dòng)力，同時(shí)也 避免了自己的債權(quán)因超過(guò)訴訟時(shí)效而無(wú)法獲得司法救濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)?？梢?口頭當(dāng)面催告，建議以書(shū)面正式函件形式催告，并注意保留相關(guān)證據(jù)， 比如特快專遞郵件存根及內(nèi)容、對(duì)方簽收的回執(zhí)。 3、追究對(duì)方的違約責(zé)任、追究對(duì)方的違約責(zé)任 注意違約責(zé)任有多種承擔(dān)方式，要根據(jù)具體情況來(lái)選擇最合適的方式。 包括繼續(xù)

47、履行、采取補(bǔ)救措施（修理、更換、重新制作、退貨、減少 價(jià)款等）、支付違約金、賠償損失（直接損失和可得利益損失，依據(jù) 合同法113條）。 三、合同不適當(dāng)履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范三、合同不適當(dāng)履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 1、部分履行、部分履行 對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)，其法律風(fēng)險(xiǎn)在于可能因此承擔(dān)違約責(zé)任； 對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，就要行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，并追究債務(wù) 人的違約責(zé)任，最大限度地實(shí)現(xiàn)自身利益。 對(duì)于部分履行，合同雙方都要采取正確的措施，否則將面 臨其中的法律風(fēng)險(xiǎn)：法律風(fēng)險(xiǎn)： （1）首先，對(duì)于合同是否屬于“未履行”，合同履行一 方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有清晰的認(rèn)識(shí)。如不清楚可咨詢法律專業(yè)人 士。 （2）其次，守約方應(yīng)正確行使抗辯權(quán)。

48、 （3）最后，部分履行一方可能面臨解除合同和違約責(zé)任 的法律風(fēng)險(xiǎn)。 2、提前履行、提前履行 風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)債務(wù)人而言，一旦損害了債權(quán)人利益則等于 不履行，而且還要承擔(dān)因此給債權(quán)人增加的費(fèi)用。對(duì) 于債權(quán)人而言，可以拒絕損害其利益的提前履行。這 里的關(guān)鍵是如何判斷是否會(huì)損害債權(quán)人利益。應(yīng)該說(shuō)， 這里的利益指重大利益，如果僅使債權(quán)人增加了費(fèi)用 則不構(gòu)成損害債權(quán)人利益，債權(quán)人不能拒絕債務(wù)人的 提前履行。 建議：建議：債務(wù)人如要提前履行，應(yīng)與債權(quán)人溝通，變更 合同，將提前履行變?yōu)檫m時(shí)履行，以避免因此帶來(lái)的 風(fēng)險(xiǎn)。 3、遲延履行、遲延履行 遲延履行一方面臨解除合同、承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng) 險(xiǎn)。遲延履行利息和遲延履行金

49、的適用具有強(qiáng)制 性。民法232、民法意見(jiàn)279、293、294、295， 最高院的執(zhí)行規(guī)定24等法規(guī)，不但要求執(zhí)行機(jī)構(gòu) 在執(zhí)行程序中主動(dòng)適用，而且要求在民事判決書(shū) 中直接寫(xiě)明遲延履行利息條款，不以申請(qǐng)執(zhí)行人 的申請(qǐng)為適用條件。 建議建議：積極履行，避免遲延履行。 四、債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少法律風(fēng)險(xiǎn)與防范四、債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 實(shí)踐中，債務(wù)人為了逃避債務(wù)，可能會(huì)想盡辦法讓自己的責(zé)任財(cái) 產(chǎn)減少，債權(quán)人如何應(yīng)對(duì)： 1、行使撤銷權(quán)、行使撤銷權(quán) 合同法第74條確定了債權(quán)人撤銷權(quán)的相關(guān)制度。具體為：因債務(wù) 人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債 權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的

50、行為。債務(wù)人以明顯不合理 的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的， 債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷。期限：自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道 撤銷事由之日起一年內(nèi)（除斥期間，不得中斷、中止），自行為 發(fā)生之日起五年沒(méi)有行使的撤銷權(quán)消滅。 建議建議：債權(quán)人應(yīng)對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)狀況有清晰地動(dòng)態(tài)了解，發(fā)現(xiàn)撤 銷事由時(shí)積極行使撤銷權(quán)。以訴訟形式行使。 2、債權(quán)人行使代位權(quán)、債權(quán)人行使代位權(quán) 合同法第73條作了相應(yīng)規(guī)定，即因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)， 對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名 義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但專屬債務(wù)人自身的除外。以債權(quán) 人的債權(quán)為限，必要費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。 3、申請(qǐng)

51、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)、申請(qǐng)宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn) 在債務(wù)人下落不明時(shí)依法申請(qǐng)其破產(chǎn)，了結(jié)既有法律關(guān)系，使 債務(wù)人依法“死亡”。 4、刺破公司的面紗，要求公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任、刺破公司的面紗，要求公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任 公司的面紗即公司以其資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任、股東以出資承擔(dān)責(zé)任的 限制，公司法第20條第3款規(guī)定“公司股東濫用公司法人獨(dú)立 地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的， 應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！惫矩?cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)混亂不 清。 五、合同變更法律風(fēng)險(xiǎn)與防范五、合同變更法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 1、無(wú)權(quán)委托、無(wú)權(quán)委托 在協(xié)商變更時(shí)，應(yīng)要求對(duì)方提供完整的授權(quán)委托 書(shū)，否則變更后的協(xié)議可能被對(duì)方以沒(méi)有授權(quán)為 由否認(rèn)，從而給企業(yè)帶來(lái)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。 企業(yè)之間簽訂的協(xié)議，一般都要由各自授權(quán)委托 自然人完成。因此企業(yè)務(wù)必要對(duì)合同另一方的自 然人代表進(jìn)行審查，尤其是審查授權(quán)委托書(shū)是否 存在，以及雙方之間的行為有沒(méi)有違反代理制度。 2、隨意變更合同構(gòu)成違約、隨意變更合同構(gòu)成違約 一些當(dāng)事人沒(méi)有較強(qiáng)的合同意識(shí)，在合同履行過(guò)程中隨意變更 合同，很容易構(gòu)成違約，反而對(duì)自身不利。因此，變更合同時(shí)， 一定要注意審核變更后的合同與原合同之間的關(guān)系。 合同履行過(guò)程