商品房買賣合同違約救濟問題研究——以損害賠償為中心

1、I 商品房買賣合同違約救濟問題研究 -以損害賠償為中心 摘 要 當商品房買賣合同中的違約行為時，其中損害賠償責任是最主要的法律責任之一。 但是由于我國不動產(chǎn)立法的不完善加之諸多購房者對于我國商品房買賣的相關(guān)法律知 識缺乏基本的了解，以至于商品房買受人在如何維護自己的合法權(quán)益上感到不知所措。 本文將結(jié)合實際案例立足理論加以探析，以商品房買賣合同違約法律救濟中損害賠償 為出發(fā)點，來闡述我國關(guān)于商品房買賣合同中的違約損害賠償制度該如何進一步完善。 全文分為三個部分，重點為兩個部分： 第一部分前言主要通過一個商品房買賣合同的違約的案例來引出關(guān)于商品房買賣 合同中違約損害賠償?shù)膯栴}，并提出了本文的中心論

2、點，為下一步更深入的研究奠定 基礎(chǔ)。 第二部分是本文的本論部分，介紹了各方面的研究方法和結(jié)果，并對本文的中心 論點進行了具體論證。主要從商品房買賣違約損害賠償?shù)姆绞揭约胺秶慕缍ê蛽p害 賠償?shù)南拗七@三個方面進行分析。商品房買賣合同違約損害賠償?shù)闹饕绞綖榻疱X賠 償。其范圍主要是全部賠償原則為指導；其中對于精神損害賠償?shù)目尚行赃M行了分析。 對于限制主要是可預見原則的限制以及例外。闡述了我國商品房買賣合同違約損害賠 償?shù)谋锥艘约巴晟平ㄗh。結(jié)合前面分析得出我國在商品房買賣合同違約損害賠償中的 不足之處，主要體現(xiàn)為，對權(quán)利第三方的保護缺失，范圍的模糊性以及計算方式的不 明確等等，進而探討如何從立法上完

3、善關(guān)于該類違約損害賠償范圍、計算方式等的規(guī) 定以及實踐上加強監(jiān)督等方式來完善該制度。 關(guān)鍵字：違約 商品房買賣合同 損害賠償 Real estate sales contract breaches remedy research II -damages for the center Abstract The real estate contract for the sale of the contracting parties entered into a contract in order to maximize protection and the greatest degree of r

4、ealization of their legitimate rights and interests, and the breach of the contracting party may make the other partys interests are not When the breach in the real estate sales contracts, including liability for damages is one of the most important legal responsibility. However, due to the imperfec

5、tions of real estate legislation in China coupled with a lot of buyers for the sale of real estate related legal knowledge lack a basic understanding that the real estate buyer feel at a loss how to defend their legitimate rights and interests. This will combine the actual case to be based on based

6、on the theory Analysis, breach of legal remedies for damages as a starting point of our country on the system of liability for breach of contract for the sale of real estate how to further improve the real estate sales contracts. Full text is divided into three parts. The first part of the foreword

7、mainly through a contract for the sale of commercial housing contract case to draw on the sale of commercial housing contract damages for breach of the problem, and puts forward the main point of this article, the next step for more in-depth research to lay the foundation. The second part is this ar

8、ticle on the part, introduces the research methods and results, and the center point for specific argument. Mainly from the sale of commercial housing of damages for breach of contract and scope definition and compensation for damage to the limitations of this three respects undertake an analysis. T

9、he sale of commercial housing contract damages for breach of the main way for money damages. Its range is mainly full compensation principle as guidance; for which damages the spirit of the feasibility analysis. For the restricted primarily to the foreseeable principle of the limitations and excepti

10、ons. Elaborated our country commercial housing sale contract damages for breach of malpractice and improvement suggestions. Combined with the previous analysis of China in the sale of commercial housing contract damages for breach of contract in deficiency, is mainly embodied on the rights of third

11、parties, the absence of protection, range ambiguity and calculation method is not clear and so on, and then discuss how to perfect the legislation on the class from the scope of damages for breach of contract, such provisions as well as the calculation method practice on strengthening supervision to

12、 perfect the system. III Keywords: Default Contract of sale Damage compensation 目目 錄錄 摘 要.I IV 關(guān)鍵字.I ABSTRACT.II 一、引 言.2 （一）本文的研究背景和意義.2 （二）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀.2 （三）本文的中心論點.6 二、 本論.7 （一）各方面的研究方法和實際結(jié)果.7 （二）分析問題，論證觀點.8 1、商品房買賣合同違約損害賠償?shù)男再|(zhì).8 （1）補償性賠償.8 （2）懲罰性賠償.8 2、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的界定.9 （1）直接損害的賠償 .9 （2）間接損失的賠償.9 （3

13、）精神損害賠償.10 3、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的限制.10 （1）可預見原則對于賠償范圍的限制.11 （2）過失相抵原則.12 （3）減輕損失規(guī)則.12 （4）損益相抵規(guī)則.12 4、完善商品房買賣合同違約損害賠償?shù)慕ㄗh.13 （1）損害賠償范圍的擴大.13 （2）懲罰性賠償?shù)耐晟?13 三、結(jié)論.14 參考文獻.15 謝 辭.16 1 一、引一、引 言言 （一）（一） 、本文的研究背景和意義、本文的研究背景和意義 隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展和住房制度改革的不斷深化，隨著全國人民生活 水平的不斷提高、家庭經(jīng)濟購買能力的不斷增強，購買適合自己家庭生活的商 品房隨時都被列入千家萬戶的議事日程

14、。然而，目前我國的不動產(chǎn)立法仍不甚 完善,市場機制仍需健全、商品房交易行為尚不規(guī)范，特別是一些房地產(chǎn)開發(fā)企 業(yè)嚴重違反誠實信用原則，利用商品房買賣合同欺詐買受人的現(xiàn)象時有發(fā)生。 而諸多購房者對我國商品房買賣的相關(guān)法律缺乏基本的了解，以至于，商品房 買受人對如何保護自己的合法權(quán)益以及在合法權(quán)益受到侵害時如何自我維權(quán)感 到茫然無措。通過幾年消費者協(xié)會的統(tǒng)計資料我們得知，商品房買賣糾紛曾被 列為十大投訴熱點之一，成為社會關(guān)注的焦點。商品房買賣合同糾紛只是房地 產(chǎn)糾紛中的一類案件其涉及的領(lǐng)域中存在的問題方方面面。 （一）（一）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 1 國內(nèi)現(xiàn)狀國內(nèi)現(xiàn)狀 首先，關(guān)于損害賠償?shù)男再|(zhì)

15、國內(nèi)有兩種觀點，一種認為是補償性的；另一 種則是懲罰性的。大陸法系國家有私法與公法之分，對于私法上的民事賠償責 任，無論是侵權(quán)還是違約責任，遵循的是嚴格而單純的補償性原則。1以我國合 同法中補償性原則為前提我國普遍采用的是補償性的損害賠償，賠償性損害賠 償作為輔助的手段進行實施。商品房買賣合同違約同樣也是一種違約責任，是 指合同當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔的 民事責任。違約責任以補償守約方所受損失為主要目的，以損害賠償為主要責 任形式，而且當事人可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)約定，具有一定隨意性。2而另一種 觀點則認為是懲罰性的。我國懲罰性賠償制度的建立是以中華人民共和國

16、消 費者權(quán)益保護法第 49 條所確立的雙倍賠償原則為標志的。隨著我國房地產(chǎn)業(yè) 的持續(xù)升溫，在交易過程中購房者往往處于弱勢一方，開發(fā)商多利用其于資金 和信息優(yōu)勢規(guī)避法律責任，致使中小購房者難以維護自己的合法權(quán)益。對此， 2003 年下發(fā)的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 中引入了“懲罰性賠償原則” ，確立了商品房買賣合同中獨特的懲罰性損害賠償。 該原則在美國法中得到廣泛的適用，其影響力超越國界?？偹苤?，懲罰屬于 1王利明:違約責任論 【M】 ，北京：中國政法大學出版社，2003 年修訂版, 第 724-725 頁。 2王利明:民商法研究 【M】第 2 輯，北京：法律出版社，

17、2001 年版，第 471 頁。 2 公權(quán)力，其行為的實施者和懲罰性賠償?shù)睦婢鶜w屬于同一體，而民事主體地 位平等，任何人無權(quán)對他人實施懲罰，只能提出補償請求。3但，補償性原則對 于防范越來越復雜的民事活動卻力不從心，因此具體制裁和預防功能的懲罰性 賠償應(yīng)當成為主要的手段。 其次，關(guān)于損害賠償?shù)姆秶?。在我國對于損害賠償?shù)姆秶?，大部分人認為 包括直接損害和間接損害。針對間接損害，我國僅以可預見規(guī)則作為判斷損害 賠償范圍的判斷明顯無法將其他的損害囊括在內(nèi)，無法做到真正的完全賠償原 則。但對于精神損害一般認為不予以賠償，我國精神損害賠償用于侵權(quán)范圍內(nèi)， 在立法上違約范圍內(nèi)沒有精神損害賠償。但是現(xiàn)今的

18、司法實務(wù)卻存在著違約包 括了精神損害賠償?shù)呐欣８鶕?jù)違約引致的精神損害賠償予以賠償是各國法律 發(fā)展的趨勢，我國是否也能將該賠償納入立法中，這是一個值得深究的問題 4。 最后，商品房買賣規(guī)范條例。針對損害賠償?shù)姆梢罁?jù)主要包括消費者 權(quán)益保護法 、 合同法 、 中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 、 關(guān)于審理商 品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋等。其中，我國現(xiàn)行消費 者權(quán)益保護法對消費者的基本權(quán)利和生產(chǎn)經(jīng)營者的義務(wù)，有了一般基礎(chǔ)性規(guī) 定，也形成了消費者權(quán)益保護機制的雛形。第 5 條明對政府應(yīng)負的責任做了明 確的規(guī)定:國家保護消費者的合法權(quán)益不受侵害。 消法第 49 條做對懲罰性賠 償做出了

19、相關(guān)的規(guī)定:經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺昨行為的，應(yīng)當按照消費者的 要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接 受服務(wù)的費用的一倍。5這是我國首次以立法的形式確立了懲罰性賠償制度。經(jīng) 過修訂，在 2007 年 8 月 30 日開始實施的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 是我國第一部對房地產(chǎn)、房地產(chǎn)交易規(guī)范較為全面的法律。該法確認了對我國 房地產(chǎn)管理的基本原則，對房地產(chǎn)市場的調(diào)節(jié)規(guī)則機制予以確立。通過對房地 產(chǎn)市場的投機炒賣等行為的抑制，對房地產(chǎn)市場進行法律規(guī)制，使其進入入公 平競爭的機制。在 2003 年最高院頒布的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適 用法律若干問題的解釋 （

20、下文簡稱解釋 ）中，對工購房者合法權(quán)益的保護 最為個而與具體及比較有針對性。且對于如何確定商品房的效力，如何規(guī)制商 品房的預售合同以及銷售廣告、如何確定拆遷補償安置費用的數(shù)額、界定房屋 面積縮水的比例以及房屋交付及及使用的風險承擔等方而都做了相關(guān)的規(guī)定。 但解釋的頒布與實施，對于保障購房者的合法權(quán)益和對開發(fā)商的纖營行為 的規(guī)制有所助益，但仍有很多地方需要完善與修改。比如，在實際交易中，對 于如何界定計算公攤面積比例的標準，如何定義公共空間等。這些問題都直接 3蔡立東:論合同解除制度的重構(gòu) 【J】 ， 民商法學 ，2002 年第 1 期，第 34 頁 4富勒、帕尤迪著，韓世遠:合同損害賠償中的信

21、賴利益 【M】 ，北京：法律出版社，1997 年版，第 413 頁 5溫卡文， 現(xiàn)代社會與十地所有權(quán)理論之發(fā)展 【M】 ，臺灣五南圖書出版公司 1994 年版，第 231 頁 3 關(guān)系購房者的實際利益也很難通過協(xié)商等方式予以解決，對于這些問題， 解釋 都沒有涉及。 2.2.國外現(xiàn)狀國外現(xiàn)狀 首先，損害賠償?shù)男再|(zhì)。 美國統(tǒng)一商法典的修訂規(guī)定了，只有是違約， 不管是否有實際損失，就應(yīng)支付違約金。英美法上除了一些特殊情況外，賠償 損失依舊是違約救濟的首選。根據(jù)法國民法典第 1142 條的規(guī)定， “作為或 不作為債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責任” 。6由于賠償 損失成為違約責任的主要

22、方式，因此，違約責任的補償性質(zhì)便十分突出。盡管， 損害賠償強調(diào)了填補性損害賠償原則，近年來賠償性責任制度對一些大陸法系 國家，例如：德國、日本等產(chǎn)生了一系列的影響。我國臺灣地區(qū)和英美法系國 家分別在反龔斷法、消費者保護法、公平交易法、商標法、專利法等領(lǐng)域里規(guī) 定了懲罰性損害賠償。并對懲罰性賠償?shù)姆秶约跋拗谱鞒隽讼鄳?yīng)的規(guī)定，使 得違約損害賠償?shù)玫匠浞值膶崿F(xiàn)。 其次，損害賠償?shù)姆秶?，主要了包括直接損害和間接損害。直接損害即由 于損害行為造成的直接的損害。對于間接損害，與大陸法系中，德國將合同利 益分為了履行利益和信賴利益不同的是，英美法系將違約損害分為了期待利益、 信賴利益和返還利益。并對賠償?shù)?/p>

23、范圍作出了一定的限制，例如美國的違約救 濟制度在保護期待利益的同時還設(shè)定了可預見原則、確定原則和可避免損失原 則來對其加以限制。7對于精神損害賠償，各國對于均在立法中予以明定，或經(jīng) 由判例學說來予以肯定。 （二）本文的中心論點本文的中心論點 本文由我國法律對商品房買賣合同違約時的認定情形引申出我國對于商品 房買賣合同違約損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。商品房買賣合同違約損害賠償?shù)男再|(zhì)是 什么 ？當消費者或商品房買賣合同當事人一方的合法權(quán)益受到另一方侵害時， 應(yīng)當獲得的賠償?shù)姆秶男?？如何更好的完善商品房買賣合同違約損害賠 償制度？借此，筆者將結(jié)合國外的司法經(jīng)驗來探討我國關(guān)于商品房買賣合同違 約損害賠償

24、制度的現(xiàn)狀以及暴露出的弊端，從而提出將符合我國國情的實際利 益納入范圍內(nèi)；借鑒多種原則來限制損害賠償范圍，嚴禁賠償泛濫；完善商品 房買賣合同中懲罰性的賠償，在其具體實施上、賠償款額的計算和對房地產(chǎn)開 發(fā)商的免責事由等建議。以此，來促進我國商品房買賣合同中的損害賠償達到 應(yīng)有的法律效果。 6史尚寬:債法總論 【M】 ，中國政法大學出版社 2002 年版，第 22 頁 7李晶：論違約責任的性質(zhì)及歸責原則 【J】 ， 貴州大學學報 ，2000 年第 18 卷第 3 期，第 18 頁 4 二、二、 本論本論 （一）（一） 、各方面的研究方法和實際結(jié)果各方面的研究方法和實際結(jié)果 本文綜合運用相關(guān)學科的理

25、論，采用規(guī)范分析和實證分析相結(jié)合、歷史分 析與比較分析相結(jié)合、理論與實踐相結(jié)合的研究方法，對我國商品房買賣合同 違約賠償進行了較為系統(tǒng)的論證。 1.運用規(guī)范分析和實證分析相結(jié)合的方法進行研究。通過對我國商品房買 賣合同違約賠償?shù)某尚нM行實地調(diào)查研究，分析各種不利因素的影響，指出其 中存在的問題并提出建議。 2.運用比較分析的方法進行研究。通過對各地商品房買賣合同違約賠償?shù)?效力性進行比較分析，結(jié)合我國目前的實際，提出可以借鑒和參考的成功經(jīng)驗， 并對其進行可行性分析研究。 3.理論與實踐相結(jié)合的方法進行研究。在分析商品房買賣合同違約賠償?shù)?理論基礎(chǔ)上，根據(jù)我國的實際情況，提出完善商品房買賣合同違

26、約賠償?shù)慕ㄗh。 （二）分析問題，論證觀點（二）分析問題，論證觀點 1、商品房買賣合同違約損害賠償?shù)男再|(zhì) （1）補償性賠償 違約損害賠償主要的功能是補償性，其根本的目的是使受害人達到合同在 完全履行時的狀態(tài)。我國合同法在歸責原則方面以嚴格責任為一般原則， 以過錯責任作為特殊原則。在嚴格責任原則體系下，重點系強調(diào)了違約責任的 補償性。盡管合同責任要考慮過錯，但主要不是用來懲罰主觀上的嚴重過錯的 行為，違約責任也不是針對違約當事人的主觀上的嚴重過錯而適用的。違約損 害賠償主要考慮的是違約行為以及違約是否具有正當理由，而不管違約當事人 在違約時主觀上是故意還是過失，只要無正當理由而不履行合同，都要承擔

27、違 約責任。違約損害賠償?shù)姆秶騼H限于財產(chǎn)損失，同時也有合同作為依據(jù)，所 以，賠償數(shù)額相對容易確定，一般情況下不需要借助懲罰性賠償來為受害人提 供充足的補救。補償性賠償中又包括了恢復原狀以及金錢賠償。恢復原狀是最 能體現(xiàn)全部賠償原則的，在德國與臺灣等地區(qū)受到一定的推崇。但是侵害事實 發(fā)生，客觀上不會隨著恢復原狀而自始消失，這種損害一旦發(fā)生便不可逆轉(zhuǎn)， 5 因此恢復原狀是關(guān)鍵。但是依據(jù)自然規(guī)律，原有的狀態(tài)可能會產(chǎn)生其他的利益， 而損害勢必會切斷相關(guān)利益的產(chǎn)生。但是恢復原狀并非是一種完美的損害賠償 形式，當損害結(jié)果無法恢復時，比如：商品房質(zhì)量具有嚴重瑕疵時，法律可以 基于客觀性的不能而不必苛責加害

28、人為其恢復原狀，可以責令其其他方式來賠 償。當損害發(fā)生后又不能運用恢復原狀的方式來賠償，而由加害人賠償被害人 一定的數(shù)額金錢的方式。與恢復原狀相同金錢賠償要求加害人填補被害人全部 損失，因此金錢賠償?shù)馁r償數(shù)額應(yīng)該等于被害人損害未發(fā)生的應(yīng)有利益。 （2 2）懲罰性賠償）懲罰性賠償 懲罰性賠償是指當行為人惡意實施違法行為，或者對行為有重大過失時， 以對行為人實施懲罰和追求抑制效果為目的，法院在判令行為人支付賠償金的 同時還可以判令支付高于受害人實際損失的賠償金。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財 富分配不均衡，社會平衡被破壞，加之大量的格式合同的出現(xiàn)。導致實力較為 強大的經(jīng)濟實體往往通過格式合同訂立不公平條款

29、，侵害弱勢相對人的利益， 傳統(tǒng)的違約補償性賠償制度受到一定的挑戰(zhàn)。當確定的賠償性賠償超過因違約 所獲得的收益時，再次違約在很大程度上將被阻止，從而使得法律的權(quán)威以及 交易秩序和安全得到有力的保護。該制度也在國際當中廣泛適用，懲罰性損害 賠償并不是獨立的請求權(quán)，是依附于補償性的損害賠償，在補償性損害賠償上 對違約行為的規(guī)范上起到了賠償、制裁以及預防的功能。對于懲罰性損害賠償 的數(shù)額應(yīng)當具有懲罰和補償兩種功能通常情況下數(shù)額較高，在商品房買賣合同 中雙方當事人中，往往房地產(chǎn)的經(jīng)濟實力較為雄厚，因此適用懲罰性賠償是有 一定的促進作用的。 關(guān)于懲罰性賠償與補償性賠償，應(yīng)當將懲罰性賠償以補償性賠償為前提，

30、 受害人不能單獨提出懲罰性賠償?shù)恼埱?，而且只有在補償性賠償成立的條件下， 懲罰性賠償才能被適用，同時懲罰性賠償?shù)臄?shù)額也和補償性賠償?shù)臄?shù)額相關(guān)， 懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不能超過補償性賠償數(shù)額太多，且需以補償性賠償數(shù)額為基 數(shù)來確定賠償性賠償?shù)淖罱K數(shù)額。 2 2、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的界定、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的界定 （1 1）直接損害的賠償）直接損害的賠償 即因違約行為造成的直接的經(jīng)濟損失，是由于加害方不法行為侵害受害人 的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，致使受害人現(xiàn)有財產(chǎn)直接受到損失。就商品房買賣而 言，直接損失主要包括了：商品房瑕疵所造成的經(jīng)濟損失、房屋質(zhì)量問題買房 6 進行了及時補救所產(chǎn)

31、生的損失、開發(fā)商逾期交房產(chǎn)生的損失、開發(fā)商逾期辦理 房產(chǎn)證而產(chǎn)生的損失等。商品房瑕疵所造成的直接損失便是房屋的失去了原本 的價值，由于瑕疵而產(chǎn)生的差價，特別是房屋面積差錯引起的損失。商品房質(zhì) 量問題直接損害主要是實際損害以及面臨損毀狀態(tài)買受方采取一定的補救措施 所支出的花費；逾期交房可能會產(chǎn)生由于無法及時入住而產(chǎn)生的其他費用，比 如開篇所述事例，額外支出的停車費也屬于直接損害內(nèi)等等。損害的程度也在 一定程度上決定了懲罰性賠償。例如對于房屋面積小于合同約定面積的，面積 誤差比在 3%以上部分的房價款由開發(fā)商雙倍返還購房者。 （2 2）間接損失的賠償）間接損失的賠償 著眼英美法系，受美國著名法學家

32、富勒與帕迪尤在合同損害賠償中的信 賴利益一文中所指出的將違約損害分為了期待利益、信賴利益和返還利益。 期待利益是指如果被履行，非違約一方基于合同能夠享有，而因?qū)Ψ竭`約，使 得在事實上得不到享有的好處。8該利益目的是為了使非違約一方處于如果合同 正常履行應(yīng)當所處的狀態(tài)。信賴利益是指非違約方基于對對方承諾的信賴，改 變了自己的處境。比如為準備履行合同支付了某些費用，比如商品房買賣合同 中最常見的首付款或者定金等等?；蛘邌适Я擞喠⑵渌贤臋C會，非違約方 要求違約賠償以消除他因信賴對方承諾而遭受的損失。返還利益是最需要保護 的利益，因為違約方的違約獲得了利益，非違約方卻遭受了原有財產(chǎn)的減少。 大陸法

33、系中，德國將合同利益分為了履行利益和信賴利益。履行意義是指法律 行為有效成了，債權(quán)人就其獲得債務(wù)履行所存在的利益。信賴意義則是指法律 行為無效，因無效結(jié)果所蒙受的損失。綜上，我們可以看出英美法系與大陸法 系之間關(guān)于信賴利益的理解差別甚遠。在英美法系中，信賴利益賠償是違約救 濟的一種方式，以合同有效為前提。而大陸法系則以無效合同為前提。對于商 品房買賣合同而言，一般所受的損害來自各個方面，比如，商品房質(zhì)量瑕疵、 未按期交房等等，所受的直接損害、返還利益和信賴利益按照完全賠償原則都 要予以賠償。但是對于損害賠償范圍，我國學說中直接損害與間接損害是最為 常見的一種分類。而直接損害與間接損害，明顯無法

34、將其他的損害囊括在內(nèi)， 也無法做到真正的完全賠償原則。 （3 3）精神損害賠償）精神損害賠償 我國在違約能否請求精神損害賠償問題上，通說持否定態(tài)度。普遍認為對 于違約損害，依法只能賠償財產(chǎn)損失而不包括精神損害。一般情況下，違約責 8夏秀淵， 英美法的嚴格責任和我國違約責任的歸責原則 【J】 ，江西行政學院學報，2002 年 9 月第 4 卷 第 3 期，第 7 頁 7 任不應(yīng)該包括精神損害賠償，這也是我國合法中的一項基本原則。但是在司法 實務(wù)中，已經(jīng)有了判例肯定了違約包括了精神損害賠償。各國對于違約中的精 神損害賠償火災立法中都有明定，或者經(jīng)由判例學說予以肯定，可以說對違約 引起的精神損害賠償

35、是世界各國法律發(fā)展的趨勢。我們應(yīng)當勇敢地突破原有成 就，在學說上承認對違約場合非財產(chǎn)上損害的賠償，并進而在理論上對其謀求 正當化和系統(tǒng)化，在例外的情況下允許精神損害賠償。 。由于民法以及合同法等 法律規(guī)定的模糊，對于精神損害賠償只適用于侵權(quán)領(lǐng)域，在違約責任中排除了 精神損害賠償?shù)倪m用。根據(jù)最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責 任若干問題的解釋中的規(guī)定：因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果，受 害人請求賠償精神損害的，一般不予支持；人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人 停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。該解釋是基于侵權(quán)可以主張精神 損害，沒有表明基于違約是否可以請求精神損害賠償。但是同樣具

36、有精神損害 的可能基于侵權(quán)可以主張而違約卻沒有，這是否有違法律的公平性呢。 3 3、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的限制限制 根據(jù)民法通則以及合同法的規(guī)定，一般法定賠償實行完全賠償原 則，因違約方的違約使得受害人遭受的全部損失，包括受害人遭受的全部實際 損失和可得利益損失， 違約方均應(yīng)承擔賠償責任，通過賠償使受害人處于如同 合同按約履行的狀態(tài)。但是由于違約造成的損失，有時原因與結(jié)果環(huán)環(huán)相扣， 損失可能如滾雪球一樣，對于這樣的損害賠償范圍應(yīng)該如何處理。審判實踐中， 采用了限制賠償范圍的規(guī)則。主要包括：可預見性規(guī)則、過失相抵規(guī)則、減輕 損失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則 （

37、1 1）可預見原則對于賠償范圍的限制）可預見原則對于賠償范圍的限制 正如國際上其他國家以及國際公約一樣我國將違約損害賠償限定在可預見 的范圍內(nèi)。我國合同法第 113 條的規(guī)定反映了違約方應(yīng)賠償?shù)姆秶欠沁` 約方因違約行為所遭受的損失，其中包括非違約方因合同完全履行后可獲得的 利益，采用的是全部賠償原則。但立法者基于誠實信用原則和公平原則的考慮， 對違約方的賠償責任限定在可預見到或應(yīng)預見到的范圍內(nèi)，以達到違約方和非 違約方之間的利益均衡。同時，這種限制違約方的賠償責任不是在所有的違約 情形下都適用，當違約方基于故意、欺詐目的時，則排除可預見規(guī)則的適用。 由于理論界在“損害”概念上不同國家的法律制

38、度有著不同的損害觀念，甚至 在同一國家的法律體系內(nèi)，因法院考量的不同出現(xiàn)了不同的損害觀念使得在法 律制度下?lián)p害的種類和范圍問題變得尤其繁雜。概念界定的模糊性且在損害范 圍問題上如何主張損害是法院根據(jù)當事人遭受不利益事實依法所裁決的內(nèi)容卻 8 沒有對此做出一個明確的定義。就我國學者來看，對于損害概念一般不做深究， 將側(cè)重點放在探討損害的種類 以及范圍上。盡管不能為“損害”做一個準確的 定義，但是可以通過制定一些法律規(guī)則和原則來設(shè)定受害人可以受償?shù)膿p失的 范圍?？深A見性規(guī)則是作為完全賠償規(guī)則的限制，其目的是將違約方的賠償責 任限制在可預見的范圍內(nèi)，以做到對雙方當事人的利益均衡，維護法律的公平 正義

39、。那么是否違約方的可預見的損失就絕對和無條件的賠償?從實踐上看，讓 當事人對可預見的結(jié)果承擔責任并非是一直公平的，其公平是取決于合同的性 質(zhì)以及商品或服務(wù)的價格受到違約導致的可預見后果影響的可能程度 9。美國 美國合同法重述中規(guī)定了，在特定情況下為避免不成比例之賠償以符合正 義的要求，法院應(yīng)當排除利潤損失的賠償，僅僅允許對信賴利益等損失獲取賠 償?shù)姆绞絹硐拗瓶深A見的賠償額。該法條賦予了法官自由裁量權(quán)，法官可根據(jù) 公平正義的理念，在可預見規(guī)則之外進一步限制違約方的責任。我國臺灣地區(qū) 民法對此限制做了這樣的規(guī)定，損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償導 致賠償義務(wù)人的生計有重大影響時，法院應(yīng)當減輕

40、其賠償金額。此外這種限制 只用于在當事人之間的利益。 對于故意或重大過失的違約行為以及欺詐行為不適用可預見規(guī)則。針對這 兩種情形，各國立法都對此進行了排除。 歐洲合同法原則規(guī)定了，不履行一 方當事人僅對其合同成立時預見到的或可以合理預見到的、作為其不履行的可 能結(jié)果負責，除非該不履行是故意的或者重大過失的。英法兩國對可預見性規(guī) 則的適用限制，合理分配風險促進當事人積極性，對我國來講有借鑒意義。 （2 2）過失相抵原則）過失相抵原則 過失相抵原則適用于過程推定責任和無過錯責任原則的案件中，違約方主 張減輕其賠償則所應(yīng)斟酌的受損方過失限于重大過失。但違約方故意侵權(quán)違約 方因故意或者重大過失致人損害

41、的不適用過失相抵。在商品房買賣合同中，違 約一方所負義務(wù)為法律上不得侵害他人權(quán)益的一般性義務(wù)，如違反是法定義務(wù) 的違反，違約方應(yīng)當賠償損害，填補受害人所遭受的損失。受害方即使是有過 失但其違反的僅僅屬于非真正法律義務(wù)，即對自己的安全利益疏于注意的義務(wù)， 在其因此而增加違約方責任外負擔時，依照公平原則，應(yīng)減免違約方的責任。 但違約方故意違反法律義務(wù)侵害他人權(quán)益的行為，與受害人疏于注意自身安全 的行為在本質(zhì)上不同，則不應(yīng)當對其受害人的過失予以斟酌。 9孫春偉， 評合同法關(guān)于違約責任的規(guī)定 【J】 ，學術(shù)交流，2000 年，第 2 期，第 36 頁 9 （3 3）減輕損失規(guī)則）減輕損失規(guī)則 減輕損失

42、規(guī)則是指在一方違約并造成損失后，另一方應(yīng)及時采取合理的措 施防止損失的擴大，否則應(yīng)對擴大部分的損失負責。這一規(guī)則被各國廣泛適用， 各國都予以立法和判例的承認。如果受害人不采取合理的措施避免火災減輕損 害，則會承擔產(chǎn)生“共同過失”或“受害人的過失” 。在英美法系中對違約不采 用過失原則，一方當事人只要違反合同即要承擔損害賠償?shù)呢熑?，且不論其過 失，因此在英美法系中認為采取合理措施減輕損害是受害人的一項義務(wù)。10我 國合同法第 119 條也對此規(guī)則做了明確的闡述，即當事人一方違約后，對 方應(yīng)采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損害擴大的，不得 就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大

43、支出的合理費用，由違約方承 擔。這項規(guī)則在商品房買賣合同違約中對于損害賠償起到了一定的限制。 （4 4）損益相抵規(guī)則）損益相抵規(guī)則 損益相抵規(guī)則的適用時限定違約損害賠償范圍的重要規(guī)則之一。是指侵權(quán) 人實施侵權(quán)行為而致使被侵害人同時受益的，被侵害人主張賠償時應(yīng)扣除其因 此所獲得利益。11在大陸法系以及英美法系中的大部國家的立法以及判例中都 對此予以承認。但我國現(xiàn)行的合同法沒有對損益相抵作出相應(yīng)的規(guī)范，這一規(guī) 則在合同法中被遺漏，在審判和實踐中無法統(tǒng)一。但是在實踐中，法院在確定 違約損害賠償時，扣除了受害人因此而獲得的利益，實際上已經(jīng)適用了損益相 抵規(guī)則。盡管合同法有疏漏，但實踐中應(yīng)該依據(jù)這一規(guī)則

44、的基本意旨和借鑒各 國立法和司法實踐的經(jīng)驗予以適用。 4 4、完善商品房買賣合同違約損害賠償?shù)慕ㄗh完善商品房買賣合同違約損害賠償?shù)慕ㄗh 隨著社會的發(fā)展，人們經(jīng)濟水平和購買能力的提高，商品房買賣合同的應(yīng) 用越來越頻繁。這也要求了我們對商品房買賣合同違約損害賠償問題應(yīng)當在新 的層次上來看待，完善該制度也迫在眉睫。對此筆者認為完善該違約損害賠償 的措施主要有以下幾點： （1 1）損害賠償范圍）損害賠償范圍的擴大的擴大 根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，違約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失賠償，并要受到“可預 見規(guī)則”的限制，而對于固有財產(chǎn)以及人身權(quán)的損害則歸侵權(quán)法的救濟范圍。 10陳耀東:商品房買賣法律問題專淪 【M】 ，法

45、律出版社 2()04 年版，第 34 頁 11王小能：中的違約責任制度 【J】 ， 河北省政法管理干部學院學報 ，1999 年第 3 期，第 35 頁 10 那么針對商品房買賣所涉及到的社會因素，將精神損害賠償以及一些間接損失 納入我國商品房買賣合同違約損害賠償?shù)姆秶?，其可行性已?jīng)無容置疑。在立 法中或者制定相關(guān)的司法解釋來對商品房買賣中違約損害賠償?shù)姆秶右詳U充。 首先是精神損害賠償方面，從預期利益上來看，法律是保護締約人對合同的期 待價值的，其目的是在于使得締約人處于如同合同得到正常履行后所應(yīng)處的境 地。商品房買賣合同中由于消費者基于“安家”之情愫，希望通過合同的適當 履行所獲得精神方面的

46、愉悅，即合同履行后其所處的精神狀態(tài)。開發(fā)商違約將 破壞該預期利益，那么消費者的實際損失也就不僅僅是已經(jīng)支出的金錢費用還 包括預期利益的喪失。12因此在精神損害方面可以予以一定的放寬。對于違約 導致精神損害的其精神損害賠償數(shù)額的確定可參照侵權(quán)領(lǐng)域中精神損害賠償數(shù) 額的確定方法，如考慮受害人所受損害的程度加害人的過錯程度，當?shù)氐慕?jīng)濟 生活水平等因素。其次，對于其他間接性損失的補充。將期待利益、信賴利益 和返還利益予以明確的說明和限制。 （2 2）懲罰性賠償?shù)耐晟疲土P性賠償?shù)耐晟?眾所周知，我國商品房買賣合同糾紛中引進了對于商品房買賣中懲罰性賠 償適用中， 最高人民法院關(guān)于審理商品買賣合同糾紛案件

47、適用法律若干問題的 解釋 （以下簡稱解釋 ）開宗名義地表情了制定所依據(jù)的相關(guān)法律，但卻沒 有列明消費者權(quán)益保護法 。在現(xiàn)有的法律規(guī)定內(nèi)，尚未能圓滿地為懲罰性賠 償在商品房買賣合同中的適用提供法律依據(jù)，而是在現(xiàn)有的司法解釋以及法律 之間尋求結(jié)合點，修改不協(xié)調(diào)因素作為解決問題的具體辦法。這也導致了，法 律盡管有規(guī)定但是在適用中依舊存在著一定的模糊界限。其次，在解釋中 規(guī)定了除合同有約定外，房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差超過 3% 部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。房地產(chǎn)開發(fā)的周期長，不確定因素較 多，除出賣人在開發(fā)建設(shè)過程中有意變更房屋面積外，規(guī)劃計劃變更、施工上 的誤差也會造成房屋面

48、積的誤差。以此，在商品買賣中適用懲罰性賠償中還應(yīng) 當考慮到開發(fā)商的限責。最后在確定懲罰性賠償數(shù)額方面， 消費者保護法中 第 49 條規(guī)定了雙倍賠償?shù)臉藴剩巧唐贩抠I賣合同示范文本規(guī)定了雙倍 差價， 解釋第 14 條規(guī)定了面積誤差比超過 3%部分的房價款雙倍返還，第 8、9 條規(guī)定了不超過已付購房款一倍的賠償責任。由此可見，標準在參差不齊 在適用中造成了一定混亂 13。 12張莉、方傳安：淺析違約責任制度若干問題 【J】 ， 泉州師范學院學報（社會科學） ，2001 年 9 月，第 19 卷第 5 期，第 27 頁 13趙明：違約責任的研究 【J】 ， 遼寧金融學院學報 ，2001 年第 1

49、期，第 8 頁 11 針對懲罰性賠償?shù)牧⒎ú粓A滿的問題可以在解釋中明確消費者權(quán)益 保護法也是其作為司法解釋的法律依據(jù)，確立開放商的一些限責以及免責事 由。一般而言，限責與免責事由主要包括：不可抗力，例如臺風、地震等自然 災害和戰(zhàn)爭等社會動蕩；技術(shù)障礙，施工過程中遇到的暫時無法解決的技術(shù)困 難，技術(shù)問題；其他因素，如政府配套設(shè)施工程的延誤、施工單位的延遲等。 所以在商品房買賣糾紛中應(yīng)當明確卻分不同情況有選擇的適用懲罰性賠償。 在懲罰性賠償數(shù)額的標準上，標準的模糊性可能導致買受人的合法權(quán)益無 法得到真正的保護，有違背懲罰性賠償?shù)淖谥?。因此筆者認為在商品房買賣中， 懲罰性賠償?shù)臉藴蕬?yīng)當結(jié)合一些因素來

50、予以考慮。第一，出賣人欺詐造成買受 人的損失，包括實際損失、可得利益損失以及買受人支出的相應(yīng)費用。第二， 出賣人因欺詐所獲得的不法利益。商品房買賣中，因出賣人其宅造成買受人的 損失與出賣人因此而獲得的不法利益并不一定相等的，所以僅僅考慮其中一個 標準都將無法做到懲罰的目的。因此懲罰性賠償?shù)臉藴士梢砸陨鲜鰞蓚€因素中 較高者乘以一定的倍數(shù)來確定。倍數(shù)的確定可以由法律明確規(guī)定或在法律設(shè)定 的上限與下限幅度內(nèi)，由法官在具體案件中，結(jié)合公平合理原則，根據(jù)欺詐的 情節(jié)、過錯程度、手段、后果等綜合判斷后決定。 最后，該懲罰性制度目前就適用于商品房買賣糾紛中，對于集資房、房改 房、經(jīng)濟適用房不予以適用，這項法

51、律的限定是有一定的原因的。對于私有房 屋的買賣與商品房買賣糾紛中，商品房買賣糾紛不僅關(guān)系到國家住房制度改革 還涉及了廣大群眾的切身利益。但是，這種制度是否延伸到其他的合同領(lǐng)域內(nèi)， 有待進一步的研究。 三、三、結(jié)論結(jié)論 綜上所述，我國正積極應(yīng)對由于房地產(chǎn)行業(yè)規(guī)范不到位、市場機制的不成 熟等問題。面對商品房買賣中房地產(chǎn)商作出損害了消費者的合法權(quán)益的一些欺 詐行為和不誠信行為，一般表現(xiàn)為：開發(fā)商逾期交房和買受人遲延支付房貸； 開發(fā)商逾期辦理房產(chǎn)證；房屋質(zhì)量問題；出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積 或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符合，作為商品房買賣中的合同違 約損害賠償在一定程度上抑制了交易過程中的上述行為。我國對于商品房買賣 合同的違約損害賠償主要是依據(jù)了合同法 、 消費者權(quán)益保護法以及一些 司法解釋，特別是我國最高人民法院于 2003 年下發(fā)了最高人民法院關(guān)于審理 商品買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 。解釋中確立了商品房買賣合 同中的“懲罰性賠償原則” 。即便如此商品房買賣合同違約損害賠償在司法實踐 適用當中依舊存在一些問題，這些問題主要包括：損害賠償?shù)姆秶?/p>