第七章 國際貿(mào)易爭議的處理

1、第七章第七章 國際貿(mào)易爭議的處理國際貿(mào)易爭議的處理 【學(xué)習(xí)目的與術(shù)語】【學(xué)習(xí)目的與術(shù)語】 【本章學(xué)習(xí)目的】【本章學(xué)習(xí)目的】 通過對本章的學(xué)習(xí)，認(rèn)識索賠工作的重要性，了 解不可抗力的具體規(guī)定，熟悉對外貿(mào)易仲裁的具 體做法，并掌握國際貿(mào)易爭議處理的方法。 【本章關(guān)鍵術(shù)語】【本章關(guān)鍵術(shù)語】 對外貿(mào)易爭議、根本性違約、異議索賠條款、違 約金、定金、不可抗力、對外貿(mào)易仲裁、仲裁協(xié) 議、仲裁程序、承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約 第一節(jié)第一節(jié) 對外貿(mào)易爭議與索賠對外貿(mào)易爭議與索賠 一、爭議與索(理)賠的含義 爭議(Disputes)，是指交易的一方認(rèn)為對方 未能部分或全部履行合同規(guī)定的義務(wù)而引起的糾 紛。 所謂

2、索賠(Claim)，是指遭受損害的一方在 爭議發(fā)生后，向違約方提出賠償?shù)囊?，在法?上是指主張權(quán)利，在實際業(yè)務(wù)中，通常是指受害 方因?qū)`約而根據(jù)合同或法律提出予以補救的主 張。所謂理賠，是指違約方對受害方所提賠償要 求的受理與處理。索賠與理賠是一個問題的兩個 方面，在受害方是索賠，在違約方是理賠。 交易中雙方引起爭議的原因很多，大致可歸納為以下幾 種情況： (一)賣方違約 不按合同規(guī)定的交貨期交貨，或不交貨，或所交貨物的 品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、包裝等與合同(或信用證)規(guī)定不符，或 所提供的貨運單據(jù)種類不齊，份數(shù)不足等。 (二)買方違約 在按信用證支付方式成交的條件下， 不按期開證或不開 證；不按

3、合同規(guī)定付款贖單，無理拒收貨物；在FOB條件下， 不按合同規(guī)定如期派船接貨等。 (三)買賣雙方均負(fù)有違約責(zé)任 如合同條款規(guī)定不明確，致使雙方理解或解 釋不統(tǒng)一，造成一方違約，引起糾紛。 從違約性質(zhì)看，爭議產(chǎn)生的原因，一是當(dāng)事 人一方的故意行為導(dǎo)致違約而引起爭議；二是由 于當(dāng)事人一方的疏忽、過失或業(yè)務(wù)生疏導(dǎo)致違約 而引起爭議。此外，對合同義務(wù)的重視不足，往 往也是導(dǎo)致違約、發(fā)生糾紛的原因之一。 二、不同法律對違約行為的不同解釋二、不同法律對違約行為的不同解釋 （一）大陸法的規(guī)定 大陸法國家一般地將違約的形式概括為不履行合同和延遲履 行合同兩種情況。 （二）英國法的規(guī)定 英國法將違約的形式劃分為違

4、反要件和違反擔(dān)保兩種。 （三）美國法的規(guī)定 美國法從違約的性質(zhì)和帶來的結(jié)果將違約劃分為兩類：輕微 的違約和重大的違約。 （四）我國法律的規(guī)定 目前，我國有關(guān)法律的規(guī)定, 當(dāng)事人一方不履行合同或者履 行合同義務(wù)不符合約定條件, 另一方有權(quán)要求賠償損失或者 采取其他合理的補救措施。 （五）聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定 公約將違約劃分為根本性違約和非根本性違約。 三、異議與索賠條款 異議與索賠條款的內(nèi)容，除規(guī)定一方如違反合同，另一 方有權(quán)索賠外，還包括索賠的依據(jù)、索賠期限、賠償損失的 辦法和賠付金額等項。 1. 索賠依據(jù)：主要規(guī)定索賠必須具備的證據(jù)和出證機構(gòu)。 索賠依據(jù)包括法律依據(jù)和事實依據(jù)兩個

5、方面。前者是指貿(mào)易 合同和有關(guān)國家的法律規(guī)定；后者則指違約的事實真相及其 書面證明，以證實違約的真實性。 2. 索賠期限：這是索賠方向違約方提賠的有效時限，逾 期提賠，違約方可不予受理。因此，關(guān)于索賠期限的規(guī)定必 須根據(jù)不同種類的商品做出合理安排。對于有質(zhì)量保證期限 的商品，合同中加訂保證期。保證期可規(guī)定為1年或1年以上。 四、罰金條款 罰金是指合同當(dāng)事人一方未履行合同義務(wù)而向?qū)Ψ街Ц?約定金額的罰金。罰金實質(zhì)上就是違約金。 罰金條款一般適用于賣方延期交貨，或者買方延遲開立 信用證和延期接運貨物等情況。罰金數(shù)額由交易雙方商定， 并規(guī)定最高限額。罰金的多少，以違約時間的長短而定。按 一般慣例，罰

6、金數(shù)額以不超過貨物總金額的5%為宜。賣方 支付罰金后，并不能解除其繼續(xù)履行合同的義務(wù)。 關(guān)于罰金起算日期的計算方法，應(yīng)在合同中訂明。計算 罰金起算日期的方法有兩種：一種是以約定的交貨期或開證 期終止后立即起算；另一種是規(guī)定優(yōu)惠期，即在約定的有關(guān) 期限終止后再寬限一段時期，在此優(yōu)惠期內(nèi)仍可免于罰款， 待優(yōu)惠期屆滿后再起算罰金。 五、定金罰則 定金與預(yù)付款不同，定金是指合同一方當(dāng)事人根據(jù)合同 的約定預(yù)先付給另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的金額，以保證合同 的履行，它是作為債權(quán)的擔(dān)保而存在的；預(yù)付款是合同當(dāng)事 人預(yù)先付給對方一定數(shù)額的價款，即對合同義務(wù)的預(yù)先履行， 其本身就是預(yù)付的價款或價款的一部分，而不是對

7、合同履行 的擔(dān)保。 在買賣合同中，無論哪一方違約，都要承擔(dān)與定金數(shù)額 相等的損失。也就是說，如支付定金的一方違約，即喪失定 金的所有權(quán)，定金則為另一方所有；如收取定金的一方違約， 則除返還定金外，還需付給對方同數(shù)額的款額。 在國際貿(mào)易中，由于種種原因，違約情況時有發(fā)生，為 了促使合同雙方當(dāng)事人自覺地履行合同義務(wù)，以提高履約率， 采取定金制度是行之有效的舉措。 為了貫徹“重合同、守信用”的原則，我國合同法第 115條對定金的有關(guān)問題作了具體規(guī)定：“當(dāng)事人可以按照 中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債 權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。 給付定金的一方不履行約定債務(wù)

8、的，無權(quán)要求返還定金；收 受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?實踐表明，此項規(guī)定，對提高履約率、維護合同當(dāng)事人 的合法權(quán)益、減少貿(mào)易糾紛和解決爭議都有重要的意義。 第二節(jié) 不可抗力 一、不可抗力的含義 不可抗力(Force Majeure)又稱人力不可抗拒，它是指 在貨物買賣合同簽訂以后，不是由于訂約者任何一方當(dāng)事 人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人既不能預(yù)見、又 無法事先采取預(yù)防措施的意外事故，以一致不能履行或不 能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同 的責(zé)任或延期履行合同。不可抗力是一項法律原則。 在英美法中有“合同落空”原則的規(guī)定。 在大陸法系國家的法律中有

9、“情勢變遷”或“契約失 效”原則的規(guī)定。 二、不可抗力的范圍、不可抗力的范圍 不可抗力的范圍很廣, 涉及的領(lǐng)域很多, 但就其起因而 論, 可以分為以下幾種情況。 (一)自然力量的事故 是指非人類自己造成的事故。通常包括給人類造成災(zāi)害 的諸多自然現(xiàn) , 如水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、暴風(fēng)雨、雷電、大雪、地 震、海嘯、干旱、山崩、森林自燃等。 (二) 政府的行動 是指當(dāng)事人簽約后，有關(guān)政府當(dāng)局發(fā)布了新的法律法規(guī)、 行政措施，如頒布禁令、調(diào)整政策制度等。 （三）社會異常事故 如騷亂、暴動、戰(zhàn)爭等，往往構(gòu)成當(dāng)事人履約的障礙。 這類事故對于普通的合同當(dāng)事人來說，也屬于不可抗力，也 是他們無法控制、不能預(yù)見和無法克服的。

10、 三、不可抗力的條件三、不可抗力的條件 在上面列出了一些不可抗力事件，但并不是說，只要 這些事件發(fā)生，遭受到這些事件的一方就可以免責(zé)。還必須 滿足以下條件： （一）事件的發(fā)生是當(dāng)事人所無法預(yù)見 （二）事件的發(fā)生是當(dāng)事人不能避免與不能克服的 （三）事件的發(fā)生不是由于當(dāng)事人的過失或疏忽 （四）事件的發(fā)生必須造成不能履行或不能如期履行合 同 四、不可抗力的后果 不可抗力事故所引起的后果有兩種：一 種是解除合同，另一種是延期履行合同。 什么情況下解除合同，什么情況下延期 履行合同，要看所發(fā)生的事故的原因、性質(zhì)、 規(guī)模及對履行合同所產(chǎn)生的影響程度而定， 并明確地規(guī)定在合同中。 五、不可抗力發(fā)生后通知對方

11、的方式和證明 按照國際慣例，當(dāng)發(fā)生不可抗力事故影響合同 履行時，當(dāng)事人必須及時通知對方，對方亦應(yīng)于接 到通知后及時答復(fù)，如有異議也應(yīng)及時提出。盡管 如此，買賣雙方為明確責(zé)任起見，一般在不可抗力 條款中還規(guī)定一方發(fā)生事故后通知對方的期限和方 式。此外，當(dāng)一方援引不可抗力條款要求免責(zé)時， 都必須向?qū)Ψ教峤灰欢C構(gòu)出具的證明文件，作為 發(fā)生不可抗力的證據(jù)。在國外，一般由當(dāng)?shù)氐纳虝?或合法的公證機構(gòu)出具。在我國，是由中國國際貿(mào) 易促進委員會或其設(shè)在口岸的貿(mào)促分會出具。 六、援引不可抗力條款處理事故應(yīng)注意的事項 1. 發(fā)生事故的一方當(dāng)事人應(yīng)按約定期限和方式及時將事 故情況通知對方，對方也應(yīng)及時答復(fù)。 2

12、. 雙方當(dāng)事人都要認(rèn)真分析事故的性質(zhì)，看其是否屬于 不可抗力事故的范圍。 3. 發(fā)生事故的一方當(dāng)事人應(yīng)出具有效的證明文件，以作 為發(fā)生事故的證據(jù)。 4. 雙方當(dāng)事人應(yīng)就不可抗力的后果，按約定的處理原則 和辦法進行協(xié)商處理。處理時，應(yīng)弄清情況，體現(xiàn)實事求是 的精神。 第三節(jié)第三節(jié) 國際貿(mào)易國際貿(mào)易仲裁仲裁 一、解決爭議的方式 (一)協(xié)商(Consultation, Negotiation)，它是指在發(fā)生 爭議后，由當(dāng)事人雙方直接進行磋商，自行解決糾紛。 (二)調(diào)解(Conciliation)，是指發(fā)生爭議后，雙方協(xié)商 不成，則可邀請第三者居間調(diào)停。 (三)訴訟(Litigation)即打官司，是

13、指由司法部門按法 律程序來解決雙方的貿(mào)易爭端。這通常是通過協(xié)商或調(diào)解 難以達(dá)成協(xié)議，以致訴諸法律。 (四)仲裁(Arbitration)亦稱公斷，是指買賣雙方按照在 爭議發(fā)生之前或之后簽訂的協(xié)議，自愿把它們之間的爭議 交給仲裁機構(gòu)進行裁決 由于仲裁有其自身的立法及程序, 斷案迅速, 費用 低廉, 仲裁員一般具有較豐富的專業(yè)知識和審案經(jīng) 驗, 從而為確切、合理、公正地解決爭議提供了有 利條件。 以仲裁方式解決爭議，一般不損傷當(dāng)事人雙方的業(yè) 務(wù)關(guān)系，有益于買賣業(yè)務(wù)的繼續(xù)開展。 因此，在解決爭議方面得到國際貿(mào)易界的普遍承認(rèn) 和廣泛應(yīng)用。 二、仲裁的特點及與訴訟的區(qū)別 仲裁方式既不同于協(xié)商和調(diào)解，又不

14、同于訴訟。因為協(xié) 商和調(diào)解強調(diào)自愿性，雙方都同意才能進行。而訴訟不存在 自愿問題，訴訟的提起可以單方面進行，審理后作出的判決 也具有強制性。 仲裁方式即有自愿性的一面，又有強制性的一面。自愿 性主要體現(xiàn)在仲裁的提起，要有雙方達(dá)成的協(xié)議；強制性則 表現(xiàn)在仲裁裁決是終局性的，雙方必須遵照執(zhí)行。 對于雙方當(dāng)事人來說，仲裁比訴訟具有較大的靈活性， 因為仲裁員不是由國家任命而是由雙方當(dāng)事人指定的。而且 仲裁員一般都是貿(mào)易界的知名人士或有關(guān)方面的專家，比較 熟悉國際貿(mào)易業(yè)務(wù)，處理問題一般比法院迅速及時，費用也 比較低。 三、仲裁協(xié)議的形式和作用 仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)之上將爭議交付仲 裁機構(gòu)解決

15、爭議的書面文件，是申請仲裁的必備材料。 (一)仲裁協(xié)議的形式 仲裁協(xié)議有兩種形式：一種是由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生 之前訂立的，表示同意把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決 的協(xié)議，這種協(xié)議一般都已含在合同內(nèi)，作為合同的一項條 款，即我們所說的仲裁條款(Arbitration Clause)；另一種是 由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生 的爭議交付仲裁的協(xié)議，這種協(xié)議 稱為提交仲裁的協(xié)議 (Submission)。 這兩種仲裁協(xié)議的形式雖然不同，其法律作用與效力是 相同的。 (二)仲裁協(xié)議的作用 1. 約束雙方只能以仲裁方式解決爭議， 不得向法院起訴。 2. 排除法院對有關(guān)案件的管轄

16、權(quán)。 3. 使仲裁機構(gòu)和仲裁員取得對有關(guān)爭議 案的管轄權(quán)。 仲裁協(xié)議的以上三方面作用是互相聯(lián)系的，其中，排除 法院對有關(guān)爭議案的管轄權(quán)是很關(guān)鍵的，就是說，只要雙方 訂立了仲裁條款或其他形式的仲裁協(xié)議，就不能把有關(guān)爭議 案件提交法院審理，如果任何一方違反協(xié)議，自行向法院提 起訴訟，對方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院停止司法訴訟程序， 把有關(guān)爭議案發(fā)還仲裁庭審理。 因此，雙方當(dāng)事人在簽訂合同時如果愿意把日后可能發(fā) 生的爭議交付仲裁，而不愿訴諸法律程序，就應(yīng)在合同中訂 立仲裁條款，以免一旦發(fā)生爭議，雙方因不能達(dá)成提交仲裁 的協(xié)議而不得不訴諸法律。我國對外貿(mào)易實踐也說明，在合 同中訂立仲裁條款比不規(guī)定要好。

17、四、仲裁條款的主要內(nèi)容 (一)仲裁地點 1. 力爭規(guī)定在我國仲裁。 2. 有時在被告所在國仲裁。 3. 在雙方同意的第三國仲裁。 (二)仲裁機構(gòu) 仲裁機構(gòu)有兩種可供選擇：一種是由雙方當(dāng)事人在仲裁 協(xié)議中規(guī)定一個常設(shè)的仲裁機構(gòu)；另一種是由雙方當(dāng)事人指 定仲裁員所組成的臨時仲裁機構(gòu)，當(dāng)爭議案處理完畢后，它 將自動解散。目前我國有常設(shè)的仲裁機構(gòu)，它是設(shè)在北京的 中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會及其分別設(shè)在深圳和上海的分 會。世界許多國家也都常設(shè)的國際貿(mào)易仲裁機構(gòu)。 (三)仲裁程序 仲裁程序主要是規(guī)定進行仲裁的手續(xù)、步驟和做法，各 國仲裁機構(gòu)一般都有自己的仲裁程序規(guī)則，如我國現(xiàn)行的仲 裁程序規(guī)則是自2000

18、年1月1日起施行的中國國際經(jīng)濟貿(mào) 易仲裁委員會仲裁規(guī)則。 (四)仲裁裁決的效力 仲裁裁決的效力主要是指由仲裁庭作出的裁決，對雙方 當(dāng)事人是否具有約束力，是否為終局性的，能否向法律起訴 要求變更裁決。根據(jù)中國仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁裁決是終局的， 對雙方當(dāng)事人均有約束力。任何一方當(dāng)事人不得向法院起訴， 也不得向其它任何機構(gòu)提出變更裁決的請求，如敗訴方不執(zhí) 行裁決，則勝訴方有權(quán)向法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。 (五)仲裁費用的負(fù)擔(dān)。一般規(guī)定由敗訴方承擔(dān)。 五、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 一方當(dāng)事人在國外，涉及到一個國家的仲裁機構(gòu)所作出 的裁決要由另一個國家的當(dāng)事人去執(zhí)行的問題。為了解決在 執(zhí)行外國仲裁裁決問題上的困難，國際上訂立了多邊國際公 約，1958年6月10日聯(lián)合國在紐約簽訂了承認(rèn)與執(zhí)行外國 仲裁裁決公約(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award)。該公約強調(diào)了兩點： 一是承認(rèn)雙方當(dāng)事人所簽訂的仲裁協(xié)議有效；二是根據(jù)仲裁 協(xié)議所作出的仲裁裁決，締約國應(yīng)承認(rèn)其效力并有義務(wù)執(zhí)行。 我國加入紐約公約，提出兩項聲明：1. 中華人民共 和國只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁 決的承認(rèn)和執(zhí)行適