商品房買賣合同違約救濟(jì)問題研究——以損害賠償為中心

1、I 商品房買賣合同違約救濟(jì)問題研究 -以損害賠償為中心 摘 要 當(dāng)商品房買賣合同中的違約行為時(shí)，其中損害賠償責(zé)任是最主要的法律責(zé)任之一。 但是由于我國不動(dòng)產(chǎn)立法的不完善加之諸多購房者對于我國商品房買賣的相關(guān)法律知 識缺乏基本的了解，以至于商品房買受人在如何維護(hù)自己的合法權(quán)益上感到不知所措。 本文將結(jié)合實(shí)際案例立足理論加以探析，以商品房買賣合同違約法律救濟(jì)中損害賠償 為出發(fā)點(diǎn)，來闡述我國關(guān)于商品房買賣合同中的違約損害賠償制度該如何進(jìn)一步完善。 全文分為三個(gè)部分，重點(diǎn)為兩個(gè)部分： 第一部分前言主要通過一個(gè)商品房買賣合同的違約的案例來引出關(guān)于商品房買賣 合同中違約損害賠償?shù)膯栴}，并提出了本文的中心論

2、點(diǎn)，為下一步更深入的研究奠定 基礎(chǔ)。 第二部分是本文的本論部分，介紹了各方面的研究方法和結(jié)果，并對本文的中心 論點(diǎn)進(jìn)行了具體論證。主要從商品房買賣違約損害賠償?shù)姆绞揭约胺秶慕缍ê蛽p害 賠償?shù)南拗七@三個(gè)方面進(jìn)行分析。商品房買賣合同違約損害賠償?shù)闹饕绞綖榻疱X賠 償。其范圍主要是全部賠償原則為指導(dǎo)；其中對于精神損害賠償?shù)目尚行赃M(jìn)行了分析。 對于限制主要是可預(yù)見原則的限制以及例外。闡述了我國商品房買賣合同違約損害賠 償?shù)谋锥艘约巴晟平ㄗh。結(jié)合前面分析得出我國在商品房買賣合同違約損害賠償中的 不足之處，主要體現(xiàn)為，對權(quán)利第三方的保護(hù)缺失，范圍的模糊性以及計(jì)算方式的不 明確等等，進(jìn)而探討如何從立法上完

3、善關(guān)于該類違約損害賠償范圍、計(jì)算方式等的規(guī) 定以及實(shí)踐上加強(qiáng)監(jiān)督等方式來完善該制度。 關(guān)鍵字：違約 商品房買賣合同 損害賠償 Real estate sales contract breaches remedy research II -damages for the center Abstract The real estate contract for the sale of the contracting parties entered into a contract in order to maximize protection and the greatest degree of r

4、ealization of their legitimate rights and interests, and the breach of the contracting party may make the other partys interests are not When the breach in the real estate sales contracts, including liability for damages is one of the most important legal responsibility. However, due to the imperfec

5、tions of real estate legislation in China coupled with a lot of buyers for the sale of real estate related legal knowledge lack a basic understanding that the real estate buyer feel at a loss how to defend their legitimate rights and interests. This will combine the actual case to be based on based

6、on the theory Analysis, breach of legal remedies for damages as a starting point of our country on the system of liability for breach of contract for the sale of real estate how to further improve the real estate sales contracts. Full text is divided into three parts. The first part of the foreword

7、mainly through a contract for the sale of commercial housing contract case to draw on the sale of commercial housing contract damages for breach of the problem, and puts forward the main point of this article, the next step for more in-depth research to lay the foundation. The second part is this ar

8、ticle on the part, introduces the research methods and results, and the center point for specific argument. Mainly from the sale of commercial housing of damages for breach of contract and scope definition and compensation for damage to the limitations of this three respects undertake an analysis. T

9、he sale of commercial housing contract damages for breach of the main way for money damages. Its range is mainly full compensation principle as guidance; for which damages the spirit of the feasibility analysis. For the restricted primarily to the foreseeable principle of the limitations and excepti

10、ons. Elaborated our country commercial housing sale contract damages for breach of malpractice and improvement suggestions. Combined with the previous analysis of China in the sale of commercial housing contract damages for breach of contract in deficiency, is mainly embodied on the rights of third

11、parties, the absence of protection, range ambiguity and calculation method is not clear and so on, and then discuss how to perfect the legislation on the class from the scope of damages for breach of contract, such provisions as well as the calculation method practice on strengthening supervision to

12、 perfect the system. III Keywords: Default Contract of sale Damage compensation 目目 錄錄 摘 要.I IV 關(guān)鍵字.I ABSTRACT.II 一、引 言.2 （一）本文的研究背景和意義.2 （二）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀.2 （三）本文的中心論點(diǎn).6 二、 本論.7 （一）各方面的研究方法和實(shí)際結(jié)果.7 （二）分析問題，論證觀點(diǎn).8 1、商品房買賣合同違約損害賠償?shù)男再|(zhì).8 （1）補(bǔ)償性賠償.8 （2）懲罰性賠償.8 2、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的界定.9 （1）直接損害的賠償 .9 （2）間接損失的賠償.9 （3

13、）精神損害賠償.10 3、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的限制.10 （1）可預(yù)見原則對于賠償范圍的限制.11 （2）過失相抵原則.12 （3）減輕損失規(guī)則.12 （4）損益相抵規(guī)則.12 4、完善商品房買賣合同違約損害賠償?shù)慕ㄗh.13 （1）損害賠償范圍的擴(kuò)大.13 （2）懲罰性賠償?shù)耐晟?13 三、結(jié)論.14 參考文獻(xiàn).15 謝 辭.16 1 一、引一、引 言言 （一）（一） 、本文的研究背景和意義、本文的研究背景和意義 隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展和住房制度改革的不斷深化，隨著全國人民生活 水平的不斷提高、家庭經(jīng)濟(jì)購買能力的不斷增強(qiáng)，購買適合自己家庭生活的商 品房隨時(shí)都被列入千家萬戶的議事日程

14、。然而，目前我國的不動(dòng)產(chǎn)立法仍不甚 完善,市場機(jī)制仍需健全、商品房交易行為尚不規(guī)范，特別是一些房地產(chǎn)開發(fā)企 業(yè)嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則，利用商品房買賣合同欺詐買受人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。 而諸多購房者對我國商品房買賣的相關(guān)法律缺乏基本的了解，以至于，商品房 買受人對如何保護(hù)自己的合法權(quán)益以及在合法權(quán)益受到侵害時(shí)如何自我維權(quán)感 到茫然無措。通過幾年消費(fèi)者協(xié)會的統(tǒng)計(jì)資料我們得知，商品房買賣糾紛曾被 列為十大投訴熱點(diǎn)之一，成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。商品房買賣合同糾紛只是房地 產(chǎn)糾紛中的一類案件其涉及的領(lǐng)域中存在的問題方方面面。 （一）（一）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 1 國內(nèi)現(xiàn)狀國內(nèi)現(xiàn)狀 首先，關(guān)于損害賠償?shù)男再|(zhì)

15、國內(nèi)有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為是補(bǔ)償性的；另一 種則是懲罰性的。大陸法系國家有私法與公法之分，對于私法上的民事賠償責(zé) 任，無論是侵權(quán)還是違約責(zé)任，遵循的是嚴(yán)格而單純的補(bǔ)償性原則。1以我國合 同法中補(bǔ)償性原則為前提我國普遍采用的是補(bǔ)償性的損害賠償，賠償性損害賠 償作為輔助的手段進(jìn)行實(shí)施。商品房買賣合同違約同樣也是一種違約責(zé)任，是 指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的 民事責(zé)任。違約責(zé)任以補(bǔ)償守約方所受損失為主要目的，以損害賠償為主要責(zé) 任形式，而且當(dāng)事人可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)約定，具有一定隨意性。2而另一種 觀點(diǎn)則認(rèn)為是懲罰性的。我國懲罰性賠償制度的建立是以中華人民共和國

16、消 費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第 49 條所確立的雙倍賠償原則為標(biāo)志的。隨著我國房地產(chǎn)業(yè) 的持續(xù)升溫，在交易過程中購房者往往處于弱勢一方，開發(fā)商多利用其于資金 和信息優(yōu)勢規(guī)避法律責(zé)任，致使中小購房者難以維護(hù)自己的合法權(quán)益。對此， 2003 年下發(fā)的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 中引入了“懲罰性賠償原則” ，確立了商品房買賣合同中獨(dú)特的懲罰性損害賠償。 該原則在美國法中得到廣泛的適用，其影響力超越國界?？偹苤瑧土P屬于 1王利明:違約責(zé)任論 【M】 ，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003 年修訂版, 第 724-725 頁。 2王利明:民商法研究 【M】第 2 輯，北京：法律出版社，

17、2001 年版，第 471 頁。 2 公權(quán)力，其行為的實(shí)施者和懲罰性賠償?shù)睦婢鶜w屬于同一體，而民事主體地 位平等，任何人無權(quán)對他人實(shí)施懲罰，只能提出補(bǔ)償請求。3但，補(bǔ)償性原則對 于防范越來越復(fù)雜的民事活動(dòng)卻力不從心，因此具體制裁和預(yù)防功能的懲罰性 賠償應(yīng)當(dāng)成為主要的手段。 其次，關(guān)于損害賠償?shù)姆秶Ｔ谖覈鴮τ趽p害賠償?shù)姆秶?，大部分人認(rèn)為 包括直接損害和間接損害。針對間接損害，我國僅以可預(yù)見規(guī)則作為判斷損害 賠償范圍的判斷明顯無法將其他的損害囊括在內(nèi)，無法做到真正的完全賠償原 則。但對于精神損害一般認(rèn)為不予以賠償，我國精神損害賠償用于侵權(quán)范圍內(nèi)， 在立法上違約范圍內(nèi)沒有精神損害賠償。但是現(xiàn)今的

18、司法實(shí)務(wù)卻存在著違約包 括了精神損害賠償?shù)呐欣?。根?jù)違約引致的精神損害賠償予以賠償是各國法律 發(fā)展的趨勢，我國是否也能將該賠償納入立法中，這是一個(gè)值得深究的問題 4。 最后，商品房買賣規(guī)范條例。針對損害賠償?shù)姆梢罁?jù)主要包括消費(fèi)者 權(quán)益保護(hù)法 、 合同法 、 中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 、 關(guān)于審理商 品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋等。其中，我國現(xiàn)行消費(fèi) 者權(quán)益保護(hù)法對消費(fèi)者的基本權(quán)利和生產(chǎn)經(jīng)營者的義務(wù)，有了一般基礎(chǔ)性規(guī) 定，也形成了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制的雛形。第 5 條明對政府應(yīng)負(fù)的責(zé)任做了明 確的規(guī)定:國家保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。 消法第 49 條做對懲罰性賠 償做出了

19、相關(guān)的規(guī)定:經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺昨行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的 要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接 受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。5這是我國首次以立法的形式確立了懲罰性賠償制度。經(jīng) 過修訂，在 2007 年 8 月 30 日開始實(shí)施的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 是我國第一部對房地產(chǎn)、房地產(chǎn)交易規(guī)范較為全面的法律。該法確認(rèn)了對我國 房地產(chǎn)管理的基本原則，對房地產(chǎn)市場的調(diào)節(jié)規(guī)則機(jī)制予以確立。通過對房地 產(chǎn)市場的投機(jī)炒賣等行為的抑制，對房地產(chǎn)市場進(jìn)行法律規(guī)制，使其進(jìn)入入公 平競爭的機(jī)制。在 2003 年最高院頒布的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適 用法律若干問題的解釋 （

20、下文簡稱解釋 ）中，對工購房者合法權(quán)益的保護(hù) 最為個(gè)而與具體及比較有針對性。且對于如何確定商品房的效力，如何規(guī)制商 品房的預(yù)售合同以及銷售廣告、如何確定拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用的數(shù)額、界定房屋 面積縮水的比例以及房屋交付及及使用的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等方而都做了相關(guān)的規(guī)定。 但解釋的頒布與實(shí)施，對于保障購房者的合法權(quán)益和對開發(fā)商的纖營行為 的規(guī)制有所助益，但仍有很多地方需要完善與修改。比如，在實(shí)際交易中，對 于如何界定計(jì)算公攤面積比例的標(biāo)準(zhǔn)，如何定義公共空間等。這些問題都直接 3蔡立東:論合同解除制度的重構(gòu) 【J】 ， 民商法學(xué) ，2002 年第 1 期，第 34 頁 4富勒、帕尤迪著，韓世遠(yuǎn):合同損害賠償中的信

21、賴?yán)?【M】 ，北京：法律出版社，1997 年版，第 413 頁 5溫卡文， 現(xiàn)代社會與十地所有權(quán)理論之發(fā)展 【M】 ，臺灣五南圖書出版公司 1994 年版，第 231 頁 3 關(guān)系購房者的實(shí)際利益也很難通過協(xié)商等方式予以解決，對于這些問題， 解釋 都沒有涉及。 2.2.國外現(xiàn)狀國外現(xiàn)狀 首先，損害賠償?shù)男再|(zhì)。 美國統(tǒng)一商法典的修訂規(guī)定了，只有是違約， 不管是否有實(shí)際損失，就應(yīng)支付違約金。英美法上除了一些特殊情況外，賠償 損失依舊是違約救濟(jì)的首選。根據(jù)法國民法典第 1142 條的規(guī)定， “作為或 不作為債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責(zé)任” 。6由于賠償 損失成為違約責(zé)任的主要

22、方式，因此，違約責(zé)任的補(bǔ)償性質(zhì)便十分突出。盡管， 損害賠償強(qiáng)調(diào)了填補(bǔ)性損害賠償原則，近年來賠償性責(zé)任制度對一些大陸法系 國家，例如：德國、日本等產(chǎn)生了一系列的影響。我國臺灣地區(qū)和英美法系國 家分別在反龔斷法、消費(fèi)者保護(hù)法、公平交易法、商標(biāo)法、專利法等領(lǐng)域里規(guī) 定了懲罰性損害賠償。并對懲罰性賠償?shù)姆秶约跋拗谱鞒隽讼鄳?yīng)的規(guī)定，使 得違約損害賠償?shù)玫匠浞值膶?shí)現(xiàn)。 其次，損害賠償?shù)姆秶?，主要了包括直接損害和間接損害。直接損害即由 于損害行為造成的直接的損害。對于間接損害，與大陸法系中，德國將合同利 益分為了履行利益和信賴?yán)娌煌氖?，英美法系將違約損害分為了期待利益、 信賴?yán)婧头颠€利益。并對賠償?shù)?/p>

23、范圍作出了一定的限制，例如美國的違約救 濟(jì)制度在保護(hù)期待利益的同時(shí)還設(shè)定了可預(yù)見原則、確定原則和可避免損失原 則來對其加以限制。7對于精神損害賠償，各國對于均在立法中予以明定，或經(jīng) 由判例學(xué)說來予以肯定。 （二）本文的中心論點(diǎn)本文的中心論點(diǎn) 本文由我國法律對商品房買賣合同違約時(shí)的認(rèn)定情形引申出我國對于商品 房買賣合同違約損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。商品房買賣合同違約損害賠償?shù)男再|(zhì)是 什么 ？當(dāng)消費(fèi)者或商品房買賣合同當(dāng)事人一方的合法權(quán)益受到另一方侵害時(shí)， 應(yīng)當(dāng)獲得的賠償?shù)姆秶男咳绾胃玫耐晟粕唐贩抠I賣合同違約損害賠 償制度？借此，筆者將結(jié)合國外的司法經(jīng)驗(yàn)來探討我國關(guān)于商品房買賣合同違 約損害賠償

24、制度的現(xiàn)狀以及暴露出的弊端，從而提出將符合我國國情的實(shí)際利 益納入范圍內(nèi)；借鑒多種原則來限制損害賠償范圍，嚴(yán)禁賠償泛濫；完善商品 房買賣合同中懲罰性的賠償，在其具體實(shí)施上、賠償款額的計(jì)算和對房地產(chǎn)開 發(fā)商的免責(zé)事由等建議。以此，來促進(jìn)我國商品房買賣合同中的損害賠償達(dá)到 應(yīng)有的法律效果。 6史尚寬:債法總論 【M】 ，中國政法大學(xué)出版社 2002 年版，第 22 頁 7李晶：論違約責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則 【J】 ， 貴州大學(xué)學(xué)報(bào) ，2000 年第 18 卷第 3 期，第 18 頁 4 二、二、 本論本論 （一）（一） 、各方面的研究方法和實(shí)際結(jié)果各方面的研究方法和實(shí)際結(jié)果 本文綜合運(yùn)用相關(guān)學(xué)科的理

25、論，采用規(guī)范分析和實(shí)證分析相結(jié)合、歷史分 析與比較分析相結(jié)合、理論與實(shí)踐相結(jié)合的研究方法，對我國商品房買賣合同 違約賠償進(jìn)行了較為系統(tǒng)的論證。 1.運(yùn)用規(guī)范分析和實(shí)證分析相結(jié)合的方法進(jìn)行研究。通過對我國商品房買 賣合同違約賠償?shù)某尚нM(jìn)行實(shí)地調(diào)查研究，分析各種不利因素的影響，指出其 中存在的問題并提出建議。 2.運(yùn)用比較分析的方法進(jìn)行研究。通過對各地商品房買賣合同違約賠償?shù)?效力性進(jìn)行比較分析，結(jié)合我國目前的實(shí)際，提出可以借鑒和參考的成功經(jīng)驗(yàn)， 并對其進(jìn)行可行性分析研究。 3.理論與實(shí)踐相結(jié)合的方法進(jìn)行研究。在分析商品房買賣合同違約賠償?shù)?理論基礎(chǔ)上，根據(jù)我國的實(shí)際情況，提出完善商品房買賣合同違

26、約賠償?shù)慕ㄗh。 （二）分析問題，論證觀點(diǎn)（二）分析問題，論證觀點(diǎn) 1、商品房買賣合同違約損害賠償?shù)男再|(zhì) （1）補(bǔ)償性賠償 違約損害賠償主要的功能是補(bǔ)償性，其根本的目的是使受害人達(dá)到合同在 完全履行時(shí)的狀態(tài)。我國合同法在歸責(zé)原則方面以嚴(yán)格責(zé)任為一般原則， 以過錯(cuò)責(zé)任作為特殊原則。在嚴(yán)格責(zé)任原則體系下，重點(diǎn)系強(qiáng)調(diào)了違約責(zé)任的 補(bǔ)償性。盡管合同責(zé)任要考慮過錯(cuò)，但主要不是用來懲罰主觀上的嚴(yán)重過錯(cuò)的 行為，違約責(zé)任也不是針對違約當(dāng)事人的主觀上的嚴(yán)重過錯(cuò)而適用的。違約損 害賠償主要考慮的是違約行為以及違約是否具有正當(dāng)理由，而不管違約當(dāng)事人 在違約時(shí)主觀上是故意還是過失，只要無正當(dāng)理由而不履行合同，都要承擔(dān)

27、違 約責(zé)任。違約損害賠償?shù)姆秶騼H限于財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也有合同作為依據(jù)，所 以，賠償數(shù)額相對容易確定，一般情況下不需要借助懲罰性賠償來為受害人提 供充足的補(bǔ)救。補(bǔ)償性賠償中又包括了恢復(fù)原狀以及金錢賠償?；謴?fù)原狀是最 能體現(xiàn)全部賠償原則的，在德國與臺灣等地區(qū)受到一定的推崇。但是侵害事實(shí) 發(fā)生，客觀上不會隨著恢復(fù)原狀而自始消失，這種損害一旦發(fā)生便不可逆轉(zhuǎn)， 5 因此恢復(fù)原狀是關(guān)鍵。但是依據(jù)自然規(guī)律，原有的狀態(tài)可能會產(chǎn)生其他的利益， 而損害勢必會切斷相關(guān)利益的產(chǎn)生。但是恢復(fù)原狀并非是一種完美的損害賠償 形式，當(dāng)損害結(jié)果無法恢復(fù)時(shí)，比如：商品房質(zhì)量具有嚴(yán)重瑕疵時(shí)，法律可以 基于客觀性的不能而不必苛責(zé)加害

28、人為其恢復(fù)原狀，可以責(zé)令其其他方式來賠 償。當(dāng)損害發(fā)生后又不能運(yùn)用恢復(fù)原狀的方式來賠償，而由加害人賠償被害人 一定的數(shù)額金錢的方式。與恢復(fù)原狀相同金錢賠償要求加害人填補(bǔ)被害人全部 損失，因此金錢賠償?shù)馁r償數(shù)額應(yīng)該等于被害人損害未發(fā)生的應(yīng)有利益。 （2 2）懲罰性賠償）懲罰性賠償 懲罰性賠償是指當(dāng)行為人惡意實(shí)施違法行為，或者對行為有重大過失時(shí)， 以對行為人實(shí)施懲罰和追求抑制效果為目的，法院在判令行為人支付賠償金的 同時(shí)還可以判令支付高于受害人實(shí)際損失的賠償金。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái) 富分配不均衡，社會平衡被破壞，加之大量的格式合同的出現(xiàn)。導(dǎo)致實(shí)力較為 強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)體往往通過格式合同訂立不公平條款

29、，侵害弱勢相對人的利益， 傳統(tǒng)的違約補(bǔ)償性賠償制度受到一定的挑戰(zhàn)。當(dāng)確定的賠償性賠償超過因違約 所獲得的收益時(shí)，再次違約在很大程度上將被阻止，從而使得法律的權(quán)威以及 交易秩序和安全得到有力的保護(hù)。該制度也在國際當(dāng)中廣泛適用，懲罰性損害 賠償并不是獨(dú)立的請求權(quán)，是依附于補(bǔ)償性的損害賠償，在補(bǔ)償性損害賠償上 對違約行為的規(guī)范上起到了賠償、制裁以及預(yù)防的功能。對于懲罰性損害賠償 的數(shù)額應(yīng)當(dāng)具有懲罰和補(bǔ)償兩種功能通常情況下數(shù)額較高，在商品房買賣合同 中雙方當(dāng)事人中，往往房地產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力較為雄厚，因此適用懲罰性賠償是有 一定的促進(jìn)作用的。 關(guān)于懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償，應(yīng)當(dāng)將懲罰性賠償以補(bǔ)償性賠償為前提，

30、 受害人不能單獨(dú)提出懲罰性賠償?shù)恼埱螅抑挥性谘a(bǔ)償性賠償成立的條件下， 懲罰性賠償才能被適用，同時(shí)懲罰性賠償?shù)臄?shù)額也和補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額相關(guān)， 懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不能超過補(bǔ)償性賠償數(shù)額太多，且需以補(bǔ)償性賠償數(shù)額為基 數(shù)來確定賠償性賠償?shù)淖罱K數(shù)額。 2 2、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的界定、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的界定 （1 1）直接損害的賠償）直接損害的賠償 即因違約行為造成的直接的經(jīng)濟(jì)損失，是由于加害方不法行為侵害受害人 的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，致使受害人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)直接受到損失。就商品房買賣而 言，直接損失主要包括了：商品房瑕疵所造成的經(jīng)濟(jì)損失、房屋質(zhì)量問題買房 6 進(jìn)行了及時(shí)補(bǔ)救所產(chǎn)

31、生的損失、開發(fā)商逾期交房產(chǎn)生的損失、開發(fā)商逾期辦理 房產(chǎn)證而產(chǎn)生的損失等。商品房瑕疵所造成的直接損失便是房屋的失去了原本 的價(jià)值，由于瑕疵而產(chǎn)生的差價(jià)，特別是房屋面積差錯(cuò)引起的損失。商品房質(zhì) 量問題直接損害主要是實(shí)際損害以及面臨損毀狀態(tài)買受方采取一定的補(bǔ)救措施 所支出的花費(fèi)；逾期交房可能會產(chǎn)生由于無法及時(shí)入住而產(chǎn)生的其他費(fèi)用，比 如開篇所述事例，額外支出的停車費(fèi)也屬于直接損害內(nèi)等等。損害的程度也在 一定程度上決定了懲罰性賠償。例如對于房屋面積小于合同約定面積的，面積 誤差比在 3%以上部分的房價(jià)款由開發(fā)商雙倍返還購房者。 （2 2）間接損失的賠償）間接損失的賠償 著眼英美法系，受美國著名法學(xué)家

32、富勒與帕迪尤在合同損害賠償中的信 賴?yán)嬉晃闹兴赋龅膶⑦`約損害分為了期待利益、信賴?yán)婧头颠€利益。 期待利益是指如果被履行，非違約一方基于合同能夠享有，而因?qū)Ψ竭`約，使 得在事實(shí)上得不到享有的好處。8該利益目的是為了使非違約一方處于如果合同 正常履行應(yīng)當(dāng)所處的狀態(tài)。信賴?yán)媸侵阜沁`約方基于對對方承諾的信賴，改 變了自己的處境。比如為準(zhǔn)備履行合同支付了某些費(fèi)用，比如商品房買賣合同 中最常見的首付款或者定金等等。或者喪失了訂立其他合同的機(jī)會，非違約方 要求違約賠償以消除他因信賴對方承諾而遭受的損失。返還利益是最需要保護(hù) 的利益，因?yàn)檫`約方的違約獲得了利益，非違約方卻遭受了原有財(cái)產(chǎn)的減少。 大陸法

33、系中，德國將合同利益分為了履行利益和信賴?yán)妗Ｂ男幸饬x是指法律 行為有效成了，債權(quán)人就其獲得債務(wù)履行所存在的利益。信賴意義則是指法律 行為無效，因無效結(jié)果所蒙受的損失。綜上，我們可以看出英美法系與大陸法 系之間關(guān)于信賴?yán)娴睦斫獠顒e甚遠(yuǎn)。在英美法系中，信賴?yán)尜r償是違約救 濟(jì)的一種方式，以合同有效為前提。而大陸法系則以無效合同為前提。對于商 品房買賣合同而言，一般所受的損害來自各個(gè)方面，比如，商品房質(zhì)量瑕疵、 未按期交房等等，所受的直接損害、返還利益和信賴?yán)姘凑胀耆r償原則都 要予以賠償。但是對于損害賠償范圍，我國學(xué)說中直接損害與間接損害是最為 常見的一種分類。而直接損害與間接損害，明顯無法

34、將其他的損害囊括在內(nèi)， 也無法做到真正的完全賠償原則。 （3 3）精神損害賠償）精神損害賠償 我國在違約能否請求精神損害賠償問題上，通說持否定態(tài)度。普遍認(rèn)為對 于違約損害，依法只能賠償財(cái)產(chǎn)損失而不包括精神損害。一般情況下，違約責(zé) 8夏秀淵， 英美法的嚴(yán)格責(zé)任和我國違約責(zé)任的歸責(zé)原則 【J】 ，江西行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2002 年 9 月第 4 卷 第 3 期，第 7 頁 7 任不應(yīng)該包括精神損害賠償，這也是我國合法中的一項(xiàng)基本原則。但是在司法 實(shí)務(wù)中，已經(jīng)有了判例肯定了違約包括了精神損害賠償。各國對于違約中的精 神損害賠償火災(zāi)立法中都有明定，或者經(jīng)由判例學(xué)說予以肯定，可以說對違約 引起的精神損害賠償

35、是世界各國法律發(fā)展的趨勢。我們應(yīng)當(dāng)勇敢地突破原有成 就，在學(xué)說上承認(rèn)對違約場合非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償，并進(jìn)而在理論上對其謀求 正當(dāng)化和系統(tǒng)化，在例外的情況下允許精神損害賠償。 。由于民法以及合同法等 法律規(guī)定的模糊，對于精神損害賠償只適用于侵權(quán)領(lǐng)域，在違約責(zé)任中排除了 精神損害賠償?shù)倪m用。根據(jù)最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé) 任若干問題的解釋中的規(guī)定：因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受 害人請求賠償精神損害的，一般不予支持；人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人 停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。該解釋是基于侵權(quán)可以主張精神 損害，沒有表明基于違約是否可以請求精神損害賠償。但是同樣具

36、有精神損害 的可能基于侵權(quán)可以主張而違約卻沒有，這是否有違法律的公平性呢。 3 3、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的、商品房買賣合同違約損害賠償范圍的限制限制 根據(jù)民法通則以及合同法的規(guī)定，一般法定賠償實(shí)行完全賠償原 則，因違約方的違約使得受害人遭受的全部損失，包括受害人遭受的全部實(shí)際 損失和可得利益損失， 違約方均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，通過賠償使受害人處于如同 合同按約履行的狀態(tài)。但是由于違約造成的損失，有時(shí)原因與結(jié)果環(huán)環(huán)相扣， 損失可能如滾雪球一樣，對于這樣的損害賠償范圍應(yīng)該如何處理。審判實(shí)踐中， 采用了限制賠償范圍的規(guī)則。主要包括：可預(yù)見性規(guī)則、過失相抵規(guī)則、減輕 損失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則 （

37、1 1）可預(yù)見原則對于賠償范圍的限制）可預(yù)見原則對于賠償范圍的限制 正如國際上其他國家以及國際公約一樣我國將違約損害賠償限定在可預(yù)見 的范圍內(nèi)。我國合同法第 113 條的規(guī)定反映了違約方應(yīng)賠償?shù)姆秶欠沁` 約方因違約行為所遭受的損失，其中包括非違約方因合同完全履行后可獲得的 利益，采用的是全部賠償原則。但立法者基于誠實(shí)信用原則和公平原則的考慮， 對違約方的賠償責(zé)任限定在可預(yù)見到或應(yīng)預(yù)見到的范圍內(nèi)，以達(dá)到違約方和非 違約方之間的利益均衡。同時(shí)，這種限制違約方的賠償責(zé)任不是在所有的違約 情形下都適用，當(dāng)違約方基于故意、欺詐目的時(shí)，則排除可預(yù)見規(guī)則的適用。 由于理論界在“損害”概念上不同國家的法律制

38、度有著不同的損害觀念，甚至 在同一國家的法律體系內(nèi)，因法院考量的不同出現(xiàn)了不同的損害觀念使得在法 律制度下?lián)p害的種類和范圍問題變得尤其繁雜。概念界定的模糊性且在損害范 圍問題上如何主張損害是法院根據(jù)當(dāng)事人遭受不利益事實(shí)依法所裁決的內(nèi)容卻 8 沒有對此做出一個(gè)明確的定義。就我國學(xué)者來看，對于損害概念一般不做深究， 將側(cè)重點(diǎn)放在探討損害的種類 以及范圍上。盡管不能為“損害”做一個(gè)準(zhǔn)確的 定義，但是可以通過制定一些法律規(guī)則和原則來設(shè)定受害人可以受償?shù)膿p失的 范圍。可預(yù)見性規(guī)則是作為完全賠償規(guī)則的限制，其目的是將違約方的賠償責(zé) 任限制在可預(yù)見的范圍內(nèi)，以做到對雙方當(dāng)事人的利益均衡，維護(hù)法律的公平 正義

39、。那么是否違約方的可預(yù)見的損失就絕對和無條件的賠償?從實(shí)踐上看，讓 當(dāng)事人對可預(yù)見的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任并非是一直公平的，其公平是取決于合同的性 質(zhì)以及商品或服務(wù)的價(jià)格受到違約導(dǎo)致的可預(yù)見后果影響的可能程度 9。美國 美國合同法重述中規(guī)定了，在特定情況下為避免不成比例之賠償以符合正 義的要求，法院應(yīng)當(dāng)排除利潤損失的賠償，僅僅允許對信賴?yán)娴葥p失獲取賠 償?shù)姆绞絹硐拗瓶深A(yù)見的賠償額。該法條賦予了法官自由裁量權(quán)，法官可根據(jù) 公平正義的理念，在可預(yù)見規(guī)則之外進(jìn)一步限制違約方的責(zé)任。我國臺灣地區(qū) 民法對此限制做了這樣的規(guī)定，損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償導(dǎo) 致賠償義務(wù)人的生計(jì)有重大影響時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)減輕

40、其賠償金額。此外這種限制 只用于在當(dāng)事人之間的利益。 對于故意或重大過失的違約行為以及欺詐行為不適用可預(yù)見規(guī)則。針對這 兩種情形，各國立法都對此進(jìn)行了排除。 歐洲合同法原則規(guī)定了，不履行一 方當(dāng)事人僅對其合同成立時(shí)預(yù)見到的或可以合理預(yù)見到的、作為其不履行的可 能結(jié)果負(fù)責(zé)，除非該不履行是故意的或者重大過失的。英法兩國對可預(yù)見性規(guī) 則的適用限制，合理分配風(fēng)險(xiǎn)促進(jìn)當(dāng)事人積極性，對我國來講有借鑒意義。 （2 2）過失相抵原則）過失相抵原則 過失相抵原則適用于過程推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任原則的案件中，違約方主 張減輕其賠償則所應(yīng)斟酌的受損方過失限于重大過失。但違約方故意侵權(quán)違約 方因故意或者重大過失致人損害

41、的不適用過失相抵。在商品房買賣合同中，違 約一方所負(fù)義務(wù)為法律上不得侵害他人權(quán)益的一般性義務(wù)，如違反是法定義務(wù) 的違反，違約方應(yīng)當(dāng)賠償損害，填補(bǔ)受害人所遭受的損失。受害方即使是有過 失但其違反的僅僅屬于非真正法律義務(wù)，即對自己的安全利益疏于注意的義務(wù)， 在其因此而增加違約方責(zé)任外負(fù)擔(dān)時(shí)，依照公平原則，應(yīng)減免違約方的責(zé)任。 但違約方故意違反法律義務(wù)侵害他人權(quán)益的行為，與受害人疏于注意自身安全 的行為在本質(zhì)上不同，則不應(yīng)當(dāng)對其受害人的過失予以斟酌。 9孫春偉， 評合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定 【J】 ，學(xué)術(shù)交流，2000 年，第 2 期，第 36 頁 9 （3 3）減輕損失規(guī)則）減輕損失規(guī)則 減輕損失

42、規(guī)則是指在一方違約并造成損失后，另一方應(yīng)及時(shí)采取合理的措 施防止損失的擴(kuò)大，否則應(yīng)對擴(kuò)大部分的損失負(fù)責(zé)。這一規(guī)則被各國廣泛適用， 各國都予以立法和判例的承認(rèn)。如果受害人不采取合理的措施避免火災(zāi)減輕損 害，則會承擔(dān)產(chǎn)生“共同過失”或“受害人的過失” 。在英美法系中對違約不采 用過失原則，一方當(dāng)事人只要違反合同即要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，且不論其過 失，因此在英美法系中認(rèn)為采取合理措施減輕損害是受害人的一項(xiàng)義務(wù)。10我 國合同法第 119 條也對此規(guī)則做了明確的闡述，即當(dāng)事人一方違約后，對 方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損害擴(kuò)大的，不得 就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大

43、支出的合理費(fèi)用，由違約方承 擔(dān)。這項(xiàng)規(guī)則在商品房買賣合同違約中對于損害賠償起到了一定的限制。 （4 4）損益相抵規(guī)則）損益相抵規(guī)則 損益相抵規(guī)則的適用時(shí)限定違約損害賠償范圍的重要規(guī)則之一。是指侵權(quán) 人實(shí)施侵權(quán)行為而致使被侵害人同時(shí)受益的，被侵害人主張賠償時(shí)應(yīng)扣除其因 此所獲得利益。11在大陸法系以及英美法系中的大部國家的立法以及判例中都 對此予以承認(rèn)。但我國現(xiàn)行的合同法沒有對損益相抵作出相應(yīng)的規(guī)范，這一規(guī) 則在合同法中被遺漏，在審判和實(shí)踐中無法統(tǒng)一。但是在實(shí)踐中，法院在確定 違約損害賠償時(shí)，扣除了受害人因此而獲得的利益，實(shí)際上已經(jīng)適用了損益相 抵規(guī)則。盡管合同法有疏漏，但實(shí)踐中應(yīng)該依據(jù)這一規(guī)則

44、的基本意旨和借鑒各 國立法和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)予以適用。 4 4、完善商品房買賣合同違約損害賠償?shù)慕ㄗh完善商品房買賣合同違約損害賠償?shù)慕ㄗh 隨著社會的發(fā)展，人們經(jīng)濟(jì)水平和購買能力的提高，商品房買賣合同的應(yīng) 用越來越頻繁。這也要求了我們對商品房買賣合同違約損害賠償問題應(yīng)當(dāng)在新 的層次上來看待，完善該制度也迫在眉睫。對此筆者認(rèn)為完善該違約損害賠償 的措施主要有以下幾點(diǎn)： （1 1）損害賠償范圍）損害賠償范圍的擴(kuò)大的擴(kuò)大 根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，違約損害賠償僅限于財(cái)產(chǎn)損失賠償，并要受到“可預(yù) 見規(guī)則”的限制，而對于固有財(cái)產(chǎn)以及人身權(quán)的損害則歸侵權(quán)法的救濟(jì)范圍。 10陳耀東:商品房買賣法律問題專淪 【M】 ，法

45、律出版社 2()04 年版，第 34 頁 11王小能：中的違約責(zé)任制度 【J】 ， 河北省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) ，1999 年第 3 期，第 35 頁 10 那么針對商品房買賣所涉及到的社會因素，將精神損害賠償以及一些間接損失 納入我國商品房買賣合同違約損害賠償?shù)姆秶淇尚行砸呀?jīng)無容置疑。在立 法中或者制定相關(guān)的司法解釋來對商品房買賣中違約損害賠償?shù)姆秶右詳U(kuò)充。 首先是精神損害賠償方面，從預(yù)期利益上來看，法律是保護(hù)締約人對合同的期 待價(jià)值的，其目的是在于使得締約人處于如同合同得到正常履行后所應(yīng)處的境 地。商品房買賣合同中由于消費(fèi)者基于“安家”之情愫，希望通過合同的適當(dāng) 履行所獲得精神方面的

46、愉悅，即合同履行后其所處的精神狀態(tài)。開發(fā)商違約將 破壞該預(yù)期利益，那么消費(fèi)者的實(shí)際損失也就不僅僅是已經(jīng)支出的金錢費(fèi)用還 包括預(yù)期利益的喪失。12因此在精神損害方面可以予以一定的放寬。對于違約 導(dǎo)致精神損害的其精神損害賠償數(shù)額的確定可參照侵權(quán)領(lǐng)域中精神損害賠償數(shù) 額的確定方法，如考慮受害人所受損害的程度加害人的過錯(cuò)程度，當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì) 生活水平等因素。其次，對于其他間接性損失的補(bǔ)充。將期待利益、信賴?yán)?和返還利益予以明確的說明和限制。 （2 2）懲罰性賠償?shù)耐晟疲土P性賠償?shù)耐晟?眾所周知，我國商品房買賣合同糾紛中引進(jìn)了對于商品房買賣中懲罰性賠 償適用中， 最高人民法院關(guān)于審理商品買賣合同糾紛案件

47、適用法律若干問題的 解釋 （以下簡稱解釋 ）開宗名義地表情了制定所依據(jù)的相關(guān)法律，但卻沒 有列明消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 。在現(xiàn)有的法律規(guī)定內(nèi)，尚未能圓滿地為懲罰性賠 償在商品房買賣合同中的適用提供法律依據(jù)，而是在現(xiàn)有的司法解釋以及法律 之間尋求結(jié)合點(diǎn)，修改不協(xié)調(diào)因素作為解決問題的具體辦法。這也導(dǎo)致了，法 律盡管有規(guī)定但是在適用中依舊存在著一定的模糊界限。其次，在解釋中 規(guī)定了除合同有約定外，房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差超過 3% 部分的房價(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。房地產(chǎn)開發(fā)的周期長，不確定因素較 多，除出賣人在開發(fā)建設(shè)過程中有意變更房屋面積外，規(guī)劃計(jì)劃變更、施工上 的誤差也會造成房屋面

48、積的誤差。以此，在商品買賣中適用懲罰性賠償中還應(yīng) 當(dāng)考慮到開發(fā)商的限責(zé)。最后在確定懲罰性賠償數(shù)額方面， 消費(fèi)者保護(hù)法中 第 49 條規(guī)定了雙倍賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，但是商品房買賣合同示范文本規(guī)定了雙倍 差價(jià)， 解釋第 14 條規(guī)定了面積誤差比超過 3%部分的房價(jià)款雙倍返還，第 8、9 條規(guī)定了不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。由此可見，標(biāo)準(zhǔn)在參差不齊 在適用中造成了一定混亂 13。 12張莉、方傳安：淺析違約責(zé)任制度若干問題 【J】 ， 泉州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)） ，2001 年 9 月，第 19 卷第 5 期，第 27 頁 13趙明：違約責(zé)任的研究 【J】 ， 遼寧金融學(xué)院學(xué)報(bào) ，2001 年第 1

49、期，第 8 頁 11 針對懲罰性賠償?shù)牧⒎ú粓A滿的問題可以在解釋中明確消費(fèi)者權(quán)益 保護(hù)法也是其作為司法解釋的法律依據(jù)，確立開放商的一些限責(zé)以及免責(zé)事 由。一般而言，限責(zé)與免責(zé)事由主要包括：不可抗力，例如臺風(fēng)、地震等自然 災(zāi)害和戰(zhàn)爭等社會動(dòng)蕩；技術(shù)障礙，施工過程中遇到的暫時(shí)無法解決的技術(shù)困 難，技術(shù)問題；其他因素，如政府配套設(shè)施工程的延誤、施工單位的延遲等。 所以在商品房買賣糾紛中應(yīng)當(dāng)明確卻分不同情況有選擇的適用懲罰性賠償。 在懲罰性賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)上，標(biāo)準(zhǔn)的模糊性可能導(dǎo)致買受人的合法權(quán)益無 法得到真正的保護(hù)，有違背懲罰性賠償?shù)淖谥?。因此筆者認(rèn)為在商品房買賣中， 懲罰性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合一些因素來

50、予以考慮。第一，出賣人欺詐造成買受 人的損失，包括實(shí)際損失、可得利益損失以及買受人支出的相應(yīng)費(fèi)用。第二， 出賣人因欺詐所獲得的不法利益。商品房買賣中，因出賣人其宅造成買受人的 損失與出賣人因此而獲得的不法利益并不一定相等的，所以僅僅考慮其中一個(gè) 標(biāo)準(zhǔn)都將無法做到懲罰的目的。因此懲罰性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可以以上述兩個(gè)因素中 較高者乘以一定的倍數(shù)來確定。倍數(shù)的確定可以由法律明確規(guī)定或在法律設(shè)定 的上限與下限幅度內(nèi)，由法官在具體案件中，結(jié)合公平合理原則，根據(jù)欺詐的 情節(jié)、過錯(cuò)程度、手段、后果等綜合判斷后決定。 最后，該懲罰性制度目前就適用于商品房買賣糾紛中，對于集資房、房改 房、經(jīng)濟(jì)適用房不予以適用，這項(xiàng)法

51、律的限定是有一定的原因的。對于私有房 屋的買賣與商品房買賣糾紛中，商品房買賣糾紛不僅關(guān)系到國家住房制度改革 還涉及了廣大群眾的切身利益。但是，這種制度是否延伸到其他的合同領(lǐng)域內(nèi)， 有待進(jìn)一步的研究。 三、三、結(jié)論結(jié)論 綜上所述，我國正積極應(yīng)對由于房地產(chǎn)行業(yè)規(guī)范不到位、市場機(jī)制的不成 熟等問題。面對商品房買賣中房地產(chǎn)商作出損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益的一些欺 詐行為和不誠信行為，一般表現(xiàn)為：開發(fā)商逾期交房和買受人遲延支付房貸； 開發(fā)商逾期辦理房產(chǎn)證；房屋質(zhì)量問題；出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積 或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符合，作為商品房買賣中的合同違 約損害賠償在一定程度上抑制了交易過程中的上述行為。我國對于商品房買賣 合同的違約損害賠償主要是依據(jù)了合同法 、 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及一些 司法解釋，特別是我國最高人民法院于 2003 年下發(fā)了最高人民法院關(guān)于審理 商品買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 。解釋中確立了商品房買賣合 同中的“懲罰性賠償原則” 。即便如此商品房買賣合同違約損害賠償在司法實(shí)踐 適用當(dāng)中依舊存在一些問題，這些問題主要包括：損害賠償?shù)姆秶?/p>