講稿--法律盡職調(diào)查（三）

1、講稿-法律盡職調(diào)查 對(duì)外合資、合作中的法律盡職調(diào)查要點(diǎn) 一、對(duì)外合資、合作的盡職調(diào)查 公司對(duì)外合資、合作是一個(gè)非常大的概念，涵蓋范圍比較廣泛，除了資本方面的合作，還包括業(yè)務(wù)合作、技術(shù)合作、管理合作等諸多方面。相比較而言，資本即股權(quán)合作所涉及的盡職調(diào)查最為完整和全面，因?yàn)槠渌矫娴暮献鬏^為專注在企業(yè)的某一具體層面，而對(duì)公司的全面股權(quán)收購將要求必須對(duì)企業(yè)所有層面的基本法律狀態(tài)進(jìn)行調(diào)查，分析法律風(fēng)險(xiǎn)，制作合作方案。因此，在本次講座中，我們只針對(duì)資本合作即股權(quán)合作中的法律盡職調(diào)查。 股權(quán)合作大致可分為幾種情況： 較簡單的，合資設(shè)立新公司重點(diǎn)是出資資產(chǎn)的權(quán)屬和有效性、法人治理結(jié)構(gòu)問題。 對(duì)于非現(xiàn)代公司化

2、的企業(yè)，重組（收購、設(shè)新公司）公司化企業(yè)，增資擴(kuò)股、購買股權(quán) 在重組和增資、購買股權(quán)等方式下，必須進(jìn)行全面的盡職調(diào)查。 盡職調(diào)查涉及專業(yè)也較為廣泛，通常可簡單地劃分為法律盡職調(diào)查和財(cái)務(wù)盡職調(diào)查，對(duì)于資本運(yùn)營業(yè)務(wù)較為頻繁的企業(yè)，其盡職調(diào)查隊(duì)伍較為龐大，會(huì)有很多的專業(yè)劃分，比如國藥集團(tuán)和國藥控股，法律盡職調(diào)查-律師、財(cái)務(wù)盡職調(diào)查也就是審計(jì)工作會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)價(jià)值認(rèn)定-資產(chǎn)評(píng)估公司、行業(yè)專業(yè)人員資產(chǎn)的效用、產(chǎn)能和市場(chǎng)情況、行業(yè)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)、重組成本和盈利預(yù)測(cè)等，人力專員-人員重組計(jì)劃和成本、薪酬體系設(shè)計(jì)。等 程序。意向、盡職調(diào)查、方案、合同、法律程序 二、法律盡職調(diào)查 就律師業(yè)務(wù)而言，法律盡職調(diào)查，是

3、指律師接受當(dāng)事人的委托，對(duì)當(dāng)事人指定的有業(yè)務(wù)或合作關(guān)系的企業(yè)的主體資格、規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債、信用狀況、社會(huì)評(píng)價(jià)、出資人情況等進(jìn)行調(diào)查并出具專業(yè)報(bào)告書的一項(xiàng)法律服務(wù)。 法律盡職調(diào)查在律師實(shí)務(wù)中的應(yīng)用也比較早，是隨著中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、對(duì)外開放以及資本市場(chǎng)的逐步建立和發(fā)展而出現(xiàn)的。 三、法律盡職調(diào)查和適用的指導(dǎo)性依據(jù) 無明確法律規(guī)定，但在某些業(yè)務(wù)的處理中對(duì)于法律調(diào)查和出具律師工作報(bào)告等有明確要求，如發(fā)行企業(yè)債、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、發(fā)行短期融資券和中期票據(jù)等，上市公司相關(guān) 法律盡職調(diào)查在實(shí)踐中的應(yīng)用領(lǐng)域非常廣泛，包括規(guī)模較大的收購和兼并、股票和債券公開發(fā)行與上市、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、風(fēng)險(xiǎn)投資和普通中大型項(xiàng)目投資

4、等，除前述資本運(yùn)作以外，在新興的企業(yè)擔(dān)保服務(wù)和傳統(tǒng)的銀行貸款業(yè)務(wù)等企業(yè)融資活動(dòng)中，委托方和律師也逐步地開始進(jìn)行盡職調(diào)查。 另外，作為公司的常年法律顧問，對(duì)公司進(jìn)行全面的盡職調(diào)查也是必不可少的，通過對(duì)公司進(jìn)行全面的法律調(diào)查，對(duì)公司的歷史遺留問題進(jìn)行完善，擬訂相應(yīng)的解決方案，并實(shí)施解決方案，從而最終在法律層面上將企業(yè)管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)予以最小化。 2021年3月6日，中國證監(jiān)會(huì)頒布了公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號(hào)-律師法律意見書和律師工作報(bào)告，在該規(guī)則第5條中規(guī)定：“律師在律師工作報(bào)告中應(yīng)詳盡、完整地闡述所履行盡職調(diào)查的情況，在法律意見書中所發(fā)表意見或結(jié)論的依據(jù)、進(jìn)行有關(guān)核查驗(yàn)證的過程、

5、所涉及的必要資料或文件”。這是第一次在國內(nèi)的法律規(guī)范性文件中出現(xiàn)“法律盡職調(diào)查”這一概念。遺憾的是，該規(guī)則并沒有對(duì)法律盡職調(diào)查給予具體的或基本的工作指引和規(guī)范。 2021年5月1日，中國證監(jiān)會(huì)和司法部聯(lián)合頒布的律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法（以下簡稱“管理辦法”）開始施行，管理辦法對(duì)律師從事證券業(yè)務(wù)，特別是對(duì)律師進(jìn)行法律盡職調(diào)查工作有著重要的規(guī)范和指導(dǎo)意義。管理辦法規(guī)定了法律盡職調(diào)查的方法、認(rèn)定所搜集資料和信息真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)律師在盡職調(diào)查基礎(chǔ)上出具法律意見的明確性提出了要求。此外，對(duì)律師因?yàn)槭毝斐傻奶摷儆涊d、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏規(guī)定了處罰條款，為律師進(jìn)行盡職調(diào)查工作制定了指引和規(guī)范。

6、 2021年10月12日，中國證證監(jiān)會(huì)和司法部聯(lián)合頒布律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行），自2021年1月1日起施行，該規(guī)則進(jìn)一步明確了律師在進(jìn)行法律盡職調(diào)查中的具體的查驗(yàn)規(guī)則、方法和手段，也加重了律師和律師事務(wù)所責(zé)任。 三、法律盡職調(diào)查過程中應(yīng)遵循的原則 1、嚴(yán)格履行保密義務(wù) 在盡職調(diào)查過程中，律師會(huì)獲得許多目標(biāo)公司的資料和信息，甚至是被調(diào)查方的一些重要技術(shù)信息、商業(yè)秘密，委托人和被調(diào)查的公司會(huì)要求律師嚴(yán)格保密。履行保密義務(wù)是律師職業(yè)道德的要求，也是盡職調(diào)查中律師應(yīng)遵循的基本原則，應(yīng)嚴(yán)格遵守。 2、進(jìn)行針對(duì)性調(diào)查 律師應(yīng)與委托人在委托代理合同中約定盡職調(diào)查的目標(biāo)，以便判斷在盡職調(diào)查過程中

7、什么層次的資料和信息是重要的，并確定采取適當(dāng)?shù)姆绞奖M快獲得委托人所需要的信息，以便有針對(duì)性地達(dá)成目標(biāo)。 3、協(xié)調(diào)原則 要完成大型的盡職調(diào)查工作，不僅需要一個(gè)訓(xùn)練有素的律師團(tuán)隊(duì)，而且需要律師與其他中介團(tuán)隊(duì)的良好配合。律師團(tuán)隊(duì)的成員應(yīng)分工明確、相互配合，以經(jīng)濟(jì)、有效的方式獲得詳實(shí)的信息。由于律師、會(huì)計(jì)師、券商等是共同參與資本運(yùn)作的中介機(jī)構(gòu)，各方在盡職調(diào)查工作中在很大程度上是并行的，律師應(yīng)與其他中介結(jié)構(gòu)相互協(xié)作，互通信息，以共同達(dá)成盡職調(diào)查的目標(biāo)。 4、注意防范風(fēng)險(xiǎn) 律師的專業(yè)特點(diǎn)要求他的一切判斷必須基于事實(shí)，但是，由于利益的驅(qū)動(dòng)，目標(biāo)公司會(huì)有意無意地回避某些信息，律師不可能通過盡職調(diào)查獲知目標(biāo)公司

8、的一切情況。為防范風(fēng)險(xiǎn)，律師在盡職調(diào)查過程中盡量將確保信息真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性的責(zé)任交由被調(diào)查的公司承擔(dān)。在調(diào)查時(shí)要求目標(biāo)公司對(duì)做出的陳述和披露信息的真實(shí)性做出承諾，或者采取讓目標(biāo)公司用答卷的方式判斷真?zhèn)坞y辯的問題。這些方法將在一定程度上減輕律師的風(fēng)險(xiǎn)。 四、內(nèi)容和手段 （一）本次發(fā)行上市的批準(zhǔn)和授權(quán) （二）發(fā)行人本次發(fā)行上市的主體資格 （三）本次發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)條件 （四）發(fā)行人的設(shè)立 （五）發(fā)行人的獨(dú)立性 （六）發(fā)起人或股東（實(shí)際控制人） （七）發(fā)行人的股本及其演變 （八）發(fā)行人的業(yè)務(wù) （九）關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競(jìng)爭 （十）發(fā)行人的主要財(cái)產(chǎn) （十一）發(fā)行人的重大債權(quán)債務(wù) （十二）發(fā)行人的重大資產(chǎn)

9、變化及收購兼并 （十三）發(fā)行人公司章程的制定與修改 （十四）發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則及規(guī)范運(yùn)作 （十五）發(fā)行人董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員及其變化 （十六）發(fā)行人的稅務(wù) （十七）發(fā)行人的環(huán)境保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等標(biāo)準(zhǔn) （十八）發(fā)行人募集資金的運(yùn)用 （十九）發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo) （二十）訴訟、仲裁或行政處罰 （二十一）原定向募集公司增資發(fā)行的有關(guān)問題（如有） （二十二）發(fā)行人招股說明書法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)價(jià) （二十三）律師認(rèn)為需要說明的其他問題 第十一條待查驗(yàn)事項(xiàng)只需書面憑證便可證明的，在無法獲得憑證原件加以對(duì)照查驗(yàn)的情況下，律師應(yīng)當(dāng)采用查詢、復(fù)核等方式予以確認(rèn)；待查驗(yàn)事項(xiàng)沒有書面憑證或者僅有書

10、面憑證不足以證明的，律師應(yīng)當(dāng)采用實(shí)地調(diào)查、面談等方式進(jìn)行查驗(yàn)。 第十二條律師進(jìn)行查驗(yàn)，向有關(guān)國家機(jī)關(guān)、具有管理公共事務(wù)職能的組織、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、公證機(jī)構(gòu)等查證、確認(rèn)有關(guān)事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)將查證、確認(rèn)工作情況做成書面記錄，并由經(jīng)辦律師簽名。第十三條律師采用面談方式進(jìn)行查驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)制作面談筆錄。談話對(duì)象和律師應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。談話對(duì)象拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明。 第十四條律師采用書面審查方式進(jìn)行查驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)分析相關(guān)書面信息的可靠性，對(duì)文件記載的事實(shí)內(nèi)容進(jìn)行審查，并對(duì)其法律性質(zhì)、后果進(jìn)行分析判斷。 第十五條律師采用實(shí)地調(diào)查方式進(jìn)行查驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)將實(shí)地調(diào)查情況作成筆錄，由調(diào)查律師、被調(diào)查事項(xiàng)相

11、關(guān)的自然人或者單位負(fù)責(zé)人簽名。該自然人或者單位負(fù)責(zé)人拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明。 第十六條律師采用查詢方式進(jìn)行查驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)核查公告、網(wǎng)頁或者其他載體相關(guān)信息，并就查詢的信息內(nèi)容、時(shí)間、地點(diǎn)、載體等有關(guān)事項(xiàng)制作查詢筆錄。 第十七條律師采用函證方式進(jìn)行查驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)以掛號(hào)信函或者特快專遞的形式寄出，郵件回執(zhí)、查詢信函底稿和對(duì)方回函應(yīng)當(dāng)由經(jīng)辦律師簽名。函證對(duì)方未簽署回執(zhí)、未予簽收或者在函證規(guī)定的最后期限屆滿時(shí)未回復(fù)的，由經(jīng)辦律師對(duì)相關(guān)情況作出書面說明。 第十八條除本規(guī)則規(guī)定的查驗(yàn)方法之外，律師可以按照管理辦法的規(guī)定，根據(jù)需要采用其他合理手段，以獲取適當(dāng)?shù)淖C據(jù)材料，對(duì)被查驗(yàn)事項(xiàng)作出認(rèn)定和判斷。 五、具

12、體查驗(yàn)規(guī)則 主體資格和經(jīng)營資質(zhì) 1、 2、批準(zhǔn)文件的真實(shí)性，工商年檢一致性資質(zhì)取得方式和文件，期限和年檢情況 股東和股權(quán)結(jié)構(gòu) 1、股東身份，無明確規(guī)定，實(shí)際法人和自然人，特殊情況下的政府機(jī)關(guān)，有限合伙可做股東； 2、大規(guī)模職工持股，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，不能依大多數(shù)股東意剝奪；但如果是原規(guī)范設(shè)立的職工持股會(huì)，可依章程規(guī)定并辦理注銷手續(xù)； 3、 4、 5、委托持股； 股權(quán)質(zhì)押或被查封；股東身份決定履行程序。歷史沿革 1、出資不實(shí)，a非貨幣出資的資產(chǎn)有效性和價(jià)值確定，尤其是無形資產(chǎn) b、資產(chǎn)評(píng)估原地增值。減少注冊(cè)資本，或以貨幣置換。 2、 3、 4、 5、抽逃出資，虛構(gòu)交易和直接借款，資產(chǎn)負(fù)債表上會(huì)有所

13、體現(xiàn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的確認(rèn)。實(shí)物出資的權(quán)屬問題 工商資料與實(shí)際資料不一致問題要注意，股東特別約定和承諾，特別是專業(yè)投資機(jī)構(gòu)存在，注意利潤保證和回購條款。 關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭 目的，關(guān)聯(lián)交易形成利潤轉(zhuǎn)移和成本轉(zhuǎn)稼，額度較大的情況下形成客戶依賴，同業(yè)競(jìng)爭損害公司和股東利益。 10.1.2上市公司的關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人。 10.1.3具有下列情形之一的法人或者其他組織，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人： （一）直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織； （二）由前項(xiàng)所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織； （三）由10.1.5條所列上市公司的關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的、或者

14、擔(dān)任董事、高級(jí)管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織； （四）持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行動(dòng)人； （五）中國證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市公司對(duì)其利益傾斜的法人或其他組織。 10.1.4上市公司與10.1.3條第 （二）項(xiàng)所列法人受同一國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制而形成10.1.3條第 （二）項(xiàng)所述情形的，不因此構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但該法人的董事長、經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事屬于10.1.5條第 （二）項(xiàng)所列情形者除外。 10.1.5具有下列情形之一的自然人，為上市公司的關(guān)聯(lián)自然人： （一）直接或者間接持有上市公司5以上股

15、份的自然人； （二）上市公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員；37 （三）10.1.3條第 （一）項(xiàng)所列法人的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員； （四）本條第 （一）、 （二）項(xiàng)所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母； （五）中國證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市公司對(duì)其利益傾斜的自然人。 非上市公司也應(yīng)股東、同一控制、高管和核心技術(shù)人員保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。 重大資產(chǎn)土地使用權(quán) 1、 2、 3、 4、 5、劃撥地 已獲證的土地，取得文件-出讓金繳納憑證未獲

16、證的土地，當(dāng)?shù)鼗蜷_發(fā)區(qū)承諾的租賃的土地承包經(jīng)營的土地 房屋建筑物 1、 2、在建工程與建設(shè)規(guī)劃 無法獲得證的房屋，了解規(guī)劃和改造計(jì)劃等，一般不作為有效資產(chǎn) 無形資產(chǎn) 3、房改房的問題 研發(fā)的一般沒問題，關(guān)聯(lián)方外購的股東投入的要關(guān)注價(jià)值和效用非專利技術(shù)，要進(jìn)行專利檢索，授權(quán)使用問題等重大設(shè)備類資產(chǎn)和車輛等，股東代購，名下等。無效資產(chǎn)核銷資產(chǎn)的重復(fù)抵押 業(yè)務(wù)合同 1、 2、 3、 4、單一客戶依賴關(guān)聯(lián)方交易支持 重大業(yè)務(wù)合同的真實(shí)性，進(jìn)行函證，特別條款近兩年供應(yīng)商和客戶，業(yè)務(wù)穩(wěn)定性考慮 非業(yè)務(wù)合同，全部審查，特別約定的影響 重大債權(quán)債務(wù)和擔(dān)保 1、 2、 3、 4、 5、賬齡較長的雖不長但對(duì)方主體有問題面臨破產(chǎn)倒閉等，函證