當(dāng)代金融刑法的宏觀解析

1、當(dāng)代金融刑法的宏觀解析 本文 金融是一國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的重要組成部分,是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的及其發(fā)展發(fā)揮積極引導(dǎo)作用。當(dāng)然,塑造金融刑法以及影核心。相應(yīng)地,以規(guī)制金融犯罪為使命的金融刑法是一國響金融刑法改革的力量決不只是金融體系及其發(fā)展這一種上層建筑的重要組成部分,是建立在金融體系之上并對金因素,主導(dǎo)性刑法文化、國家政治體制、刑事立法程序等融體系發(fā)生反作用的制度性上層建筑。一方面,金融體系因素都是在研究金融刑法改革時所不能不予以關(guān)注、考察及其發(fā)展是決定金融刑法及其改革的基礎(chǔ)性因素,一如德和探討的?？梢哉f,金融刑法體系的面目是由社會經(jīng)濟(jì)、國學(xué)者耶塞克所言,經(jīng)濟(jì)刑法的范圍與規(guī)模取決于經(jīng)濟(jì)狀政治、文化諸多因素綜合塑

2、造的。盡管如此,我們卻不能況。另一方面,金融刑法及其改革決不只是被動反映金否認(rèn)金融體系及其發(fā)展對金融刑法及其改革的基礎(chǔ)性因素融體系及其發(fā)展要求,金融刑法及其改革應(yīng)當(dāng)對金融體系地位。 一、我國金融刑法及其所依托的金融體系 一)我國金融刑法的現(xiàn)狀、技術(shù)與觀念 我國金融刑法初步形成的標(biāo)志是1995年的關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定。該單行刑法對既有的、分散的相關(guān)附屬刑法規(guī)范進(jìn)行了編纂。到1997年修訂刑法典,我國金融刑法已由“專門化”走向“系統(tǒng)化”。如果說“專門化”意味著我國金融刑法的初步形成,那么“系統(tǒng)化”則標(biāo)志著我國金融刑法的正式形成。爾后,關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的規(guī)定、(刑法

3、修正案、刑法修正案(五)不僅增設(shè)了騙購?fù)鈪R罪、妨害信用卡管理罪等,還對不少金融刑法規(guī)范作了修改、補(bǔ)充,特別是增設(shè)了“期貨犯罪”,這標(biāo)志著我國的金融刑法獲得了進(jìn)一步發(fā)展。2005年底以來正處于立法審議中的(刑法修正案(六)針對新近出現(xiàn)的金融犯罪給國家金融、財(cái)政體制造成的嚴(yán)重沖擊,力圖擴(kuò)大金融犯罪的種類,并加大懲處力度。可以預(yù)見,我國金融刑法將隨著金融發(fā)展而不斷復(fù)雜化,同時,對我國金融刑法的完善工作也將任重而道遠(yuǎn)。從總體上看,我國目前金融刑法有如下幾個技術(shù)特點(diǎn):(1)在立法模式上,我國金融刑法采取的是刑法典為主的模式。從1999年單行刑法出臺之后,立法機(jī)關(guān)放棄了以單行刑法增設(shè)金融犯罪的模式,而通過

4、刑法修正案徑直在刑法典中增設(shè)。所以,刑法典為主模式大有演變?yōu)樾谭ǖ淠Ｊ降内厔?。也就是說,雖然自前刑法典在整個金融刑法體系中占有主導(dǎo)地位,但在立法模式上,特別金融刑法規(guī)范的存在被認(rèn)為是暫時的、權(quán)宜的,似乎只有最終被納人刑法典才是修成正果。(2)在構(gòu)成設(shè)計(jì)上,目的犯、結(jié)果犯仍然是我國金融犯罪主要構(gòu)成類型,尤其是在金融詐騙罪中,7個罪名均采用了目的性結(jié)果犯的構(gòu)成設(shè)計(jì)技術(shù),屬于典型的重罪設(shè)計(jì)技術(shù)。與之對應(yīng),在金融刑法中行為犯、過失犯的構(gòu)成設(shè)計(jì)技術(shù)則極少使用。(3)在刑罰配置上,我國金融刑法的刑罰結(jié)構(gòu)乃重刑結(jié)構(gòu),這不僅體現(xiàn)在金融犯罪中仍存在著適用死刑的罪名,而且大量適用無期徒刑和沒收財(cái)產(chǎn)刑等重刑,同時我

5、國金融刑法規(guī)定的最低刑明顯偏高,大量金融犯罪以3年或5年為最低刑。任何技術(shù)都是受一定觀念支配的,都是一定觀念的物化、外化,立法技術(shù)也是如此。徐國棟教授指出:“把法律諸價值的矛盾由思辨領(lǐng)域帶人實(shí)踐領(lǐng)域,它就變成了一個立法技術(shù)問題。所謂立法技術(shù),不過是協(xié)調(diào)法律諸價值之間矛盾的藝術(shù)而已?！?當(dāng)前我國金融刑法所采用的立法模式技術(shù)、構(gòu)成設(shè)計(jì)技術(shù)和刑罰配置技術(shù)同樣也反映著一定的刑法價值觀念,深人挖掘這些支配性觀念,對于更新觀念和革新技術(shù),實(shí)現(xiàn)刑事立法的科學(xué)化,不無裨益。我們認(rèn)為:1.當(dāng)前我國金融刑法所采用的立法模式技術(shù)的背后主要是一種強(qiáng)烈的法典主義。這主要取決于:其一,中國作為成文法典的典型國家,有著源遠(yuǎn)

6、流長的法典編纂歷史。對此,陳顧遠(yuǎn)先生說道:“中華法系傳統(tǒng)數(shù)十代,封建法典演變各有千秋,但都承前啟后,陳陳相繼不敗?！?中華法系作為一種法律文化傳統(tǒng),不可能隨著中國社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型戛然而止,它的工具論的法典主義保留到了今天。其二,西方近現(xiàn)代以來目的論的法典主義在“西學(xué)東漸”中來到中國,被嫁接在中國固有的工具論法典主義之上,這對中國人的法典情結(jié)無疑是一劑強(qiáng)心針。其三,改革開放以來中國逐漸確立了建設(shè)法治國家的政治方略,法治國家不僅被理解為法律之治,還被普遍理解為法典之治。正如有的學(xué)者所描繪的,“當(dāng)代中國似乎正掀起一場法典化運(yùn)動,民法典制定的熱鬧和喧囂似乎已讓我們感覺到空氣中到處都彌漫著法典的分子”閉

7、。刑事立法方面也是如此,似乎任何一個刑事法律條文如果不寫進(jìn)刑法典,就不夠檔次。2.當(dāng)前我國金融刑法所采用的構(gòu)成設(shè)計(jì)技術(shù)的背后主要是一種普遍的事后主義。所謂“事后主義”,指的是對犯罪活動重事后懲罰而輕事前預(yù)防的刑法思維方式和實(shí)踐模式。這主要取決于:其一,由于在金融倫理中普遍缺失信用文化觀念,在金融交易者的意識中似乎交易行為本身可以“不擇手段”,只要交易結(jié)果“皆大歡喜”就行,所以對違法交易行為本身難以作出刑法評價。其二,由于缺乏對危害行為過程進(jìn)行監(jiān)視和控制的能力,所以不得不將刑罰量孤注一擲地投人到對危害行為結(jié)果上來。其三,造成巨額損失的金融犯罪大案、要案尚且層出不窮,令司法機(jī)關(guān)疲于應(yīng)付,至于那些沒

8、有造成多大損失而只是表現(xiàn)了手段之惡的危害行為,即使想懲治也根本沒有刑事司法資源可用,不納人刑法規(guī)制范圍也是順理成章的。3.當(dāng)前我國金融刑法所采用的刑罰配制技術(shù)的背后主要是一種隱性的重刑主義。中華法系的基本刑事政策取向是德主刑輔而不是重刑主義,當(dāng)然,德主刑輔的刑事政策往往不自覺地滑到重刑主義的深淵中去,歷代封建王朝的末期往往搞重刑主義。這是由德主刑輔與重刑主義共具專制主義這個根本政治立場所決定的;當(dāng)然,從制度層面看,是與德主刑輔缺乏制度化保障分不開的5。而如果從刑法文化視角來看,德主刑輔與重刑主義則是同一種古代刑法文化的連續(xù)體的兩極,而這個刑法文化連續(xù)體的骨子里是報復(fù)刑觀念。因此,重刑主義對中國

9、歷來的刑法實(shí)踐有著深遠(yuǎn)的影響。我們中的一些人不愿意承認(rèn)當(dāng)代中國刑法中的某種重刑主義傾向,這是可以理解的,但事實(shí)畢竟是事實(shí),不容否認(rèn)。這同時也表明,當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)中仍然有重刑主義所依托的社會條件,所以一味指責(zé)這種重刑主義傾向是不行的,最重要的是發(fā)掘出相應(yīng)的社會條件并努力加以剔除。 (二)現(xiàn)行金融刑法所依托的金融體系 我國金融體系的演變過程大致經(jīng)歷了三個階段:第一階段是“大一統(tǒng)”的金融體系(1953一1978年),第二階段是以中央銀行為領(lǐng)導(dǎo)的多種金融機(jī)構(gòu)并存的金融體系(1978一1992年),第三階段是中國金融體系改革的深化(1993年至今)“。我國現(xiàn)行金融刑法與現(xiàn)有金融體系存在著內(nèi)在的必然聯(lián)系

10、。其中,最根本的聯(lián)系表現(xiàn)為我國金融刑法產(chǎn)生并發(fā)展于“國家本位”金融體系的基礎(chǔ)之上。毋庸置疑,我國金融刑法是金融體系深化改革的產(chǎn)物,所以在我國金融體系發(fā)展的前兩個階段中沒有金融刑法自不待言,但是,我國金融體系深化改革的過程直到目前還遠(yuǎn)未根本擺脫傳統(tǒng)金融體系遺留下來的金融文化模式、金融行為模式和金融管理模式,而這些模式歸結(jié)到一點(diǎn),就是“國家本位”的烙印。這主要表現(xiàn)為:其一,在金融機(jī)構(gòu)方面,國有金融機(jī)構(gòu)獨(dú)步天下、獨(dú)掌乾坤,股份制金融機(jī)構(gòu)以及其他金融機(jī)構(gòu)則是“小魚”和“蝦米”。這一初始條件使金融制度變遷也顯示出強(qiáng)烈的、政府主導(dǎo)下的強(qiáng)制性制度變遷之特征.國有金融機(jī)構(gòu)享有明顯的經(jīng)濟(jì)政策資源。其二,在金融市

11、場方面,中國金融體系被賦予了許多非經(jīng)濟(jì)性的政治功能,特別是國有銀行成了國有企業(yè)的輸血器和社會穩(wěn)定的減壓器。在這種政府一元利益導(dǎo)向之下,金融機(jī)構(gòu)往往以“籌資”而非“投資回報”作為自己的角色定位,同時也被予以許多非市場化的特殊保護(hù)。其三,在金融調(diào)控和金融監(jiān)管方面,行政主導(dǎo)的金融市場態(tài)勢,使得市場出現(xiàn)了“法律超級穩(wěn)定,政策相對活躍”的現(xiàn)象。政府政策在相當(dāng)程度上取代了法律的功能,法律只有在政策的調(diào)控出現(xiàn)體制性危機(jī)時才得以介入。以上述金融體系為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的我國金融刑法,也相應(yīng)被塑造成具有以下幾個基本功能(即對金融體系的適應(yīng)性特征)的法律制度:1.我國金融刑法在罪名設(shè)置上存在著明顯的保護(hù)金融機(jī)構(gòu)主義色彩。作

12、為金融秩序保護(hù)神的金融刑法理應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)金融秩序的根本宗旨,對任何達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的違法行為都一視同仁地加以懲罰。但現(xiàn)實(shí)情況卻是,金融刑法只關(guān)心金融客戶因侵害金融機(jī)構(gòu)利益而破壞金融秩序的犯罪,對金融機(jī)構(gòu)侵害金融客戶而破壞金融秩序的嚴(yán)重違法行為卻不注意予以犯罪化立法。我們早在幾年前就指出了這一立法缺陷。我們注意到,后來有的學(xué)者也提到這一問題。論者稱之為“國家金融機(jī)構(gòu)中心主義客體觀”,也認(rèn)為我國金融詐騙罪的這種刑法思維立基于陳舊的“銀行中心主義”金融理論,而現(xiàn)代金融理論奉行的“銀行、客戶雙中心主義”、甚至是“客戶中心主義”要求金融刑法對金融交易雙方平等保護(hù)和規(guī)制、甚至是對金融客戶進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)

13、和對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制”。我們認(rèn)為這一論述與我們的觀點(diǎn)是一致的。但實(shí)際上,所謂“中心主義”已經(jīng)是從較積極的方面看問題了,而“保護(hù)金融機(jī)構(gòu)主義”可能更能切中時弊。2.我國金融刑法在犯罪分類上存在明顯的保護(hù)管理秩序主義色彩。對金融機(jī)構(gòu)和金融活動實(shí)施的金融監(jiān)管不同于一般性行政管理。我們認(rèn)為,一般性行政管理把“管理者”置身于游戲場景之中,在這里,其他演員的自由受到管理者演員的制約;而監(jiān)管強(qiáng)調(diào)的是監(jiān)管者保持自己與被監(jiān)管者的距離,在游戲場景之外維持游戲規(guī)則,演員們受到監(jiān)視而沒有受到干預(yù)。在我國,金融監(jiān)管的概念是隨著國有專業(yè)銀行向商業(yè)銀行的改制而出現(xiàn)的,它取代了以往的金融管理的概念,但在監(jiān)管制度和行為的層

14、面上,很大程度上重復(fù)著以往的故事。正如一篇新聞報道在談到我國商業(yè)銀行總行與分行之間信息不對稱問題時寫道:“管理制度上的科層結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的上下級之間的信息不對稱,上級行特別是總行很難掌握支行的真實(shí)資金流的規(guī)范性,這就需要實(shí)施事業(yè)部制度和組織結(jié)構(gòu)的扁平化?！贝梢?在金融體系內(nèi)重視行政管理,而輕視行業(yè)監(jiān)管的傾向,遠(yuǎn)未得到糾正。正是基于這種現(xiàn)實(shí),我們一直習(xí)慣于把金融機(jī)構(gòu)看成是行政機(jī)構(gòu),把金融體系看成是行政體系,也就一直習(xí)慣于把金融犯罪的主要危害說成是對“金融管理秩序”的侵犯。所以,我國刑法典分則第三章以“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”為金融犯罪的分類框架,而在解釋論上金融詐騙罪也被理解為以“金融管

15、理秩序”為主要客體,這是適應(yīng)我國舊的金融體系狀況的。3.我國金融刑法在調(diào)整范圍上存在明顯的片面刑事規(guī)制主義色彩?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì),市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融體系是緊密相關(guān)的,所以作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)核心內(nèi)容的現(xiàn)代金融,同樣也應(yīng)是法制金融。法制金融是靠金融法制來構(gòu)架和保障的。正如有的文章指出,金融法制建設(shè)是金融生態(tài)環(huán)境建設(shè)的重中之重,金融法制的健全程度反映了金融的現(xiàn)代化程度。我國金融法制很不健全,表明我國金融體系很不現(xiàn)代化。一方面,規(guī)范的金融機(jī)構(gòu)和其他企業(yè)市場退出機(jī)制缺失,導(dǎo)致當(dāng)前我國金融生態(tài)環(huán)境負(fù)擔(dān)沉重,制約了我國金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)的發(fā)展。另一方面,金融信用法律環(huán)境尚待完善,當(dāng)前信貸征信業(yè)尚

16、無專門法律或法規(guī)加以規(guī)范,征信業(yè)的定位、發(fā)展模式和發(fā)展方向不夠明確,對征信機(jī)構(gòu)、征信業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)管無法可依“1。在金融法制很不健全的情況下,我國金融刑法處于一種尷尬境地:一方面,由于金融法制不健全,金融刑法難以對一些金融活動進(jìn)行預(yù)防性、遏止性的事前規(guī)制,結(jié)果陷人事后主義的泥潭;另一方面,金融刑法對一些造成嚴(yán)重后果的金融違法行為,不得不在缺乏金融法調(diào)整的情況下,一馬當(dāng)先地介人調(diào)整,結(jié)果駛?cè)吮畴x刑法最后性、謙抑性精神的軌道。前一方面在上文已論及,這里強(qiáng)調(diào)后一方面。實(shí)際上,這兩個方面是互為因果的。當(dāng)前我國金融刑法之所有,在于構(gòu)筑了懲治和防范金融犯罪的最后防線,而當(dāng)前我國金融刑法之所無,在于缺失了懲

17、治和防范金融犯罪的第一道防線。金融刑法規(guī)制的非系統(tǒng)性、非過程性,即片面性,是與金融法制的現(xiàn)狀相適應(yīng)的。金融法制不健全,金融欺詐成風(fēng),“法不責(zé)眾”,金融刑法難以規(guī)制,只能重點(diǎn)就“太不象話”的金融詐騙及其他一些非常嚴(yán)重的金融欺詐予以規(guī)制。所以,構(gòu)筑金融刑法的第一道防線,有賴于金融法制的健全,而這是一個過程,尚需時日。中國人民銀行行長周小川指出,根據(jù)畢馬威提供的國際比較來看,虛假財(cái)務(wù)信息導(dǎo)致的金融欺詐范圍已經(jīng)成為各國關(guān)注的重點(diǎn),德、美、英等國都用刑法來打擊和防范利用虛假財(cái)務(wù)信息進(jìn)行的金融欺詐,按照我國刑法還不構(gòu)成犯罪,這對金融法制的健全以及今后銀行會不會再產(chǎn)生大量的不良資產(chǎn),都有重大影響;但反過來說

18、,金融法制的不健全又制約了金融刑法的完善,因?yàn)榻鹑谄墼p中利用虛假信息騙取銀行貸款實(shí)際上和會計(jì)準(zhǔn)則密切相關(guān)(會計(jì)準(zhǔn)則與信息真實(shí)以及造假機(jī)會之間顯然是有關(guān)系的筍“?？梢?要對利用虛假信息進(jìn)行金融欺詐予以犯罪化,有待于會計(jì)準(zhǔn)則的更新、完善,而這不是一兩天能夠做到的。 二、金融發(fā)展視野中的金融刑法理念更新 (一)金融發(fā)展述評 人們對金融發(fā)展有不同的理解。我們認(rèn)為,金融發(fā)展主要是指金融結(jié)構(gòu)的不斷升級和金融相關(guān)比率的不斷提高。從不同角度概括,金融發(fā)展分別就是金融深化、金融創(chuàng)新與金融全球化。產(chǎn)生于上世紀(jì)70年代的金融深化論,其核心是金融自由化。金融自由化首先表現(xiàn)為降低金融業(yè)的市場進(jìn)入壁壘,改革內(nèi)資金融機(jī)構(gòu)國

19、家壟斷狀況。金融自由化還表現(xiàn)為在金融業(yè)務(wù)管制上充分放開,由現(xiàn)在實(shí)行的分業(yè)經(jīng)營管理走向混業(yè)經(jīng)營管理lz。自上世紀(jì)80年代后,金融業(yè)發(fā)展進(jìn)人一個由分業(yè)經(jīng)營向混業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)化的過程。我國現(xiàn)在雖仍處于分業(yè)經(jīng)營與管理的模式之下,但伴隨加人WTO,混業(yè)經(jīng)營模式正強(qiáng)烈沖擊現(xiàn)行金融體制。在內(nèi)外雙重壓力下,金融當(dāng)局已經(jīng)開始了金融混業(yè)經(jīng)營的嘗試,出臺了一些鼓勵金融各業(yè)相互滲透的政策措施,如證券公司進(jìn)人銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定等,而在實(shí)踐中,光大集團(tuán)、中信集團(tuán)、中國平安保險股份有限公司等紛紛成立金融控股集團(tuán)。金融深化放松了金融管制,活躍了金融市場,拓寬了金融業(yè)務(wù),這為金融創(chuàng)新提供了必要的前提。我國金融發(fā)展雖然起點(diǎn)較低、起

20、步較晚,但是金融創(chuàng)新卻一直是金融發(fā)展中最響亮、最突出的音符。以2005年我國金融體制改革為例,金融市場創(chuàng)新成為改革攻堅(jiān)的亮點(diǎn)之一。在業(yè)務(wù)創(chuàng)新上,金融交叉業(yè)務(wù)創(chuàng)新領(lǐng)域取得突破性發(fā)展。在工具創(chuàng)新上,金融衍生工具創(chuàng)新方興未艾,貨幣市場基金和債券型基金大力發(fā)展。在機(jī)構(gòu)創(chuàng)新上,出現(xiàn)了由“量”到“質(zhì)”的轉(zhuǎn)型趨勢,即不僅重視新興金融機(jī)構(gòu)的增加,同時重視現(xiàn)有金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新性治理。在制度創(chuàng)新上,金融監(jiān)管體制繼續(xù)完善。主要商業(yè)銀行全面推行貸款質(zhì)量五級分類制度,反洗錢跨部門工作協(xié)調(diào)機(jī)制建立,表明國家注重金融自由與金融安全的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn),構(gòu)建和諧金融生態(tài)的決心31。金融深化促進(jìn)了國內(nèi)、國外兩個市場的融合,金融創(chuàng)新

21、為國內(nèi)、國外市場的對接提供了必要“杠桿”,這使得金融全球化的趨勢日益顯現(xiàn),并逐步成為金融發(fā)展的一個核心特征。這股浪潮也強(qiáng)烈沖擊著我國固有的封閉的金融體系。根據(jù)我國與WTO簽定的人世協(xié)議,我國已相繼開放了證券、保險市場,銀行市場將于2007年完全對外開放。外資金融機(jī)構(gòu)在中國金融市場中由裝點(diǎn)式的角色一躍升級為市場的真正參與者、競爭者4。不僅僅是“請進(jìn)來”,在外資銀行步履匆匆踏人中國之際,國內(nèi)銀行也暗自鋪開了海外布局。建行在香港成功上市,增加了國際投資者對建行的了解和信任,這也為建行海外業(yè)務(wù)發(fā)展帶來了新契機(jī)。作為國有商業(yè)銀行“老大”的工商銀行的海外機(jī)構(gòu)雖發(fā)展較晚,但其海外觸角卻伸展迅速51。 (二)

22、更新金融刑法理念 要革新金融刑法的立法技術(shù),必須首先更新金融刑法立法觀念,后者是比前者更為基礎(chǔ)、也更為困難的事。正如學(xué)者所言,物質(zhì)的、技術(shù)性的法律制度,即法治的“硬件系統(tǒng)”,相對而言是比較容易改革的,但它們?nèi)粢嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用,則必須同時變革與原有制度相適應(yīng)的精神、意志和觀念,即法治的“軟件系統(tǒng)”6。由于金融刑法是建立在一定金融體系之上的法律上層建筑,所以金融刑法立法觀念的更新,必定來自于金融發(fā)展的內(nèi)在要求。1.金融發(fā)展對法典主義立法理念的沖擊。法典主義是伴隨近代歐洲法典化運(yùn)動而發(fā)展起來的一種立法觀念古71。歐洲近代法典主義文化經(jīng)由19世紀(jì)末20世紀(jì)初的“西學(xué)東漸”運(yùn)動而傳人我國,與中華法

23、系固有的法典化觀念相結(jié)合,形成了一種中國式的、逐漸強(qiáng)化的法典主義。我國當(dāng)代法律文化中的法典主義,主要是將歐洲近代法典主義中的形式因素與我國傳統(tǒng)法典文化中的工具因素結(jié)合起來的結(jié)果。在刑事立法領(lǐng)域,努力把全部經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范編纂到刑法典中去的當(dāng)代立法實(shí)踐,便是一個突出表現(xiàn)。而在金融發(fā)展高度復(fù)雜和日新月異的今天,這種法典主義必將分崩離析。這是因?yàn)?第一,刑法典由其本性所決定,應(yīng)當(dāng)始終是一部公共典籍,而金融刑法亦由其本性所決定,必然越來越多地使用背離公共典籍的語言表述方式。法典是國民自由的最普遍、最穩(wěn)定的表現(xiàn)形式。貝卡里亞曾言:“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的,這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地

24、位,而無從掌握自己的自由,或處置自己的命運(yùn)。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書。,f”然而,社會發(fā)展持續(xù)不斷,專業(yè)領(lǐng)域?qū)映霾桓F,越來越多的禁止性規(guī)范不得不用專業(yè)化語言來表述。而法典主義總是試圖把全部刑法規(guī)范不分青紅皂白地納人刑法典之中。這樣,大量專業(yè)性極強(qiáng)的金融犯罪進(jìn)人刑法典,許多罪名連刑法學(xué)者、司法人員都難以一目了然,更不用說普通國民了。一方面,金融刑法語言的技術(shù)化、專業(yè)化給普通國民一種強(qiáng)烈的陌生感,而這無疑會沖淡他們對刑法典的“公共典籍”之情感體驗(yàn)。另一方面,刑法典對國民自由的保障機(jī)能大打折扣。家用私書式的刑法典使國民感到生活充滿了不確定感,不確定感的增加意味著安全感的下降

25、?？傊?刑法典要還原其公共典籍面目,要兌現(xiàn)其對國民自由的保障機(jī)能,唯一的辦法就是只接納公眾認(rèn)同率高、公眾情感宣泄度強(qiáng),因而其語言表述也通俗易懂的罪名。這樣,金融刑法是否應(yīng)以刑法典形式表現(xiàn),就是值得研究的問題。第二,如前所述,刑法典是國民自由的最穩(wěn)定的表現(xiàn)形式,而金融刑法由于金融發(fā)展的決定性影響,必定不斷地衍生新罪名。法典主義試圖靠法典化來實(shí)現(xiàn)金融刑法的立法完善,就使自己陷人兩難境地:一方面,法典本身具有一種沉淀法律文化、追求規(guī)范超穩(wěn)定的內(nèi)在意蘊(yùn)。按照這種要求,寫進(jìn)刑法典的罪刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)是自然犯的、穩(wěn)定化的。另一方面,金融刑法必須踐行保護(hù)和促進(jìn)金融發(fā)展的使命,而在當(dāng)前和未來,金融發(fā)展可謂一日千里,

26、所以金融刑法的廢、立、改就要頻繁地進(jìn)行,這意味著金融刑法要求一種較為便易的立法程序。應(yīng)當(dāng)肯定,我國當(dāng)前立法實(shí)踐中盛行的法典主義包含著立法者對法律權(quán)威性的追求,似乎越是能夠以法典形式表現(xiàn)法律,法律就越是具有權(quán)威性。其實(shí),這里是把法典的權(quán)威性和法律的權(quán)威性混為一談。法典要釋放權(quán)威性,必須遵從法典的立法規(guī)律,有的法律規(guī)范越穩(wěn)定越權(quán)威,而有的法律規(guī)范越適應(yīng)越權(quán)威;前者適宜采法典形式,而后者則不適宜。例如,被公認(rèn)為“公司天堂”成文法的美國特拉華州普通公司法所追求的是一種“準(zhǔn)確動態(tài)穩(wěn)定”的立法模式,它從來不會為了預(yù)防發(fā)生法律修改而忽略對于法律細(xì)節(jié)的規(guī)定。從立法史上看,這部法幾乎年年都在修改。這非但沒有使其

27、喪失法律的權(quán)威性,相反還使其成為引領(lǐng)世界公司法發(fā)展的典范仁91。第三,特別刑法是一種重要的刑法淵源,處理好刑法典與特別刑法之間的關(guān)系,既有助于實(shí)現(xiàn)刑法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性的有機(jī)統(tǒng)一,又有助于增強(qiáng)刑法典的權(quán)威。我們認(rèn)為,特別刑法主要表現(xiàn)為以下特別性:其一,臨事制法,迅速反映,是刑法體系中的“先遣隊(duì)”。與刑法典穩(wěn)定地反映社會存在所要求之普遍罪刑規(guī)范不同,特別刑法主要是在貫徹現(xiàn)行公共政策方面因應(yīng)打擊犯罪的需要。如果說刑法典是刑法體系中的大部隊(duì),那么特別刑法就是其先遣隊(duì)。所以,特別刑法具有和經(jīng)濟(jì)、行政管理法規(guī)更為緊密、直接的聯(lián)系,能夠更為快速地因應(yīng)這些管理法規(guī)的廢、立、改。金融發(fā)展要求金融法規(guī)適時變動,金

28、融法規(guī)的變動要求金融刑法快速因應(yīng)。在此,特別刑法具有用武之地,金融刑法不可一味沉浸于刑法典的迷夢。其二,專業(yè)犯罪,技術(shù)表述,是刑法體系的“工兵連”。與刑法典的立法信息受眾是全體國民不同,特別刑法的立法信息受眾是社會管理中的一定特殊階層或群體。如果說刑法體系中的大部隊(duì)可以抵擋槍林彈雨,那么起地雷這樣的活大部隊(duì)是干不來的,非工兵連這樣的專業(yè)化士兵來干不可,特別刑法類似這樣的角色。金融犯罪的主體一般都具有金融活動專如知識和專門技能,與受眾的特殊性相適應(yīng),特別刑法以應(yīng)用于特定群體的技術(shù)性語言來表述其成員實(shí)施的專業(yè)化罪名,既必要,又可行。其三,特事特辦,特別程序,是刑法體系的“救護(hù)隊(duì)”。與刑法典每一變動

29、都牽動著國民的普遍道德情感不同,特別刑法的廢、立、改往往只事關(guān)特定群體的行為方式,一般不會引起太大的社會情感反應(yīng)。所以,較之刑法典嚴(yán)格、復(fù)雜的立法程序,特別刑法的立法程序是相對簡化、便捷。如同救護(hù)隊(duì)要在第一時間控制傷情就必須獲得特別通行權(quán)一樣,特別刑法要發(fā)揮先遣隊(duì)和工兵連的功能也必須有特別立法程序。其四,特別危險,特別限制,是刑法體系的“導(dǎo)彈兵”。由于特別刑法立法程序的便宜性,使得其較之刑法典更容易規(guī)定侵犯人權(quán)的內(nèi)容,就如軍隊(duì)中的導(dǎo)彈部隊(duì)如果掌控不力,可能養(yǎng)虎遺患,后患無窮。特別刑法有特別危險,需要從實(shí)體和程序上對其進(jìn)行特別限制,使其保持正義的面目。特別刑法有如此之用,自應(yīng)充分用之。只有將刑法

30、典與特別刑法加以合理的調(diào)配,才能使刑法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性有機(jī)統(tǒng)一起來,也才能突出刑法典的權(quán)威。由此看來,法典主義的金融刑法并不是最好的立法選擇。在金融發(fā)展中,一些原來很不穩(wěn)定的金融刑事立法,必然會逐漸隨著金融倫理文化的積淀而變得越來越穩(wěn)定。金融發(fā)展中的金融刑法會始終存在于穩(wěn)定與不穩(wěn)定之間,存在于法定犯向自然犯的不斷轉(zhuǎn)變之間,存在于刑法典與特別刑法的淵源選擇之間?，F(xiàn)在我們還不能輕易得出結(jié)論說哪些金融罪名應(yīng)當(dāng)規(guī)定在哪種刑法淵源之中,但我們已然可以說,現(xiàn)行金融刑法在立法淵源技術(shù)上過于僵化,過于教條,其咎可歸之于法典主義立法理念。2.金融發(fā)展對事后主義立法理念的沖擊。首先,金融發(fā)展的過程是一個信用逐步深

31、化的過程,這是對事后主義的傳統(tǒng)金融刑法進(jìn)行改革的原動力。信用深化使得信用體系成為整個金融交易的神經(jīng)。因此,無論是金融機(jī)構(gòu)還是廠大金融客戶,在交易過程中都會主動、自覺地去維護(hù)這種金融信用關(guān)系,不僅重視交易結(jié)果的“皆大歡喜”,更重視交易行為的“合法守信”。同時,信用深化也使信用倫理作為一種社會主流文化沉淀于人們的觀念結(jié)構(gòu)之中。嚴(yán)景耀先生曾說:“對于犯罪的理解只能從產(chǎn)生犯罪的文化傳統(tǒng)來考慮才能得到解釋,所以同樣的犯罪在不同的文化中就有不同的意義?！?0社會文化,尤其是社會主流文化對人們的犯罪觀具有決定性影響。在信用文化普及與鞏固的社會中,侵犯信用關(guān)系的金融欺詐犯罪具有更強(qiáng)的悖德性。僅關(guān)注犯罪結(jié)果,而

32、忽視犯罪行為,這種事后主義的做法顯然無法滿足人們在金融發(fā)展中日益積累起來的“集體情感”,也無法喚起人們對法律的信仰與忠誠。伯爾曼曾言:“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西,怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律?！?1在信用深化背景下,事后主義的立法理念是不得人心的,必定削弱民眾對法律的尊崇與信奉。其次,金融發(fā)展過程也是一個金融犯罪危害乘數(shù)化、慢發(fā)化、國際化效應(yīng)的累積過程,這是對事后主義的傳統(tǒng)金融刑法進(jìn)行改革的主要動力。金融混業(yè)經(jīng)營趨勢使得任何一個市場的細(xì)微變化都將牽動整個市場的神經(jīng)。在這樣一個背景下,金融犯罪危害具有“乘數(shù)化效應(yīng)”,往往某一領(lǐng)域的金融犯罪會引發(fā)其他領(lǐng)域的連鎖反應(yīng),進(jìn)

33、而引發(fā)整個市場的金融危機(jī)。金融創(chuàng)新在為金融發(fā)展提供制度與技術(shù)支持的同時,也為犯罪分子提供了諸多便利條件。這使得金融犯罪呈現(xiàn)犯罪過程的短促性、犯罪對象的隨機(jī)性、犯罪行為的復(fù)合性(即行為手段與行為后果相互交織)等新特征。在這種情況下,金融犯罪危害具有“慢發(fā)化效應(yīng)”,就像毒瘤往往在其早期、中期不易為人所感知,而一且發(fā)覺已是病人膏育。金融全球化推動了世界金融市場逐漸形成,也促進(jìn)了大量資金在全球范圍內(nèi)的自由流動。在這種情況下,金融犯罪危害具有“國際化效應(yīng)”。1998年的亞洲金融危機(jī)就是一個明證,國際游資流動的失衡,使得金融危機(jī)在短時間內(nèi)從泰國迅猛蔓延至周邊國家以至全世界的金融市場。所以,在現(xiàn)代社會中,如

34、果一國缺乏對金融風(fēng)險的合理預(yù)防,對金融犯罪的有效控制,那么該國將不斷受到來自內(nèi)部和外部金融危機(jī)的侵蝕,惶惶不可終日。可以說,金融犯罪危害的三大新效應(yīng)之于金融市場的殺傷力,不亞于核武器之于人類社會的殺傷力!這就要求我們必須防范金融犯罪于未然,扼殺金融犯罪于萌芽。事后主義的懲罰雖能解一時之恨,但對金融發(fā)展所遭受的損害卻是無法彌補(bǔ)的。再次,金融發(fā)展過程是一個金融犯罪綜合預(yù)防機(jī)制逐步完善的過程,這是對事后主義的傳統(tǒng)金融刑法進(jìn)行改革的輔助動力。大體而言,金融犯罪綜合預(yù)防機(jī)制可以分為刑事預(yù)防機(jī)制和非刑事預(yù)防機(jī)制兩大塊。非刑事預(yù)防機(jī)制的嚴(yán)密性、層次性、流暢性是金融綜合預(yù)防機(jī)制逐步完善的主要標(biāo)志。因?yàn)樵谡麄€預(yù)

35、防機(jī)制中,處于防范前沿的總是非刑事預(yù)防機(jī)制。非刑事預(yù)防機(jī)制越完善,刑事預(yù)防機(jī)制的觸角就有條件延伸至更廣闊的行為領(lǐng)域。以征信體系建設(shè)為例,長期以來,我國一直未把征信體系的建設(shè)提到議事日程。后來,我國雖然開始了征信體系的建設(shè),但由于法律規(guī)定上的缺失和體制建設(shè)上的滯后,造成我國金融機(jī)構(gòu)對借款人信用狀況的評估一直處于較低水平,進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)踐中大量存在企業(yè)或個人多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為,而金融機(jī)構(gòu)對此卻無法識別22。在這種條件下,我國刑法只能采取貸款詐騙罪這種結(jié)果犯模式而無法采取貸款欺詐罪這種行為犯模式對信貸過程中的違法犯罪行為進(jìn)行規(guī)制?？上驳氖?經(jīng)過幾年的試點(diǎn)運(yùn)行,目前我國的個人信用征

36、信體系建設(shè)已初具規(guī)模,2006年1月全國統(tǒng)一的個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)正式開始運(yùn)行。截至2005年底,收錄個人信貸余額約占全國個人消費(fèi)信貸余額的97.5%。目前每天個人信用報告查詢量已達(dá)到11萬筆左右,在防止不良貸款,防止個人過度負(fù)債等方面發(fā)揮了積極作用t23。在這種形勢下,刑法修正案(六)草案才會將學(xué)界關(guān)于增設(shè)貸款欺詐罪之建議正式納人立法程序。所以,金融刑法能否防于事前,根本上說不是想不想的問題,而是能不能的問題,具備了相應(yīng)的事前防范能力,只要想做也就容易做到了。金融犯罪綜合預(yù)防機(jī)制的完善也使得刑事司法資源配置逐步均衡、合理。一方面,非刑事預(yù)防機(jī)制逐層性、有效性地監(jiān)控,使得金融違法行為在整體上被

37、控制在危害程度較輕的狀態(tài)之中。刑事司法資源無需在損失巨大、后果嚴(yán)重的大案、要案上消耗太多,因而能夠?qū)⒏嗟男淌滤痉ㄙY源分配到對危害行為本身的防控上。另一方面,非刑事預(yù)防機(jī)制及時、流暢地將金融違法信息傳遞給刑事預(yù)防機(jī)制,使得刑事預(yù)防機(jī)制能夠在第一時間作出反應(yīng),刑事司法資源完全有條件在金融違法行為處于危害程度較輕之時產(chǎn)生效益。3.金融發(fā)展對重刑主義立法理念的沖擊。我們認(rèn)為,今日中國對包括金融犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪大量規(guī)定和適用死刑及重刑,除了重刑主義的歷史因素影響以外,主要是以下四種因素綜合作用的結(jié)果:其一,工具主義的刑法觀念。當(dāng)代中國的工具主義刑法觀念集中表述為以下兩句話:一為刑法是人民民主專政的刀把子;二為刑法要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航。前者突顯了刑法的政治統(tǒng)治功用,后